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Entscheid

VB.2010.00568

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00568

12. Januar 2011Deutsch20 min

(URT.2011.12925)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Mit Publikation vom 23. Juli 2010

eröffnete Grün Stadt Zürich eine Submission im offenen Verfahren für die Grüngutverwertung

Grün Stadt Zürich 2011 (mit Option für 2012). Innert Frist gingen drei Angebote

ein. Die Angebotspreise bewegten sich zwischen Fr. 130.- und Fr. 131.95

pro Tonne. Mit Verfügung vom 7. Oktober 2010 vergab Grün Stadt Zürich den

Auftrag an die Firma B GmbH zum Preis von Fr. 131.95 pro Tonne.

Erwägungen

II.

Mit Eingabe vom 14. Oktober 2010 erhob

die A AG beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung von Grün Stadt

Zürich vom 7. Oktober 2010 und beantragte sinngemäss, diese sei aufzuheben

und es sei entweder eine neue, korrekte Ausschreibung anzuordnen oder eine

neue, auf die in der Ausschreibung enthaltenen Kriterien beschränkte Bewertung

der Angebote vorzunehmen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Mit Beschwerdeantwort vom 5. November

2010.

beantragte Grün Stadt Zürich die Abweisung der Beschwerde unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen.

Mit Replik vom 23. November 2010 und

Duplik vom 2. Dezember 2010 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.

Die Mitbeteiligte nahm zur Beschwerde nicht Stellung.

Dem vorliegenden Beschwerdeverfahren kommt keine

aufschiebende Wirkung zu. Bis heute wurde der Vertrag mit der Mitbeteiligten

jedoch nicht abgeschlossen. Jedenfalls ging beim Verwaltungsgericht keine

entsprechende Mitteilung ein (Art. 14 Abs. 2 der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

[IVöB]).

Die

Kammer erwägt:

1.

1.1

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

IVöB sowie die §§ 2 ff. des

Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur

Anwendung.

1.2

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 49

in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]).

Sollte die Beschwerdeführerin mit ihren

Anträgen zur Neubewertung der Angebote durchdringen, würde sie mehr Punkte erreichen

als die Mitbeteiligte. Die Beschwerdeführerin hat somit im Fall ihres Obsiegens

eine realistische Chance auf den Zuschlag und ist daher zur Beschwerde legitimiert.

1.3

Da auch

die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Die Beschwerdeführerin

rügt, die Ausschreibung habe keine Hinweise auf die Gewichtung der

Zuschlagskriterien enthalten. Sie macht geltend, sie hätte von einer

Beteiligung am Verfahren abgesehen, wenn von vornherein klar gewesen wäre, dass

das Kriterium Erfahrung der Unternehmung zu 45 % gewichtet und dabei der

bisherige Anbieter automatisch die Maximalpunktzahl erhalten würde.

2.1

Nach § 33 Abs. 1 der Submissionsverordnung

vom 23. Juli 2003 (SubmV) erfolgt der Zuschlag – sofern nicht

ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises zur Anwendung

kommt (§ 33 Abs. 2 SubmV) – auf das wirtschaftlich günstigste

Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu

beachten, wobei neben dem Preis insbesondere die folgenden Kriterien

berücksichtigt werden können: Qualität, Zweckmässigkeit, Termine, technischer

Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Lehrlingsausbildung,

Infrastruktur. Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen

Zuschlagskriterien werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf die

Besonderheiten des Auftrags festgelegt. Die Vergabebehörde verfügt sowohl bei

der Festlegung der Zuschlagskriterien, die für eine bestimmte Beschaffung

massgeblich sind, als auch beim Urteil darüber, welches Angebot aufgrund der

Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, über einen erheblichen

Beurteilungs­spielraum. In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem

keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2

IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen

eine allfällige Über- oder Unterschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16

Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20

Abs. 1 lit. a VRG; VGr, 10. Februar 2010, VB.2009.00623,

E. 3, www.vgrzh.ch).

2.2

Gemäss § 15

in Verbindung mit § 13 Abs. 1 lit. m SubmV müssen die

"Zuschlagskriterien sowie deren Rangordnung oder Gewichtung"

spätestens in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben werden. Nach dem

klaren Wortlaut von § 13 Abs. 1 lit. m SubmV ist die Angabe der

Gewichtung einzelner Zuschlagskriterien nicht erforderlich. Die Vergabebehörde

kann sich auf die Festlegung einer Rangordnung der Zuschlagskriterien beschränken.

