VB.2010.00574

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00574

12. Januar 2011Deutsch13 min

(URT.2011.12945)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Am 3. Dezember 2008 ersuchte A die Bau- und

Planungskommission Erlenbach um einen Vorentscheid mit Verbindlichkeit

gegenüber Dritten über verschiedene Fragen betreffend die Überbaubarkeit des

Grundstücks Kat.-Nr. 01 an der H-Strasse 02 in Erlenbach. Mit Beschluss

vom 27. Januar 2009 traf die Bau- und Planungskommission Erlenbach einen Vorentscheid

mit Drittverbindlichkeit betreffend Nutzungsübertragung, Ausnützungserhöhung und

Wegabstand.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Beschluss erhoben C am 27. Februar 2009,

A am 6. März 2009 und E am 9. März 2009 Beschwerde an die Baurekurskommission

II des Kantons Zürich. Am 8. Dezember 2009 führte die Baurekurskommission

im Beisein der Parteien einen Augenschein durch. Mit Entscheid vom 14. September

2010.

wurde der Rekurs von A abgewiesen, die Rekurse von E und C dagegen vollumfänglich

gutgeheissen und der Beschluss der Bau- und Planungskommission Erlenbach vom 27. Januar

2009.

aufgehoben.

III.

Mit Eingabe vom 18. Oktober 2010 erhob A beim

Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid der Baurekurskommission II

und beantragte, den angefochtenen Entscheid teilweise aufzuheben und die

beabsichtigte Ausnützungsübertragung vom Grundstück Kat.-Nr. 03 auf das

Grundstück Kat.-Nr. 01 an der H-Strasse in Erlenbach für grundsätzlich

zulässig zu erklären, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdegegnerschaft, und zwar in reduziertem Umfang für das Rekursverfahren

und in vollem Umfang für das Beschwerdeverfahren.

Die Vorinstanz schloss am 26. Oktober 2010 ohne

weitere Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. E am 22. November 2010

und C am 2. Dezember 2010 beantragten ebenfalls die Abweisung der

Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.

Die Bau- und Planungskommission Erlenbach beantragte

dagegen am 22. November 2010 die Gutheissung der Beschwerde, unter Kosten

und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerschaft.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

streitbetroffene Grundstück Kat.-Nr. 01 liegt nach der Bau- und Zonenordnung

der Gemeinde Erlenbach vom 25. September 1995 (BZO) in der Wohnzone W2/25

%. Die Parzelle grenzt im Osten und Westen an die H-Strasse und im Norden und

Süden an überbaute Grundstücke an. Das ebenfalls vom Vorentscheid betroffene

Grundstück Kat.-Nr. 03 liegt – durch die Parzelle Kat.-Nr. 04 vom

Grundstück Kat.-Nr. 01 getrennt – in der Biegung der H-Strasse.

1.2

Hinblick auf den Umbau des auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 bestehenden Gebäudes

unterbreitete die Beschwerdeführerin der Bau- und Planungskommission Erlenbach

am 3. Dezember 2008 unter anderem die Frage, ob die Nutzungsübertragung

vom Grundstück Kat.-Nr. 03 über das Grundstück Kat.-Nr. 04 hinweg auf

das Grundstück Kat.-Nr. 01 zulässig sei.

Die Bau- und Planungskommission Erlenbach hielt in ihrem

Beschluss vom 27. Januar 2009 fest, eine Ausnützungsübertragung vom

Grundstück Kat.-Nr. 03 über das Grundstück Kat.-Nr. 04 hinweg auf das

Grundstück Kat.-Nr. 01 werde grundsätzlich als zulässig erachtet. Die

Baurekurskommission gelangte dagegen in ihrem Entscheid zum Ergebnis, eine Ausnützungsübertragung

vom Grundstück Kat.-Nr. 03 auf das Grundstück Kat.-Nr. 01 falle

ausser Betracht, und hob deshalb den Beschluss der Bau- und Planungskommission

Erlenbach vom 27. Januar 2009 auf.

2.

