VB.2010.00549

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00549

29. Juni 2011Deutsch14 min

(URT.2011.13410)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A, geboren 1991, Staatsangehöriger von Kolumbien, reiste

am 4. März 1998 zusammen mit seinen Eltern in die Schweiz, wo sie

gemeinsam um Asyl ersuchten. Die Asylrekurskommission wies die Gesuche am 20. November

2000 letztinstanzlich ab. Während sein Vater nach Kolumbien ausreiste,

verblieben er und seine Mutter im Land. Nachdem sie im Februar 2001 erfolglos

um Wiedererwägung ersucht hatten, tauchten sie unter. In den Jahren 2007 und

2008 strebten sie vergeblich ein Wiedererwägungsverfahren bzw. ein Verfahren

betreffend Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an. Während des illegalen

Aufenthalts wurde A mehrmals straffällig und zu einem zweiwöchigen Freiheitsentzug

verurteilt. Im September 2009 wurden er und seine Mutter von den Behörden ergriffen.

Seine Mutter wurde umgehend ausgeschafft, während er am 24. September 2009

um eine Aufenthaltsbewilligung ersuchte. Der Vorsteher der Sicherheitsdirektion

wies das Gesuch am 17. Februar 2010 ab.

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat am 1. September

2010.

ab. Er erwog, A besitze keinen Rechtsanspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung,

weshalb er nach Art. 14 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni

1998.

(AsylG) kein Bewilligungsverfahren einleiten könne.

III.

Mit Beschwerde vom 8. Oktober 2010 liess A dem

Verwaltungsgericht beantragen, es sei ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu

erteilen. Zudem ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für

das Rekurs- und Beschwerdeverfahren bzw. um Zusprechung einer Parteientschädigung.

Während die Staatskanzlei namens des Regierungsrats auf

Abweisung der Beschwerde schloss, beantragte die Sicherheitsdirektion, es sei

der Rekursentscheid aufzuheben und festzustellen, dass auf den Rekurs nicht

hätte eingetreten werden dürfen.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können

Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung

oder Ermessensunterschreitung, und die unrichtige oder ungenügende Feststellung

des Sachverhalts gerügt werden (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

Eine

asylsuchende Person kann ab Einreichung des Asylgesuchs bis zur Ausreise nach

einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuchs

oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug

kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung

einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung (Art. 14 Abs. 1

AsylG). Dieser als "Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens"

bezeichnete Grundsatz soll eine Privilegierung von Asylbewerbern gegenüber

anderen Ausländern und eine Verschleppung des Verfahrens und des

Wegweisungsvollzugs verhindern (BBl 1990 II 573, 623 f.). Weil

Asylbewerber dadurch auch vom ausländerrechtlichen Härtefallverfahren

ausgeschlossen werden, kennt das Asylgesetz ein eigenes Härtefallverfahren (Art. 14

Abs. 2−4 AsylG). Insofern wird der Grundsatz der

"Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens" durchbrochen.

2.2

Reicht ein

(abgewiesener) Asylbewerber ein Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung ein,

haben die Behörden in Anwendung von Art. 14 Abs. 1 AsylG auf das

Gesuch nicht einzutreten, wenn sie der Meinung sind, der Gesuchsteller besitze

keinen Bewilligungsanspruch. Dieser Nichteintretensentscheid kann vom

Gesuchsteller mit den ordentlichen Rechtsmitteln angefochten werden, soweit er

rügt, die Behörden hätten seinen Bewilligungsanspruch zu Unrecht verneint.

Davon zu unterscheiden ist das Härtefallverfahren nach Art. 14

Abs. 2 AsylG, das erst dann zur Anwendung gelangt, wenn der Asylbewerber

keinen Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung besitzt. Weigern

sich die kantonalen Behörden, dem Asylbewerber eine Härtefallbewilligung zu

erteilen, kann er diesen Entscheid mangels Parteistellung nicht anfechten (vgl.

Art. 14 Abs. 4 AsylG; BVGE 2009 Nr. 40, insb. E. 3.4.2).