Die Beschwerdegegnerin war demnach nicht verpflichtet, die prozentuale Gewichtung

der Kriterien anzugeben (VGr, 23. Februar 2005, VB.2004.00499, E. 5,

www.vgrzh.ch; 18. Dezember 2002, VB.2001.00095, E. 3, www.vgrzh.ch =

RB 2002 Nr. 47 = BEZ 2003 Nr. 13; für die Bundesgerichtspraxis vgl.

BGE 130 I 241 E. 5.1).

2.3

Dass dem

Zuschlagskriterium "Erfahrung der Unternehmung" am meisten Gewicht

zukommen würde, war aus den Ausschreibungsunterlagen ohne Weiteres erkennbar.

Es figurierte nicht nur an erster Stelle der Zuschlagskriterien. Auch bei den

Eignungskriterien wurde betont, dass bei den Bewerbern mehrjährige Erfahrung in

ökologischer Grünabfall­verwertung vorausgesetzt wurde. Dass das wichtigste

Zuschlagskriterium mit 45 % gewichtet wird, ist nicht zu beanstanden,

ergibt sich doch eine Mindestgewichtung von 35 % bereits aus der Anzahl

der Zuschlagskriterien.

Da vorliegend nicht von einem komplexen Vergabegegenstand

gesprochen werden kann, erscheint es im Licht der einschlägigen Praxis (vgl.

BGE 129 I 313 E. 9; VGr, 8. September 2010,

VB.2009.00393, E. 4.2; 7. April 2004, VB.2003.00319, E. 3.4

[beide unter www.vgrzh.ch]) allerdings fraglich, ob der Preis mit nur 40 %

gewichtet werden darf. Die Frage kann jedoch offengelassen werden, da die

Beschwerde bereits aus anderen Gründen gutzuheissen ist. Im Übrigen führt der

unzulässige Einbezug von Punkten, die für Eignungskriterien vergeben wurden

(vgl. E. 5.5), dazu, dass dem Preiskriterium tatsächlich gar nur 20 %

Gewicht zukommt, was vorliegend klarerweise nicht mehr zulässig ist.

2.4

Wenn die

Beschwerdeführerin beanstandet, die Beurteilung der Erfahrung der Unternehmung

sei so vorgenommen worden, dass der bisherige Leistungserbringer automatisch

die meiste Erfahrung mitbringe, so wendet sie sich damit nicht gegen die

Gewichtung der Zuschlagskriterien, sondern gegen die Punktevergabe beim

Kriterium "Erfahrung der Unternehmung" (dazu E. 3).

3.

Die Beschwerdeführerin

rügt, sie sei bei der Bewertung des Kriteriums Erfahrung am schlechtesten

bewertet worden, obwohl sie seit 20 Jahren im Geschäft tätig sei und 8 Arbeitskräfte

mit höherer Fachausbildung, 24 Angelernte und Hilfskräfte sowie 16 Personen mit

Fachausbildung beschäftige. Es könne nicht einfach auf den Zeitpunkt der

Eintragung der Beschwerdeführerin als AG im Handelsregister abgestellt werden.

Die Beschwerdeführerin sei die Tochterunternehmung des Vereins C. Dessen

Vorgängerorganisationen seien seit 20 Jahren aktiv im Bereich der Grüngutverwertung

tätig. Eine Beurteilung, wonach der bisherige Leistungserbringer automatisch

die meiste Erfahrung mitbringe, widerspreche dem Fairnessgebot.