2.1

Die Beschwerdeführerin führt im Wesentlichen aus, § 259 Abs. 1

des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) sei mit der Revision von 1991 dahingehend geändert worden, dass die

von der Baueingabe erfasste Fläche der baulich noch nicht ausgenützten

Grundstücke oder Grundstücksteile der Bauzone im Gegensatz zur alten Regelung

nicht mehr zusammenhängend sein müsse, d.h. Ausnützungsübertragungen über

Drittgrundstücke hinweg zulässig sein sollten. Art. 40 BZO, welcher anlässlich

der Revision der BZO im Jahr 1995 eingefügt worden sei, stehe in klarem

Widerspruch zu dieser kantonalen Regelung.

Es könne heute von einer gefestigten Praxis

ausgegangen werden, wonach innerzonale Ausnützungsübertragungen unter dem

Vorbehalt des Entstehens von ortsbaulich unerwünschten

Ausnützungskonzentrationen gemäss § 238 Abs. 1 PBG ohne Einschränkung

zulässig seien. Abweichende kommunale Regelungen seien kompetenzwidrig, und Art. 40

BZO werde nicht durch die Ermächtigung von § 49 oder die Anweisungen von § 49a

PBG gedeckt.

2.2

Die Bau- und Planungskommission der Gemeinde Erlenbach macht

geltend, sie wende Art. 40 BZO seit mehr als einem Jahrzehnt nicht an. Die

Baurekurskommission sei bei der Überprüfung der Rechtmässigkeit einer ähnlich

lautenden kommunalen Regelung im Jahr 1996 zum Schluss gelangt, die Gemeinden

seien angesichts der abschliessenden kantonalrechtlichen Regelung nicht befugt,

hinsichtlich der Regelbauweise Vorschriften über die Zulässigkeit von

Ausnützungstransfers zu erlassen. Sie habe deshalb das kompetenzwidrige

Gemeinderecht nicht zur Anwendung gebracht und für den Ausnützungstransfer eine

Bewilligung in Aussicht gestellt. Völlig unerwartet habe sich nun die

Baurekurskommission im vorliegenden Verfahren über ihre eigene Beurteilung der

Rechtslage hinweggesetzt.

2.3

Der Beschwerdegegner 1 hält diesen Ausführungen im Wesentlichen

entgegen, in Art. 49 Abs. 2 lit. a PBG sei die Kompetenz

mitenthalten, dass Ausnützungsübertragungen durch den kommunalen Gesetzgeber

beschränkt werden könnten. Damit werde nicht etwa in die abschliessende

kantonale Befugnis zur Definition der Ausnützungsziffer (§ 45 Abs. 2

PBG) eingegriffen, sondern nur die vom kantonalen Recht stillschweigend zugelassene

Ausnützungsübertragung näher normiert.

2.4

Auch die Beschwerdegegnerin 2 führt aus, kommunale Bestimmungen

betreffend die innerzonale Ausnützungsübertragung seien durch das PBG nicht

ausgeschlossen. Vielmehr enthalte das PBG betreffend die Zulässigkeit von

Ausnützungsverschiebungen keine abschliessende Regelung. Gerade die Festlegung

der Ausnützungsziffer in den einzelnen Zonen – und damit implizit auch die

Regelung der Zulässigkeit zur Übertragung der Ausnützung innerhalb einer Zone –

gehöre gestützt auf § 49 Abs. 2 lit. a PBG in den angestammten

Kompetenzbereich der Gemeinden.

3.

3.1

§ 259

Abs. 1 PBG legt fest, dass die massgebliche Grundfläche zur Bestimmung der

zulässigen Ausnützung (§ 251 lit. a i.V.m. § 254 PBG) die von

der Baueingabe erfasste Fläche der baulich noch nicht ausgenützten Grundstücke

oder Grundstücksteile der Bauzone ist. Seit der Revision des PBG vom 1. September

1991.

wird für Ausnützungsübertragungen nicht mehr vorausgesetzt, dass die

interessierenden Flächen zusammenhängen müssen. Damit wurde die zoneninterne

Ausnützungsübertragung zwischen mehreren Grundstücken erleichtert (vgl. auch Robert

Wolf/Erich Kull, Das revidierte Planungs- und Baugesetz des Kantons Zürich,

Bern 1992, N. 131 f.).