2.3

vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer am 24. September 2009 um eine

Aufenthaltsbewilligung ersucht und dabei ausdrücklich geltend gemacht, er

besitze einen Aufenthaltsanspruch gestützt auf Art. 8 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK). Damit hätte die Sicherheitsdirektion einen formellen

Nichteintretensentscheid fällen müssen, soweit sie den Bewilligungsanspruch

verneint hat. Indem sie das Gesuch ohne weitere Begründung nur unter Art. 14

Abs. 2 AsylG geprüft hat, hat sie ihre Begründungspflicht und damit das

rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt. Der Beschwerdeführer war

berechtigt, den Entscheid der Sicherheitsdirektion mit Rekurs anzufechten,

soweit sein behaupteter Aufenthaltsanspruch verneint worden war. Es besass indessen

keine Legitimation, den Härtefallentscheid nach Art. 14 Abs. 2 AsylG

anzufechten, was er denn auch nicht getan hat. Demgemäss ist der Regierungsrat

zu Recht auf den Rekurs eingetreten und hat geprüft, ob der Beschwerdeführer

einen Rechtsanspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung besitzt. Nachdem sich das

Migrationsamt zumindest im Rahmen seiner Rekursantwort mit dieser Frage

auseinandergesetzt hat, wurde die Gehörsverletzung im Rekursverfahren geheilt.

2.4

Nachdem

der Regierungsrat verfahrensrechtlich korrekt vorgegangen ist, bleibt zu prüfen,

ob er dem Beschwerdeführer zu Recht einen Bewilligungsanspruch abgesprochen

hat.

3.

3.1

Jede

Person hat Anspruch auf Achtung ihres Privatlebens (Art. 13 Abs. 1

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV] bzw. Art. 8 Ziff. 1

EMRK). Die Verpflichtung, die Schweiz verlassen zu müssen, kann diesen Anspruch

beeinträchtigen. Deshalb kann sich unter Umständen ein Aufenthaltsanspruch aus

dem Anspruch auf Achtung des Privatlebens ergeben. Dabei ist aber zu beachten,

dass weder die Bundesverfassung noch die EMRK das Recht eines Ausländers auf

Einreise oder Aufenthalt vorsehen. Gemäss völkerrechtlichen Grundsätzen

entscheidet jeder Staat selber, unter welchen Voraussetzungen er einem Ausländer

den Aufenthalt gestatten will. Der Schweizer Gesetzgeber hat diese Voraussetzungen

im Ausländergesetz festgeschrieben. Fehlen sie, kann ein Rückgriff auf den

Anspruch auf Achtung des Privatlebens deshalb nur ausnahmsweise erfolgen, weil

sonst die Ausländergesetzgebung ohne Weiteres umgangen werden könnte. Nur beim

Vorliegen besonders intensiver, über eine normale Integration hinausgehender

privater Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur bzw.

entsprechender vertiefter sozialer Beziehungen zum ausserfamiliären Bereich

kann sich ein Aufenthaltsanspruch aus dem Anspruch auf Achtung des Privatlebens

ergeben (vgl. BGE 130 II 281 E. 3.2.1; 126 II 377 E. 2c/aa;

VGr, 8. Juli 2009, VB.2009.00167, E. 3.4.1). Es bedarf einer

perfekten Integration bzw. einer eigentlichen Verwurzelung in der Schweiz in

dem Sinn, dass ein Leben im Ausland praktisch unmöglich erscheint (BGr, 13. November

2007,2C_425/2007, E. 2.1.2).

3.2

Während es

Kindern im anpassungsfähigen Alter zugemutet wird, ihren Eltern ins Ausland zu

folgen, geht die Rechtsprechung davon aus, dass es einem Kind, welches in der

Gesellschaft des Gaststaats integriert ist und seit mehreren Jahren dort die

Schule besucht, nicht in jedem Fall zugemutet werden könne, dem ausgewiesenen

Elternteil zu folgen. Insbesondere für Ausländer der zweiten Generation und für

Ausländer, die seit frühester Kindheit im Gastland leben, gilt ein besonders

starker Schutz; dabei spielt es keine Rolle, ob sie ihre Familie im

Aufenthaltsstaat haben. In der Abwägung sind neben den allgemeinen Kriterien

die besonderen Bindungen zu berücksichtigen, welche die betreffende Person mit

dem Aufenthaltsstaat eingegangen ist, in dem sie ihre Erziehung erhalten, den

Grossteil ihrer sozialen Kontakte geknüpft und folglich ihre eigene Identität

entwickelt hat. Neben der Intensität der Bindung und dem Alter ist auch

massgeblich, welche Sprache der betroffene Ausländer spricht und ob er

Verwandte oder andere soziale Beziehungen im Herkunftsland bzw. umgekehrt

familiäre Bindungen oder Verwandte im Aufenthaltsstaat hat (eingehend VGr, 8. Juli