3.1

Wenn die

Beschwerdegegnerin vorbringt, bei der Beurteilung des Kriteriums "Erfahrung

der Unternehmung" sei auf das Datum der Firmengründung abgestellt worden,

"also [darauf] seit wie vielen Jahren die Firma in diesem Spezialgebiet

tätig" sei, ist festzuhalten, dass sich die Erfahrung offensichtlich nicht

aus dem Datum der Firmengründung ergibt. Dieses gibt lediglich Aufschluss über

formell-rechtliche Gesichtspunkte, wie Namensgebung, Rechtsform und

Organisation. Wie lange eine Unternehmung in einem bestimmten Gebiet

tatsächlich tätig ist, lässt sich aufgrund eines Handelsregistereintrags nur

vermuten. Zudem hat die Beschwerdeführerin in ihrer Replik – entgegen der

Behauptung der Beschwerdegegnerin – zwar bestätigt, im Jahr 2006 als AG

gegründet worden zu sein, nicht aber, dass sie erst zu diesem Zeitpunkt ins

Grüngutgeschäft eingestiegen sei.

3.2

Vorliegend

lässt es sich nicht rechtfertigen, dass die Beschwerdegegnerin unbesehen auf

das Datum der Firmengründung abstellte. So wies die Beschwerdeführerin in ihrem

Bewerbungsschreiben vom 30. August 2010 auf den Zusammenhang zwischen ihr

und dem Verein C hin. Zudem führte sie unter "Referenzen/Erfahrungen mit

vergleichbaren Objekten" unter anderem die Pacht der Kompostieranlage D

der Kehrichtverbrennungsanlage seit 1998 an. Damit legte die Beschwerdeführerin

zumindest glaubhaft dar, dass ihre Erfahrung weiter zurückreicht als bis zum

Datum der Firmengründung. Hätte die Beschwerdegegnerin dies bezweifeln wollen,

hätte sie bei der angegebenen Auftraggeberin entsprechende Auskünfte einholen

müssen. Dass sie dies getan hätte, macht die Beschwerdegegnerin jedoch nicht

geltend und wird aus den Akten auch nicht ersichtlich.

3.3

Die

Bewertung der Erfahrung der Beschwerdeführerin durch die Beschwerdegegnerin

stützt sich damit – soweit ersichtlich – unzulässigerweise allein auf das Datum

der Firmengründung. Entgegen der Annahme der Beschwerdegegnerin reicht die

Erfahrung der Beschwerdeführerin ebenfalls mindestens bis ins Jahr 1998 zurück.

Die von der Beschwerdegegnerin vorgebrachte Begründung ihrer Bewertung vermag

demnach nicht zu rechtfertigen, dass die Erfahrung der Beschwerdeführerin weniger

gut bewertet wurde als jene der Mitbeteiligten. Bei der gleichen Bewertung wie

die Mitbeteiligte würde die Beschwerdeführerin beim Kriterium "Erfahrung

der Unternehmung" 1,80 statt 0,90 Punkte erreichen. Damit käme sie bei den

Zuschlagskriterien insgesamt auf 3,70 Punkte, also 0,03 Punkte weniger als die

Mitbeteiligte.

3.4

Dass für

die Erfahrung der Mitbeteiligten die maximale Punktzahl vergeben wurde, ist

hingegen nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführerin war nicht verpflichtet,

die als sehr gut beurteilte Erfahrung der Mitbeteiligten wegen der allenfalls

grösseren Erfahrung der Beschwerdeführerin tiefer zu bewerten. Vielmehr fällt

bei einer derart langjährigen Erfahrung, über welche – soweit ersichtlich –

sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Mitbeteiligte verfügen, eine noch

weiter zurückreichende Erfahrung kaum mehr ins Gewicht. Es lag daher durchaus

im Ermessen der Vergabebehörde, die Erfahrung der Mitbeteiligten mit "sehr

gut" zu bewerten. Dass die Beschwerdegegnerin die Erfahrung der bisherigen

Anbieterin nicht mit "sehr gut" hätte beurteilen dürfen, wurde von

der Beschwerdeführerin im Übrigen auch nicht substanziiert geltend gemacht.

