Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00603

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

2.

Abteilung

VB.2010.00603

Urteil

der 2. Kammer

vom 29. Juni 2011

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sträuli, Verwaltungsrichterin

Leana Isler, Gerichtsschreiber

Martin Businger.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Wegweisung,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, geboren 1988, Staatsangehöriger von Afghanistan,

reiste am 6. Dezember 2005 in die Schweiz und ersuchte um Asyl. Auf sein

Gesuch wurde nicht eingetreten; ein Wiedererwägungsgesuch blieb erfolglos. Nach

der Wegweisung blieb A in der Schweiz und heiratete am 22. Oktober 2008

die damals hier niedergelassene ägyptische Staatsangehörige C. Das

Migrationsamt verweigerte ihm eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei

seiner Ehefrau; der dagegen gerichtete Rekurs wurde zurückgezogen, als die

Ehefrau aus der Schweiz wegzog. In der Folge ersuchte A die Bundesbehörden um Wiedererwägung,

weil der Vollzug der Wegweisung unzumutbar sei. Nachdem das Bundesverwaltungsgericht

entschieden hatte, dass die kantonalen Behörden über die Zulässigkeit des

Vollzugs zu entscheiden hätten, trat das Migrationsamt am 12. August 2010

auf das Gesuch um vorläufige Aufnahme mangels veränderter Verhältnisse nicht

ein.

Erwägungen

II.

Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der

Sicherheitsdirektion am 28. September 2010 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 1. November 2010 liess A dem

Verwaltungsgericht beantragen, es sei die Unzumutbarkeit des Vollzugs der

Wegweisung festzustellen und das Migrationsamt sei anzuweisen, die vorläufige

Aufnahme zu beantragen. Zudem ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege bzw. um Zusprechung einer Parteientschädigung.

Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess,

schloss die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf Abweisung der

Beschwerde.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes

wegen (§ 5 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.1

Das

Bundesverwaltungsgericht hat erwogen, dass die Zuständigkeit für den Entscheid

über den Wegweisungsvollzug von den Asylbehörden zu den Zürcher Behörden gewechselt

habe, nachdem der Beschwerdeführer nach der rechtskräftigen Erledigung seines

Asylgesuchs um eine Aufenthaltsbewilligung ersucht hätte (vgl. BVGer, 1. Juli

2010, D-4326/2010, E. 2.3.3).

1.2

Das

Bundesamt für Migration ist mit Verfügung vom 21. September 2007 auf das

Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten und hat ihn aus der Schweiz

weggewiesen. Die dagegen erhobene Beschwerde ist ebenso abgewiesen worden wie

ein Wiedererwägungsgesuch in dieser Sache (vgl. Entscheide D-6605/2007 vom 22. November

2007.

und D-1857/2008 vom 1. April 2008 des Bundesverwaltungsgerichts).

Damit ist die Wegweisung vom 21. September 2007 – wie auch das Bundesamt

für Migration am 7. März 2008 festgestellt hat – nach wie vor

rechtskräftig und vollstreckbar. Als der Beschwerdeführer am 3. November

2008.

um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersucht hatte, war er demnach

bereits rechtskräftig weggewiesen worden. Diese asylrechtliche Wegweisung

bestand ungeachtet der Einleitung eines fremdenpolizeilichen Verfahrens fort.

Das Zürcher Migrationsamt hatte demnach lediglich zu entscheiden, ob dem

Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen sei. Eine neue

Wegweisung und die damit verbundene Prüfung, ob Vollzugshindernisse bestehen,

war angesichts der nach wie vor gültigen asylrechtlichen Wegweisung nicht

notwendig. Demgemäss kann entgegen der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts

keine Rede davon sein, dass es das Migrationsamt unterlassen habe, sich zur

Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs zu äussern.