2009, VB.2009.00167, E. 3.4.3). Dabei ist indessen zu berücksichtigen,

dass es der Gesetzgeber unterlassen hat, ein selbständiges Aufenthaltsrecht für

Ausländer der zweiten Generation vorzusehen. Deshalb kann selbst bei einer

guten Integration bzw. einem langjährigen Aufenthalt nicht ohne Weiteres davon

ausgegangen werden, es sei dem Betroffenen nicht zumutbar, sein Leben in einem

anderen Land zu verbringen. Vielmehr ist aufgrund einer umfassenden Würdigung

aller Umstände zu entscheiden, ob der Ausländer eine derart enge Bindung zur

Schweiz besitzt, dass ihm ein Leben im Ausland nicht mehr zugemutet werden

kann.

3.3

Der

Beschwerdeführer ist am 4. März 1998 im Alter von sechs Jahren mit seinen

Eltern in die Schweiz eingereist. Damit ist er zwar in jungen Jahren, aber

nicht als Kleinkind in die Schweiz gekommen. Er hat in seinem Heimatland die

Sprache erlernt und es ist auch davon auszugehen, dass er sie – nur schon wegen

des jahrelangen engen Kontakts zu seiner Mutter – noch beherrscht. Die ersten

zweieinhalb Jahre ist er in der Schweiz aufgrund des laufenden Asylverfahrens

geduldet worden, danach ist er für achteinhalb Jahre untergetaucht, und seit

September 2009 wird er wegen des von ihm angestrengten Bewilligungsverfahrens in

der Schweiz geduldet. Somit ist ihm der Aufenthalt in der Schweiz nie ordentlich

bewilligt worden. Dem Aufenthalt während des Asylverfahrens, dem illegalen und

dem rein prozessual begründeten Aufenthalt kommt in aller Regel eine geringe

integrationsfördernde Wirkung zu, da der Betroffene jederzeit damit rechnen

muss, dass ihm der weitere Aufenthalt verweigert wird (vgl. BGE 137 II 10

E. 4.6). Der Beschwerdeführer ist während seines illegalen Aufenthalts

mehrmals straffällig geworden, was von vornherein gegen eine vertiefte

Integration spricht. Seine Delikte sind zwar nicht als besonders schwerwiegend

einzustufen, haben aber – insbesondere mit Blick auf den Hausfriedensbruch –

die Grenze zu den Bagatelldelikten deutlich überschritten. Dagegen ist positiv

zu würdigen, dass der Beschwerdeführer trotz illegalen Aufenthalts die Schule besucht

hat. Es kann davon ausgegangen werden, dass dadurch eine gewisse soziale

Integration erfolgt ist. Seine schulischen Leistungen halten sich im

durchschnittlichen Rahmen. Er besitzt keine familiären Bindungen in der

Schweiz, da seine Eltern wieder in ihr Heimatland zurückgekehrt sind. Indessen

besitzt er eine engere Bindung zu seiner Gastfamilie und geht der Gastgeberin

bei der Pflege ihres Mannes zur Hand. Diese Bindung ist aber nicht als derart

aussergewöhnlich anzusehen, dass der Beschwerdeführer ein Anwesenheitsrecht

daraus ableiten könnte.

In Würdigung aller Umstände ist dem Beschwerdeführer eine

gewisse Integration in die hiesigen Verhältnisse nicht abzusprechen und wäre

eine Rückkehr in sein Heimatland zweifellos mit einer gewissen Härte verbunden;

er besitzt indessen keine aussergewöhnlich engen Beziehungen und Bindungen in

der Schweiz bzw. ist nicht derart stark in die hiesigen Verhältnisse

integriert, dass ihm ein Leben im Ausland nicht mehr zugemutet werden könnte.