3.5

Nachdem

die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort angeführt hatte, im Laufe

eines mehrjährigen Prozesses seien Maschinen und Geräte entwickelt worden, die

nur von der Mitbeteiligten zur Verfügung gestellt werden könnten, wies die

Beschwerdeführerin darauf hin, sie verfüge über dieselben bzw. gleichwertige Maschinen,

wie sie die Mitbeteiligte einsetze. Dabei handle es sich, entgegen der

Behauptung der Beschwerdegegnerin, keineswegs um Unikate. Welche Maschinen

eingesetzt würden, sei für die Beschwerdegegnerin ohnehin nicht von Bedeutung.

Es ist nicht ersichtlich,

inwiefern die Maschinen und Geräte, welche gemäss den Ausführungen der

Beschwerdegegnerin nur von der Mitbeteiligten zur Verfügung gestellt werden

können, in die Bewertung eingeflossen sind. Die Parteien bringen ihre

entsprechenden Ausführungen zwar im Zusammenhang mit der Bewertung der

Erfahrung der Unternehmung vor. Die technische Ausrüstung beim Kriterium der

Erfahrung zu berücksichtigen, erschiene jedoch nicht sinnvoll. Die

Vergabebehörde scheint dies auch nicht getan zu haben. Sowohl aus der Bemerkung

in der Bewertungstabelle, dass die Bewertung allein die Gründung der

Unternehmung berücksichtige, als auch aus den Ausführungen der Beschwerdegegnerin

ergibt sich, dass allein auf den Zeitpunkt der Firmengründung abgestellt wurde.

Die Berücksichtigung eines

solchen Unterkriteriums im Rahmen des Kriteriums "Erfahrung der

Unternehmung" wäre denn auch unzulässig, da sie für die Anbietenden nicht

erkennbar war (vgl. E. 4.1). Eine Beurteilung der verwendeten Maschinen

und Geräte wäre hingegen unter dem Titel "Ökologische Überlegungen"

möglich (vgl. E. 4.6).

4.

Schliesslich macht die

Beschwerdeführerin geltend, zum Zuschlagskriterium "Ökologische

Überlegungen" seien auf dem Submissionsformular keine Fragen gestellt

worden. Insbesondere sei nicht nach der Stationierung des Maschinenparks

gefragt worden. Daher dürfe dieser Punkt nicht bewertet werden. Der Aufwand zur

Einarbeitung eines neuen Anbieters stelle, gerade da die Erfahrung schon mit 45 %

gewichtet worden sei, kein ökologisches Kriterium dar.

4.1

Nach der Praxis des

Verwaltungsgerichts muss die Bewertungsmatrix nicht im Voraus bekannt gegeben

werden (vgl. § 13 SubmV, insbesondere lit. m). Doch verlangen die Gebote

der Transparenz und der Gleichbehandlung der Anbietenden, dass die Bewertung

der Angebote gemäss einem generell-abstrakten Schema vorgenommen wird, das den

bekannt gegebenen Zuschlagskriterien entspricht, die Kriterien der

Punkteverteilung im Einzelnen umfassend und nachvollziehbar regelt und auf alle

Angebote gleich angewandt wird (VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170,

E. 4.2, www.vgrzh.ch; vgl. auch BGE 130 I 241 E. 5.1). Zur

vorgängigen Bekanntgabe allfälliger Unterkriterien besteht grundsätzlich

ebenfalls keine Verpflichtung. Für die Anbietenden muss jedoch erkennbar sein,

welche Aspekte eines Angebots für dessen Bewertung wesentlich sind, was durch

die genügende Differenzierung der Zuschlagskriterien, durch erläuternde

Bemerkungen zu diesen oder durch die Bekanntgabe der Unterkriterien geschehen

kann. Unterkriterien, deren Verwendung oder deren besonderes Gewicht nicht

anhand der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien absehbar ist, dürfen nicht ohne

vorherige Offenlegung verwendet werden (vgl. VGr, 25. Januar 2006,

VB.2005.00200, E. 3.3.3; 22. Juli 2005, VB.2005.00136, E. 4.1;

18.