Gemäss Art. 40 Satz 1 BZO ist eine

Ausnützungsübertragung innerhalb der gleichen Zone gegen Revers dagegen nur gestattet,

wenn die betroffenen Grundstücke direkt aneinander stossen. Eine

Ausnützungsübertragung ist somit im vorliegenden Fall aufgrund dieser Bestimmung

nicht möglich, da die Grundstücke Kat.-Nr. 03 und Kat.-Nr. 01 nicht

aneinander stossen.

3.2

Zunächst

stellt sich die Frage, ob eine akzessorische Überprüfung von Art. 40 BZO

überhaupt zulässig ist.

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind

Nutzungspläne und damit in engem Sachzusammenhang stehende planerische

Festlegungen im Anschluss an ihren Erlass anzufechten; eine akzessorische

Überprüfung ist grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. BGE 121 II 317 E. 12c; 116

Ia 207 E. 3b; RB 1987 Nr. 9). Diese Rechtsprechung gilt jedoch nur

für Bauvorschriften, die dazu dienen, Art, Natur und Umfang der im Zonenplan

kartografisch dargestellten Nutzungen zu umschreiben, d.h. die anstelle einer

Planlegende stehen und mit dem Zonenplan ein untrennbares Ganzes bilden (vgl. BGE

116.

Ia 207 E. 3b; BGr, 5. September 1997, ZBl 100/1999, S. 218 ff.,

223). Sie legen für bestimmte, kartografisch ausgewiesene Parzellen konkret und

verbindlich die bauliche Nutzbarkeit fest, sodass sich die betroffenen

Grundeigentümer schon bei Planerlass über die ihnen auferlegten Beschränkungen

im Klaren sein können und es ihnen daher zuzumuten ist, bereits in diesem

Zeitpunkt Rechtsmittel zu ergreifen. Den übrigen Bestimmungen des kommunalen

Baugesetzes, die eine Zonen übergreifende Regelung treffen oder an die

persönliche Situation des Benutzers anknüpfen, kommt dagegen Erlasscharakter

zu; ihre Rechtmässigkeit können die Betroffenen deshalb noch im Anwendungsfall

überprüfen lassen (vgl. BGE 116 Ia 207 E. 3b; BGr, 5. September

1997, ZBl 100/1999, S. 218 ff., 223).

Bei Art. 40 BZO handelt es sich um eine Bestimmung

mit Erlasscharakter, weil sie die Möglichkeit der innerzonalen Ausnützungsverschiebung

für das gesamte Baugebiet der Gemeinde regelt und damit in einer unbestimmten

Vielzahl von Fällen zur Anwendung gelangen kann. Sie ist generell-abstrakter

Natur, bedarf der Konkretisierung durch Verfügung und unterliegt der

akzessorischen Überprüfung im Anwendungsfall. Eine akzessorische Überprüfung

von Art. 40 BZO mit höherrangigem Recht ist somit zulässig.

3.3

Umstritten

ist im vorliegenden Verfahren weiter, ob Art. 259 Abs. 1 PBG

kommunale Regelungen ausschliesst, welche zoneninterne Ausnützungsübertragungen

auf zusammenhängende Flächen der entsprechenden Zone beschränken.

3.3.1

Der Regierungsrat hat die Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Erlenbach am

11.

Dezember 1996 mit Beschluss Nr. 3452 genehmigt. Damit hat der

Regierungsrat seine Rechtsauffassung zum Ausdruck gebracht, dass die BZO und

damit auch deren Art. 40 mit dem übergeordneten Recht vereinbar ist. Von

dieser Rechtsauffassung des Regierungsrats ist nicht ohne Weiteres abzuweichen.