Aufgrund seines Alters und seiner Ausbildung ist davon auszugehen, dass er sich

in seinem Heimatland ohne Weiteres in sozialer und beruflicher Hinsicht

integrieren könnte. Zudem kann er dort auf die Unterstützung seiner Kernfamilie

zählen. Demnach kann er keinen Aufenthaltsanspruch aus dem Anspruch aus Achtung

des Privatlebens ableiten.

3.4

Soweit

sich der Beschwerdeführer auf den Entscheid VB.2009.00167 vom 8. Juli 2009

beruft, als das Verwaltungsgericht zwei sechzehnjährigen Frauen ein

Aufenthaltsrecht gestützt auf Art. 13 Abs. 1 BV bzw. Art. 8 EMRK

zugestanden hat, ist auf die wesentlichen Unterschiede zum vorliegenden Fall

hinzuweisen. Die beiden Frauen waren im Alter von zwei Jahren und damit als

Kleinkinder in die Schweiz gereist. Ihnen war – im Gegensatz zum Beschwerdeführer

– der Aufenthalt über Jahre hinweg ordentlich bewilligt worden, und ihr

Verhalten in der Schweiz war tadellos. Demnach waren sie deutlich stärker in

die hiesigen Verhältnisse integriert als der Beschwerdeführer, weshalb dieser

aus dem erwähnten Entscheid nichts zu seinen Gunsten ableiten kann.

3.5

Unbeachtlich

ist, dass die Härtefallkommission dem Beschwerdeführer den weiteren Aufenthalt

gestattet hätte. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers musste der Regierungsrat

die Stellungnahme der Kommission nicht berücksichtigen. Denn diese ist für das

Härtefallverfahren nach Art. 14 Abs. 2 AsylG ergangen, das vorliegend

nicht Verfahrensgegenstand ist und in dem sich andere Rechtsfragen gestellt

haben. Zudem besitzt die Stellungnahme auch dort lediglich den Charakter einer

unverbindlichen Empfehlung, was sich ausdrücklich aus den bei den Akten

liegenden Verordnungsmaterialien zu § 4 Abs. 4 der Verordnung vom 29. April

2009.

über die Härtefallkommission ergibt ("Damit bleibt sichergestellt,

dass die Rolle der Kommission nur konsultativer Art ist"). Damit liegt

keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor.

3.6

Zusammenfassend

kann der Beschwerdeführer keinen Aufenthaltsanspruch aus dem Recht auf Achtung

des Privatlebens ableiten, weshalb er kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen

Aufenthaltsbewilligung einleiten kann (Art. 14 Abs. 1 AsylG). Damit

erübrigt es sich, auf die Voraussetzungen von Art. 30 Abs. 1 lit. b

AuG näher einzugehen.

4.

Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren

Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, ist auf entsprechendes

Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen (§ 16

Abs. 1 VRG). Sie haben überdies Anspruch auf die Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsbeistandes, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte

im Verfahren selber zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

Der Regierungsrat hat dem Beschwerdeführer die unentgeltliche

Rechtspflege wegen offensichtlicher Aussichtslosigkeit des Rekurses verweigert.

Angesichts der schweren Gehörsverletzung im erstinstanzlichen Verfahren (vgl.

E. 2.3) konnte sich der Beschwerdeführer indessen zur Rekurserhebung

berechtigt sehen. Damit kann das Rekursverfahren nicht als offensichtlich

aussichtslos bezeichnet werden. Weil die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers

ohne Weiteres anzunehmen ist und das Verfahren – unter Berücksichtigung des

Alters des Beschwerdeführers – als komplex bezeichnet werden muss, ist ihm im

Rekursverfahren – unter Hinweis auf § 16 Abs. 4 VRG – die unentgeltliche

Rechtspflege zu gewähren. Insoweit erweist sich die Beschwerde als begründet.

5.

Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit dem

Beschwerdeführer im Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege verweigert

worden ist. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.

6.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Verfahrenskosten dem

hauptsächlich unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2

VRG) und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Dem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege kann entsprochen

werden, nachdem auch das Verfahren vor Verwaltungsgericht nicht als

offensichtlich aussichtslos bezeichnet werden kann (§ 16 Abs. 1 und 2

VRG). Der Beschwerdeführer wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er zur

Nachzahlung verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist (§ 16 Abs. 4

VRG).

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

1.

Dem

Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Prozessführung bewilligt und Rechtsanwalt

B als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

2.