Dezember 2002, VB.2001.00095, E. 3g = RB 2002 Nr. 47 = BEZ

2003.

Nr. 13 [alle unter www.vgrzh.ch]; vgl. auch BGE 130 I 241

E. 5.1; BGr, 21. Januar 2004,2P.111/2003, E. 2.1.1, www.bger.ch;

eine weitergehende Offenlegung fordern Peter Galli/André Moser/Elisa­beth

Lang/Eveline Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A.,

1.

Band, Zürich etc. 2007, Rz. 625 ff.).

4.2

Vorliegend

wurden unter Punkt 7 der Ausschreibungsunterlagen folgende Eignungskriterien

aufgezählt:

"- Fachliche, technische und

organisatorische Leistungsfähigkeit

- Wirtschaftliche

und finanzielle Leistungsfähigkeit inkl. Bonität

- ausreichende

Kapazität/Verfügbarkeit

- Mehrjährige

Erfahrung in ökologischer Grünabfallverwertung"

Unter Punkt 16 wurden die Zuschlagskriterien genannt:

"- Erfahrung der Unternehmung

- Angebotspreis

- Ökologische

Überlegungen"

4.3

Die

Beschwerdegegnerin gibt an, beim Zuschlagskriterium "Ökologische Überlegungen"

seien aufgrund der Unterlagen die Nähe zu den Verarbeitungsplätzen, Anfahrts-

und Bearbeitungswege sowie Anzahl und Ausrüstung der Maschinen und Geräte

bewertet worden. Zudem sei der interne Einarbeitungsaufwand berücksichtigt

worden, der entstehe, um die allfällige neue Firma für ein Jahr in den Prozess

einzuarbeiten.

4.4

Die

Beschwerdeführerin zweifelt zu Recht daran, dass der Aufwand zur Einarbeitung

eines neuen Anbieters ein Unterkriterium des Kriteriums "Ökologische

Überlegungen" sein könne. Dass dieser Aufwand bei der Beurteilung des

Kriteriums "Ökologische Überlegungen" berücksichtigt werden würde,

war für die Anbietenden nicht erkennbar und erscheint auch nicht sachgerecht. Dieser

Aspekt ist zwar aus wirtschaftlicher Sicht nicht irrelevant, er darf aber –

falls überhaupt – nicht derart stark gewichtet werden, dass neue Anbieter kaum

eine Chance auf den Zuschlag haben.

4.5

Soweit die

Beschwerdeführerin geltend macht, die Stationierung des Maschinenparks dürfe

nicht bewertet werden, da in der Ausschreibung nicht danach gefragt worden sei,

ist festzuhalten, dass diesem Aspekt unter ökologischen Gesichtspunkten

durchaus eine gewisse Bedeutung zugemessen werden kann. Allerdings sind dabei

alle Anbieter gleich zu behandeln. Nach unwidersprochen gebliebener Darstellung

der Beschwerdeführerin ging die Beschwerdegegnerin bei der Bewertung der

Mitbeteiligten davon aus, diese sei in Zürich stationiert, weil sie die Maschinen

manchmal in Zürich stehen lasse. Der eigentliche Maschinenstützpunkt der

Mitbeteiligten befinde sich jedoch im Raum Winterthur, während die Maschinen

der Beschwerdeführerin in Küsnacht ZH und in Seebach auf Stadtgebiet

stationiert seien. Die Beschwerdegegnerin äusserte sich dazu in ihrer Duplik

nicht mehr. Aus den vorliegenden Akten wird nicht ersichtlich, welche Standorte

bzw. Anfahrtswege konkret in die Beurteilung Eingang fanden. Die schlechtere

Beurteilung der Beschwerdeführerin ist daher nicht nachvollziehbar.