3.3.2

Lehre und Praxis leiten aus § 259 Abs. 1 PBG ab, dass

Ausnützungsübertragungen zwischen verschiedenen, der nämlichen Bauzone

zugehörigen Parzellen grundsätzlich zulässig sind. Ausnützungsübertragungen

über eine Zonengrenze hinweg sind dagegen nur im Rahmen von Arealüberbauungen möglich

(§ 72 Abs. 3 PBG). Daraus wird geschlossen, dass das kantonale Recht

für interzonale Ausnützungsübertragungen ausserhalb von Arealüberbauungen

keinen Raum für kommunale Bestimmungen lässt (qualifiziertes Schweigen;

vgl. BGr, 5. September 1997, ZBl 100/1999, S. 118 ff.,

220.

f.).

Ob und inwiefern kommunalrechtliche Bestimmungen

betreffend innerzonaler Ausnützungsübertragungen zulässig sind, wurde

vom Verwaltungsgericht bisher noch nicht entschieden (ausdrücklich offengelassen

in: VGr, 14. März 2007, VB.2006.00322, E. 3.3.1, www.vgrzh.ch = BEZ 2007 Nr. 20). Eine § 72 Abs. 3

PBG entsprechende Bestimmung, aus welcher geschlossen werden kann, dass betreffend

innerzonaler Ausnützungsübertragungsbeschränkungen kein Raum für kommunale

Bestimmungen besteht, enthält das PBG nicht.

3.3.3

Den Gemeinden steht aufgrund von § 2 lit. c und § 45 ff.

PBG beim Erlass der baurechtlichen Grundordnung ein weiter Gestaltungsspielraum

zu. Gemäss § 48 PBG haben die Gemeinden Zonen

unterschiedlicher Ausnützung, Bauweise und/oder Nutzweise vorzusehen. Sie

können die zulässige bauliche Grundstücksnutzung durch Bestimmungen über die Ausnützung,

die Bauweise und die Nutzweise näher ordnen (§ 49 Abs. 1 PGB). Soweit

das kantonale Recht für die einzelnen Zonenarten nichts Abweichendes bestimmt,

können sie insbesondere Ausnützungs-, Baumassen-, Überbauungs- und Freiflächenziffern

sowie Bestimmungen über eine Mindestausnützung festlegen (§ 49 Abs. 2

lit. a PBG). § 49a PBG sieht für den Regelfall bestimmte minimale Ausnützungsziffern

vor. Gemäss § 45 Abs. 2 PBG sind die Gemeinden an die Institute,

Begriffe, Mess- und Berechnungsweisen sowie an die Mindestanforderungen des

kantonalen Rechts gebunden, soweit es ihnen nicht ausdrücklich Abweichungen

gestattet. § 46 Abs. 1 PBG bestimmt zudem, dass die Gemeinden die

Überbaubarkeit und die Nutzweise der Grundstücke nur insofern regeln dürfen,

als diese nicht abschliessend durch eidgenössisches oder kantonales Recht bestimmt

sind.

Aus diesen Bestimmungen geht nicht eindeutig hervor, ob

sich die kommunale Autonomie auch auf Regelungen erstreckt, welche zoneninterne

Ausnützungsübertragungen im Vergleich zum kantonalen Recht einschränken.

3.3.4

Auch aus den Materialien lässt sich entgegen den Ausführungen der Bau- und

Planungskommission Erlenbach nicht entnehmen, dass es sich bei § 259 Abs. 1

PBG um eine abschliessende Regelung handelt. In der Weisung des Regierungsrats

zur Änderung der Allgemeinen Bauverordnung (ABl 1991, S. 2093) wird

lediglich festgehalten, dass die massgebliche Grundfläche in § 259

PBG neu und abschliessend geregelt worden sei. Daraus kann jedoch nicht

abgeleitet werden, § 259 Abs. 1 PBG schliesse kommunalrechtliche

Bestimmungen betreffend Ausnützungsübertragungen generell aus.

3.3.5

In der Praxis hat sich gezeigt, dass ein Bedürfnis besteht, zoneninterne

Ausnützungsübertragungen nicht generell, sondern nur innerhalb des gleichen

Zonenabschnitts bzw. einer zusammenhängenden Fläche der entsprechenden Zone zuzulassen

(vgl. dazu VGr, 14. März 2007, VB.2006.00322, E. 3.3.3, www.vgrzh.ch

= BEZ 2007 Nr. 20).