1.3

Nichts

anderes ergibt sich aus dem vom Bundesverwaltungsgericht angeführten Entscheid

der Asylrekurskommission (EMARK 2001 Nr. 21). Darin wird ausdrücklich

festgehalten, dass die asylrechtliche Wegweisung nicht tangiert sei, wenn die

kantonale Behörde ein fremdenpolizeiliches Bewilligungsgesuch materiell abweise

oder formell nicht darauf eintrete (E. 11b). Folglich wird im Entscheid

anerkannt, dass die Prüfung allfälliger Vollzugshindernisse weiterhin in die

Zuständigkeit der Asylbehörden fällt. Ausgenommen ist lediglich die Prüfung, ob

Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) dem Vollzug der

Wegweisung entgegensteht, weil diese bereits zwingend von den kantonalen

Behörden im Rahmen des Bewilligungsverfahrens vorgenommen worden ist (E. 14).

1.4

Folglich

hat sich das Migrationsamt in seinem Entscheid vom 12. Mai 2009 zu Recht

darauf beschränkt, lediglich die Voraussetzungen für die Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung zu prüfen, da für die Prüfung allfälliger Wegweisungsvollzugshindernisse

– mit Ausnahme von Art. 8 EMRK – weiterhin die Asylbehörden zuständig

sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich somit zu Unrecht für unzuständig

erklärt. Weil die Sache aber aus den nachfolgenden Gründen unabhängig davon an

das Bundesamt für Migration weiterzuleiten ist, erübrigt sich eine formelle Aufhebung

des Entscheids.

2.

2.1

Mit

Inkrafttreten des Ausländergesetzes ist die nur auf das Kantonsgebiet

beschränkte Wegweisung entfallen (vgl. Art. 12 Abs. 3 des

Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der

Ausländer). Eine von den kantonalen Behörden verfügte Wegweisung gilt unter

neuem Recht für die gesamte Schweiz. Demgemäss obliegt es auch den kantonalen

Behörden, Vollzugshindernisse im Sinn von Art. 83 des Bundesgesetzes vom

16.

Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) zu prüfen

(vgl. BGr, 26. Mai 2011,2D_56/2010, E. 3.2). Trotz dieser

Prüfungspflicht können kantonale Behörden – erachten sie die Voraussetzungen

von Art. 83 AuG als gegeben – die vorläufige Aufnahme nicht selber

verfügen, sondern lediglich beim Bundesamt für Migration beantragen (vgl. Art. 83

Abs. 1 und Abs. 6 AuG). Dieses entscheidet selbständig über die vorläufige

Aufnahme, wobei der Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht als erste und

einzige Rechtsmittelinstanz angefochten werden kann (vgl. Art. 31 ff.

des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 in Verbindung mit Art. 112

Abs. 1 AuG; Art. 83 lit. c Ziff. 3 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG]).

2.2

Somit

können die kantonalen Behörden die Voraussetzungen der vorläufigen Aufnahme

zwar in eigener Kompetenz und rechtsverbindlich verneinen; für die Anordnung

sind dagegen ausschliesslich das Bundesamt für Migration und das

Bundesverwaltungsgericht – die Asylinstanzen des Bundes – zuständig. Damit hat

der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung getragen, dass Vollzugshindernisse im

fremdenpolizeilichen Verfahren – im Gegensatz zum Asylverfahren – nur in

seltenen Fällen vorliegen dürften. Solange im kantonalen Verfahren keine

Vollzugshindernisse ernsthaft in Betracht kommen, können die kantonalen

Behörden das Vorliegen von Vollzugshindernissen trotz fehlender Fachkenntnisse

und Ressourcen verneinen. Deuten demgegenüber Indizien darauf hin, dass ein Vollzugshindernis

vorliegt, sind im Regelfall vertiefte Abklärungen notwendig – etwa im Herkunftsland

des Betroffenen –, die fundiertes Fachwissen und grössere Ressourcen voraussetzen.