4.5.1

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Verwendung des Anfahrtswegs als

Zuschlagskriterium eine Beschränkung des Marktzugangs auswärtiger Anbieter darstellt,

die gemäss Art. 3 in Verbindung mit Art. 5 des Binnenmarktgesetzes

vom 6. Oktober 1995 (BGBM) nur zulässig ist, wenn sie zur Wahrung

überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und überdies

verhältnismässig ist (Art. 3 Abs. 1 lit. b und c BGBM). Die Berücksichtigung

des Anfahrtswegs ist zwar nicht generell ausgeschlossen, wenn er – wie

vorliegend – nicht nur eine nebensächliche (bzw. einmalige) Rolle spielt (BGr,

31.

Mai 2000,2P.342/1999, E. 4a, www.bger.ch). Wenn aber im Rahmen

des Kriteriums "Ökologische Überlegungen" allein auf den Anfahrtsweg

abgestellt wird, wird dessen Bedeutung überbewertet, fällt doch die Wahl der

verwendeten Fahrzeuge und Maschinen mit Blick auf den Schadstoffausstoss viel

stärker ins Gewicht (vgl. BGr, 31. Mai 2000,2P.342/1999, E. 4b und

c, www.bger.ch). Die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Bewertung führt

deshalb zu einer unzulässigen Benachteiligung ortsfremder Anbieter.

4.5.2

Falls die Vergabebehörde bei ihrer

diesbezüglichen Bewertung der Angebote auf Vorwissen abstellte, welches ihr

wegen der bisherigen Zusammenarbeit mit der Mitbeteiligten zur Verfügung stand,

könnte sie zudem den Grundsatz der Gleichbehandlung

verletzt haben. Es ginge nicht an, bei der Mitbeteiligten abweichend von den

vorliegenden Unterlagen von einer Stationierung der Maschinen in Zürich

auszugehen, zuungunsten der Beschwerdeführerin dagegen ohne nähere Prüfung –

bzw. ohne Erläuterungen nach § 30 SubmV einzuholen – davon auszugehen,

dass ihre Maschinen nicht in Zürich stationiert seien. Eigene Erfahrungen der

Vergabebehörden dürfen zwar berücksichtigt werden, sie müssen jedoch konkret

beschrieben werden, um eine möglichst objektive Beurteilung und die Vergleichbarkeit

zu gewährleisten (VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170,

E. 5.2.3; 16. Juli 2008,

VB.2008.00023, E. 5.2 [beide unter www.vgrzh.ch]). Gegebenenfalls wären

von den anderen Anbietenden weitere Erläuterungen einzuholen und schriftlich

festzuhalten (§ 30 SubmV), damit ein Vergleich möglich ist.

4.6

Die Ausrüstung der Maschinen und Geräte konnte

beim Kriterium "Ökologische Überlegungen" grundsätzlich

berücksichtigt werden. So wurde in den besonderen Bestimmungen Grün Stadt

Zürich etwa darauf hingewiesen, dass das Material vor Ort mit geeigneten

maximal schallgedämpften Maschinen und Fahrzeugen bearbeitet werden müsse. Es

ist jedoch nicht ersichtlich, inwiefern die Vergabebehörde eine solche Beurteilung

vorgenommen hat. Insbesondere ergibt sich diesbezüglich nichts aus der

Bewertungstabelle. Im Übrigen erreichte die Beschwerdeführerin beim

Eignungskriterium "Fachliche, technische und organisatorische

Leistungsfähigkeit" die Maximalpunktzahl.

4.7

Die Punktevergabe

beim Kriterium "Ökologische Überlegungen" ist nach dem Gesagten nicht

nachvollziehbar bzw. beruht auf einer unzulässigen Gewichtung des Anfahrtswegs.