Die generelle Zulassung zoneninterner Ausnützungstransfers

kann zu einer unzulässigen Veränderung bzw. Beeinträchtigung der kommunal

festgesetzten Zonenstruktur und Nutzungsordnung führen, deren Festlegung in der

Kompetenz der Gemeinden liegt. Eine vollständige Lockerung der räumlichen

Anforderungen an einen zoneninternen Ausnützungstransfer stünde damit im

Widerspruch. Es ist deshalb durchaus sachgerecht, dass zoneninterne

Ausnützungsübertragungen nur innerhalb des gleichen Zonenabschnitts bzw. einer zusammenhängenden

Fläche der entsprechenden Zone zugelassen werden und sich nicht über eine

beliebige Entfernung und über verschiedene Zonentypen hinweg erstrecken dürfen (vgl.

auch VGr, 14. März 2007, VB.2006.00322, E. 3.3.3, www.vgrzh.ch = BEZ

2007.

Nr. 20; Wolf/Kull, N. 132 und 134). Trifft eine Gemeinde eine ausdrückliche

Regelung, wird dadurch zudem dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit,

Rechtsgleichheit und Transparenz Rechnung getragen.

3.3.6

Es liegen somit keine guten Gründe vor, vom Genehmigungsentscheid des Regierungsrats

abzuweichen. Im Gegenteil wird dieser Entscheid durch das Auslegungsergebnis

bestätigt. Die streitbetroffene Regelung der Gemeinde Erlenbach, wonach eine

Ausnützungsübertragung innerhalb der gleichen Zone gegen Revers nur gestattet

ist, wenn die betroffenen Grundstücke direkt aneinander stossen, erweist sich

somit als zulässig.

Soweit die Baurekurskommission im Jahr 1996 (BEZ 1996

Nr. 17) bei der Überprüfung der Rechtmässigkeit einer ähnlich lautenden

kommunalen Regelung zum Schluss gelangt ist, dass es dem kommunalen Gesetzgeber

nicht zustehe, die Auslegung von kantonalen Bestimmungen auf dem Weg der

Statuierung von kommunalen Bauordnungsnormen vorzunehmen, ist lediglich darauf

hinzuweisen, dass die Baurekurskommission – wie aus dem vorinstanzlichen

Entscheid hervorgeht – nicht weiter an dieser Auffassung festhält.

Schliesslich ist aufgrund der Ausführungen der Bau- und

Planungskommission Erlenbach davon auszugehen, dass sie in den letzten Jahren Art. 40

BZO nicht zur Anwendung gebracht hat. Dass diese Praxis während rund zehn

Jahren in anderen Fällen unangefochten angewandt wurde, rechtfertigt jedoch

keine Gleichbehandlung im Unrecht. Denn grundsätzlich kann davon ausgegangen

werden, dass die Baubehörde dem Entscheid des Verwaltungsgerichts Folge leisten

und ihre gesetzwidrige Praxis aufgeben wird.

4.

Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist

abzuweisen. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten je zur Hälfte der

Beschwerdeführerin und der Bau- und Planungskommission Erlenbach aufzuerlegen (§ 13

Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]; Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 13 N. 24, 26; VGr, 9. Februar

2005, VB.2004.00481, www.vgrzh.ch = RB

2005.

Nr. 12). Eine Parteientschädigung steht der Beschwerdeführerin von

vornherein nicht zu. Vielmehr ist sie in Anwendung von § 17 Abs. 2 lit. a

VRG zu einer solchen an die Beschwerdegegnerschaft zu verpflichten. Angemessen

erweist sich eine Parteientschädigung von je Fr. 1'000.-.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 3'120.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin und der Gemeinde Erlenbach je zur

Hälfte auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerschaft je eine Parteientschädigung

von Fr. 1'000.-, insgesamt Fr. 2'000.-, zu bezahlen, zahlbar innert

30.

Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Gegen dieses

Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung

an…