Hier setzen die Asylinstanzen des Bundes ein, die im Asylverfahren in zahlreichen

Fällen pro Jahr über Vollzugshindernisse zu befinden haben und deshalb als

eigentliche Fachinstanzen auf ein reichhaltiges Wissen und spezialisierte

Abteilungen zurückgreifen können, welche sich mit der aktuellen Situation in

den Herkunftsländern befassen (BVGer, 20. Dezember 2010, E-5929/2006,

E. 7.4 und 7.5). Sie besitzen das notwendige Fachwissen, um in unklaren

Fällen über das Vorliegen eines Vollzugshindernisses zweifelsfrei befinden zu

können. Damit haben die kantonalen Behörden zwar zu prüfen, ob Vollzugshindernisse

vorliegen; die Prüfungspflicht beschränkt sich aber auf klare und eindeutige

Fälle. Sobald das Vorliegen eines Vollzugshindernisses aufgrund der den kantonalen

Behörden zur Verfügung stehenden Informationen nicht zweifelsfrei verneint

werden kann bzw. wahrscheinlich ist, haben sie die vorläufige Aufnahme beim

Bundesamt für Migration zu beantragen, damit die Fachinstanzen des Bundes

darüber befinden können.

3.

3.1

Gemäss Art. 83

AuG wird ein Ausländer vorläufig aufgenommen, wenn der Vollzug der Weg- oder

Ausweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar ist (Abs. 1).

Der Vollzug kann unzumutbar sein, wenn der Ausländer in Situationen wie Krieg,

Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage im Heimat- oder Herkunftsstaat

konkret gefährdet ist (Abs. 4).

3.2

3.2.1

Die Vorinstanz stützt sich bei ihrer Beurteilung der Zumutbarkeit des

Wegweisungsvollzugs nach Kabul massgebend auf zwei Entscheide des

Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Entscheide D-1857/2008 vom 1. April 2008

und D-6605/2007 vom 22. November 2007) und mehrere Entscheide des

Bundesamts für Migration (vom 7. Juni 2010; vom 7. März 2008 und vom

21.

September 2007), die in dieser Sache ergangen sind. Die zitierten

Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts sind indessen vor über drei Jahren

gefällt worden, was ihre Aussagekraft erheblich relativiert. Auch die

Verfügungen des Bundesamts für Migration liegen über drei Jahre zurück – mit

Ausnahme der Verfügung vom 7. Juni 2010, die indessen vom

Bundesverwaltungsgericht aufgehoben worden ist und deren Aussagekraft

angesichts des offenbar bewussten Abweichens des Bundesamts von der

bundesverwaltungsgerichtlichen Praxis zweifelhaft erscheint (vgl. BVGer, 20. Dezember

2010, E-5929/2006, insb. E. 6.5).

3.2.2

Was die vom Juni 2010 stammende Länderanalyse des deutschen Bundesamts für

Migration und Flüchtlinge, des österreichischen Bundesasylamts und des

Schweizer Bundesamts für Migration betrifft, wird zur Lage in Kabul ausgeführt,

dass die Stadt als Regierungssitz und Sitz vieler ausländischer Organisationen

ein reizvolles Ziel darstelle und immer wieder Ziel von Anschlägen geworden

sei, wobei die meisten Opfer unter der Zivilbevölkerung zu beklagen seien. Die

Sicherheitskräfte hätten die Stadt indessen weitgehend unter Kontrolle. Neben

den Terroranschlägen träten Verbrechen wie Entführung, bewaffneter Raub und

Mord immer häufiger auf; Kabul habe im Landesvergleich eine hohe Kriminalitätsrate.

Abschliessend wird ausgeführt, dass die Lage in Kabul, Balkh und Herat trotz

Schwierigkeiten besser als in anderen Teilen des Landes sei. Weil diese aber

schnellen Veränderungen unterworfen seien, wären Prognosen schwierig zu

treffen.

Damit lässt sich aus diesem

Bericht lediglich ableiten, dass die Situation in Kabul – verglichen mit den übrigen

Regionen – relativ stabil ist, nicht aber, dass eine Rückkehr zumutbar wäre.

3.3

Die

Asylrekurskommission hat im Jahr 2006 die Rückkehr nach Kabul als zumutbar

bezeichnet, wenn der Betroffene über ein tragfähiges Beziehungsnetz und eine gesicherte

Wohnsituation verfügt, konkrete Möglichkeiten zur Sicherung des

Existenzminimums besitzt und jung, gesund und ledig bzw. kinderlos ist (EMARK

2006.

Nr. 9, E. 7.2 und 7.8; EMARK 2003 Nr. 10, E. 10b/cc).

Seitdem hat sich die Lage in Afghanistan über alle Regionen hinweg verschlechtert

(vgl. die Darstellung im Grundsatzurteil E-7625/2008 vom 16. Juni 2011 des

Bundesverwaltungsgerichts, E. 9.6−9.7; siehe auch BVGer, 23. Mai

2011, E-5418/2008, E. 5.2.1; 19. Mai 2011, E-5207/2008, E. 5.3).

Angesichts dessen, dass die Lage in Kabul bezüglich Sicherheit und humanitärer

Situation vergleichsweise weniger dramatisch ist als in den übrigen Gebieten,

erachtet das Bundesverwaltungsgerichts eine Rückkehr unter bestimmten Umständen

dennoch als zumutbar. Dabei hält es an den in EMARK 2006 Nr. 9 definierten

Kriterien fest, wobei diese in jedem Einzelfall sorgfältig geprüft und erfüllt

sein müssen. Vorrang besitzt dabei ein tragfähiges soziales Netz des

Rückkehrers (BVGer, 16. Juni 2011, E-7625/2008, E. 9.9.2).

3.4

Die

konkrete Situation des Beschwerdeführers bei einer Rückkehr nach Kabul ist das

letzte Mal vor über drei Jahren anhand der in EMARK 2006 Nr. 9

aufgestellten Kriterien geprüft worden (vgl. E. 3.2.1). Ob der Beschwerdeführer

weiterhin über ein Beziehungsnetz in Kabul verfügt bzw. dieses genügend eng

ist, um auch den aktuellen erschwerten Bedingungen in Kabul gerecht zu werden,

ist unklar. Der vor­instanzliche Entscheid enthält hierzu keine

Sachverhaltsfeststellungen. Der Beschwerdeführer stellt in Abrede, dass er in

Kabul auf die Hilfe seiner Verwandten zählen könnte; in seiner Eingabe vom 29. Juni

2011.

macht er zudem geltend, mittlerweile hätten sein Bruder, seine Mutter und

seine Schwester die Stadt verlassen. Angesichts dessen bestehen erhebliche

Zweifel, ob der Beschwerdeführer in Kabul auf ein tragfähiges soziales Netz

zurückgreifen kann. Deshalb ist die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers

bei den Bundesbehörden zu beantragen (vgl. E. 2.2).

Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.

4.

4.1

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG) und steht dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung

zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Weiter sind auch die Kosten des

Rekursverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen. Angesichts dessen, dass der

Rechtsvertreter des Beschwerdeführers im Rekursverfahren bereits im Rahmen der

unentgeltlichen Rechtspflege entschädigt worden ist, ist keine zusätzliche

Parteientschädigung für das Rekursverfahren auszurichten.

4.2

Mit der Auferlegung

der Gerichtskosten an die Gegenpartei und der Zusprechung einer Entschädigung

für das Beschwerdeverfahren wird das Gesuch des Beschwerdeführers um

unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos. Dies bedingt allerdings, dass der Beschwerdeführer

bei der Bemessung der Parteientschädigung nicht schlechter gestellt wird, als

wenn ihm ein unentgeltlicher Vertreter beigegeben würde. Die Parteientschädigung

ist folglich nach Massgabe der Entschädigung an den unentgeltlichen

Rechtsbeistand zu bemessen.

5.

Der vorliegende Entscheid betreffend den Vollzug der

Wegweisung kann lediglich mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.

BGG wegen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte beim Bundesgericht angefochten

werden (Art. 83 lit. c Ziff. 4 BGG).

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen

Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wird als

gegenstandslos geworden abgeschrieben;

und erkennt:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Das Migrationsamt wird eingeladen, die vorläufige

Aufnahme des Beschwerdeführers zu beantragen.

2.

Die

Rekurskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung

von Fr. 1'500.- zu bezahlen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an…