Wie eine korrekte Bewertung aussehen würde, ist aus den vorliegenden Akten

nicht ersichtlich. Würde die Beschwerdeführerin gleich bewertet wie die

Mitbeteiligte, würde sie – nach Berücksichtigung der vorzunehmenden Korrektur

bei der Bewertung ihrer Erfahrung – bei den Zuschlagskriterien ein Total von

3,85 Punkten erreichen, womit sie diesbezüglich vor der Mitbeteiligten läge.

5.

5.1

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin bei der

Bewertung der Angebote auf nicht sachgerechte und für die Anbietenden nicht

voraussehbare Unterkriterien abstellte. Überdies kann sie kein Bewertungsschema

vorweisen, das eine nachvollziehbare Verteilung der Punkte belegen würde. Damit

hat sie das Transparenzgebot verletzt (VGr, 22. September 2010, VB. 2010.00170,

E. 4.4; vgl. auch VGr, 16. Juli 2008, VB.2008.00111, E. 7.4 [beide

unter www.vgrzh.ch]).

5.2

Die festgestellten Mängel führen zur Aufhebung des Zuschlags, da sie

einen Nachteil für die Beschwerdeführerin zur Folge hatten und es ohne Weiteres

möglich erscheint, dass die Beschwerdeführerin, welche ein preislich günstigeres

Angebot eingereicht hat als die Mitbeteiligte, bei einer korrekten Auswertung

auf den ersten Platz gelangt.

5.3

Wie die Bewertung korrekterweise vorzunehmen gewesen wäre, ist – auch

mangels entsprechender Unterlagen – nicht ersichtlich. Da der Vergabebehörde

dabei zudem ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht (vgl. E. 2.1),

kann das Verwaltungsgericht die Bewertung nicht nachholen. Entsprechend kann es

den Zuschlag nicht neu erteilen. Dieser ist aufzuheben und die Sache zur

Neubewertung der Angebote an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Eine neue

Ausschreibung erscheint dazu nicht notwendig.

5.4

Mit Blick auf die neuerliche Prüfung durch die Vergabebehörde ist auf

die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung der Anbietenden

hinzuweisen, auf denen das Vergaberecht aufbaut. Es muss ein Bewertungsschema

vorliegen, anhand dessen die Punktevergabe nachvollzogen werden kann und das

eine Kontrolle erlaubt, ob die Anbietenden nach demselben Massstab beurteilt

wurden. Demnach ist mit Geltung für alle Angebote zu bestimmen, für welche

Merkmale der Offerten wie viele Punkte vergeben werden. Sämtliche zu

vergebenden Punkte müssen von diesem Schema erfasst werden. Das Vorgehen der

Beschwerdegegnerin, bei einzelnen Offerten ohne nachvollziehbare Begründung Punkteabzüge

vorzunehmen, deren Grundlagen nirgends dokumentiert sind und die keine feststellbare

Systematik aufweisen, ist nicht zulässig.

5.5

Mit Blick

auf die von der Beschwerdegegnerin verwendete Bewertungstabelle, gemäss welcher

sowohl für die Zuschlags- als auch für die Eignungskriterien Punkte vergeben

und zu einem Gesamttotal addiert wurden, ist schliesslich festzuhalten, dass Eignungs-

und Zuschlagskriterien angesichts ihrer unterschiedlichen Rechtsfolgen klar

auseinander­zuhalten sind. Eignungskriterien sind im Normalfall

Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind; das

Vorliegen der geforderten Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen zum

Ausschluss vom Verfahren (§ 28 lit. a SubmV). Eine über das notwen­dige

Min­destmass hinausgehende Eignung ist grundsätzlich nicht von Bedeutung. Demgegenüber

handelt es sich bei den Zu­schlagskriterien um Merkmale, die ein Angebot in

mehr oder weniger hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen

Werts ermöglichen. Eine schlechte Bewertung bei einem Kriterium führt – anders

als bei den Eignungskriterien – nicht automatisch zum Ausschluss des Angebots,

sondern kann durch gute Bewertungen bei den andern Kriterien ausgeglichen

werden (vgl. zum Ganzen VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6,

www.vgrzh.ch = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25).

Es ist daher nicht zulässig, Eignungskriterien als zusätzliche

Zuschlagskriterien heranzuziehen, wie dies die Beschwerdegegnerin offenbar

getan hat. Dies verbietet allerdings nicht, Zuschlagskriterien – oft etwa die

Qualität, vorliegend die Erfahrung und ökologische Gesichtspunkte – unter

teilweisem Beizug von Sachverhaltselementen, die auch für die Eignung der

Anbieter von Bedeutung sein können, zu beurteilen (vgl. dazu VGr, 28. Januar

2004, VB.2003.00236, E. 3.3, www.vgrzh.ch = BEZ 2004 Nr. 13; 18. Dezember

2002, VB.2001.00095, E. 2b–d, www.vgrzh.ch = RB 2002 Nr. 48 = BEZ

2003.

Nr. 13).

Die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Beurteilung

aufgrund einer Addition der für die Eignungs- und die Zuschlagskriterien

vergebenen Punkte führt im Übrigen dazu, dass den Zuschlagskriterien nur halb

so viel Gewicht zukommt, wie dies die Beschwerdegegnerin angibt. Der Preis darf

jedoch bei einer Vergabe wie der vorliegenden, deren Gegenstand nicht als

überdurchschnittlich komplex bezeichnet werden kann, nicht mit nur 20 % gewichtet

werden. Dies widerspricht dem Zweck des Vergabeverfahrens, das wirtschaftlich

günstigste Angebot zu ermitteln (§ 33 Abs. 1 SubmV; vgl. dazu etwa

BGE 129 I 313 E. 9; VGr, 8. September 2010,

VB.2009.00393, E. 4.2, www.vgrzh.ch).

5.6

Die Beschwerdegegnerin hat nach dem Gesagten ein Bewertungsschema zu

erstellen, das den erwähnten Anforderungen genügt. Hierauf sind die Angebote

entsprechend zu prüfen, wobei gegebenenfalls Erläuterungen und Referenzauskünfte

einzuholen sind. Schliesslich ist aufgrund des Bewertungsschemas und der

ergänzten Sachverhaltsfest­stellung neu zu entscheiden. Dieser Entscheid muss

auf einer sachlichen, objektiv nachvollziehbaren Begründung beruhen.

6.

Aufgrund des Verfahrensausgangs

sind die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a in Verbindung

mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Angesichts der offensichtlichen Mängel

der angefochtenen Anordnung ist die Beschwerdegegnerin sodann zu verpflichten, der

Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'000.-

(einschliesslich Mehrwertsteuer) zu entrichten (§ 17 Abs. 2 lit. b

VRG).

7.

Da der Auftrag die Option auf den Folgeauftrag für das

Jahr 2012 enthält, ist bei der Ermittlung des Auftragswerts auf den Gesamtwert

abzustellen (Art. 7 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember

1994.

über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB], § 4 Abs. 2 SubmV).

Da dieser Wert den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert übersteigt

(Art. 1 lit. b der Verordnung des EVD vom 11. Juni 2010 über die

Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das zweite

Semester des Jahres 2010 und das Jahr 2011; SR 172.056.12), ist gegen den

vorliegenden Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

nach Art. 82 ff. BGG zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG; BGE 134 II

192.

E. 1.2; BGr, 11. März 2009,2C_634/2008, E. 1.1,

www.bger.ch). Andernfalls steht gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen und die Zuschlagsverfügung vom 7. Oktober

2010.

wird aufgehoben. Die Sache wird zum neuen Entscheid im Sinn der Erwägungen

an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 3'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 150.-- Zustellkosten,

Fr. 3'650.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung

von Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses

Entscheids.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an…