Rechtsanwalt

B wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht binnen einer nicht erstreckbaren

Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieses Beschlusses eine detaillierte

Aufstellung über Zeitaufwand und Barauslagen einzureichen, andernfalls die

Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde (§ 9 Abs. 2 der

Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010);

und erkennt:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Sache wird zur Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege im Rekursverfahren im Sinn den Erwägungen an den Regierungsrat

zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt, infolge Gewährung der

unentgeltlichen Prozessführung indessen einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an…

Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer

(§ 71

VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes vom 10. Mai 2010 über die

Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess)

Eine Minderheit der Kammer hat unter entsprechenden

Kosten- und Entschädigungsfolgen die Gutheissung der Beschwerde beantragt, aus

folgenden Gründen:

1.

1.1

Entgegen der Auffassung der Kammermehrheit ist von

einer sehr guten bis ausserordentlichen Integration des Beschwerdeführers in

die hiesigen Verhältnisse auszugehen. Die schweizerische Gastfamilie, von der

er seit der Wegweisung seiner Mutter aufgenommen worden ist, spricht von ihm

als einem vollständig integrierten Familienmitglied. Er habe sich

ausserordentlich schnell Kenntnisse in der deutschen Sprache und in der Mundart

angeeignet, und er sei hilfsbereit, kultiviert, pünktlich und fröhlich.

Angesichts seiner Ausgangsbedingungen hat der Beschwerdeführer mit dem

Abschluss der Sekundarstufe A eine überdurchschnittlich hohe schulische

Leistung erbracht. Die Schulzeugnisse vermerken durch die ganze Schulzeit gute

Leistungen, und sein Betragen erfährt die gleiche positive Beurteilung. Der

Beschwerdeführer hat den invaliden Gastvater als Pfleger intensiv betreut und

im Hinblick auf eine allfällige Berufsausbildung in der Schweiz in einer

Spitexorganisation und einem Elektrikerbetrieb geschnuppert. Die angeführte

Jugendstraffälligkeit kann für die Integrationsbeurteilung nicht massgebend

sein, handelt es sich doch um verhältnismässig harmlose und alterstypische

Verfehlungen und lässt diese nicht den Schluss zu, dass der Beschwerdeführer

eine Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt.

1.2

Dem Beschwerdeführer kann nicht persönlich

angelastet werden, dass seine Mutter untergetaucht ist. Eine Integration ist

für Jugendliche in der Klandestinität schwieriger. Umso mehr sind die

überdurchschnittlichen Integrationsleistungen des Beschwerdeführers zu

würdigen. Die unter dem Jugendstrafrecht verübten Delikte stehen dem von der Gewichtung

her nicht entgegen. Der Schutz des Privatlebens gemäss Art. 13 Abs. 1

BV bzw. Art. 8 EMRK gebietet einen selbständigen Aufenthaltsanspruch des

jugendlichen Beschwerdeführers (vgl. Entscheid VB.2009.00167 vom 8. Juli

2009).

1.3

Weiter ist zu berücksichtigen, dass dem

Beschwerdeführer die Rückkehr in sein Heimatland nicht ohne Weiteres zugemutet

werden kann. Der Beschwerdeführer hat die prägendsten Jahre seines Lebens in

der Schweiz verbracht und sich hervorragend in die hiesigen Verhältnisse

integriert. Auch der Gesetzgeber anerkennt, dass es für Jugendliche ab einem

gewissen Alter schwierig ist, das sie über Jahre hinweg prägende Land zu

verlassen und in einer neuen Kultur Fuss zu fassen. Deshalb hat er etwa die

Familiennachzugsfristen für Kinder über zwölf Jahre deutlich verkürzt (Art. 47

Abs. 1 Satz 2 AuG) und sind Kinder über vierzehn Jahre regelmässig

persönlich anzuhören (Art. 47 Abs. 4 Satz 2 AuG).

2.

Ein überwiegendes öffentliches Interesse an der

Nichtgewährung der Aufenthaltsbewilligung ist nicht ersichtlich, weshalb der

Beschwerdeführer angesichts seines überragenden privaten Interesses an einem

Aufenthalt in der Schweiz ein Anwesenheitsrecht aus Art. 13 Abs. 1 BV

bzw. Art. 8 EMRK ableiten kann. Die Beschwerde wäre folglich gutzuheissen

gewesen unter den entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen.