VB.2010.00682

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00682

9. März 2011Deutsch13 min

(URT.2011.13076)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit tags darauf ausgehändigter Verfügung vom 10. Juni

2010 lehnte die Sicherheitsdirektion (Migrationsamt) des Kantons Zürich Gesuche

ab, die Aufenthaltsbewilligungen von A.1, eines 1974 geborenen ausländischen

Staatsangehörigen, seiner Ehe- und Landsfrau A.2, geboren 1985, sowie der

gemeinsamen Kinder A.3, geboren 2004, und A.4, geboren 2006, zu verlängern;

zugleich forderte sie die vier Petenten auf, die Schweiz bis spätestens 15. September

2010 zu verlassen, und nannte als Weiterzugsmöglichkeit den Rekurs, welcher

binnen 30 Tagen ab Zustellung beim Regierungsrat auf Deutsch mit einem begründeten

Antrag einzureichen sei.

Der am (Dienstag,) 6. Juli 2010 in dieser

Angelegenheit bevollmächtigte Vertreter der Familie A ersuchte das Migrationsamt

durch Einschreiben vom nämlichen Tag, das am Donnerstag jener Woche beim

Adressaten einging, um Zur-Verfügung-Stellen der "Akten innert nützlicher

Frist zwecks Akteneinsicht". Das Migrationsamt entsprach dem mit Begleitbrief

vom folgenden Freitag, welche Sendung laut Schilderung des Vertreters bei demselben

am (Montag,) 12. Juli 2010 gegen Mittag einlangte.

Erwägungen

II.

Die Eheleute A sowie ihre beiden Kinder hatten am

6.

Juli 2010 auch – beim Regierungsrat am 8. bzw. 9. jenes Monats

eintreffenden – Rekurs erheben und beantragen lassen, ihnen in Aufhebung der

Verfügung vom 10. Juni 2010 sowie unter Entschädigungsfolge zu Lasten der

Staatskasse die Aufenthaltsbewilligungen zu verlängern und umfassende

unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren; im Übrigen beschränkte sich diese

Eingabe nebst dem Verweis auf Vollmacht und angefochtene Verfügung als Beilagen

auf Folgendes: "Die Rekurrenten haben heute ihren Rechtsvertreter über den

Entscheid der Rekursgegnerin in Kenntnis gesetzt. Da derzeit dem

Rechtsvertreter noch keine Akten vorliegen – Akteneinsicht wurde ebenfalls mit

Datum vom 6.07.2010 gestellt -, ist es zurzeit nicht möglich eine rechtsgenügende

Begründung zum Rekurs ins Recht zu legen. Ich bitte Sie daher höflich, die

Frist zur Begründung nach Akteneinsicht neu anzusetzen".

Die Staatskanzlei lud die Sicherheitsdirektion mit

Eingangsanzeige gleichermassen vom (Freitag,) 9. Juli 2010 zur

freigestellten Rekursantwort innert 30 Tagen und zur Akteneinreichung ein,

worüber sie ebenso den Vertreter der Rekurrierenden in Kenntnis setzte; dieser

wie auch das Migrationsamt empfingen das einschlägige Papier wiederum am 12. Juli

2010.

Mit Eingabe vom 16./17. Juli 2010 folgte die Rekursbegründung. Die

Rekurrierenden nützten am 15. September 2010 die ihnen durch die

Staatskanzlei eingeräumte Frist, sich zur Frage der formellen Gültigkeit und

Rechtzeitigkeit ihres Rechtsmittels zu äussern.

Mit kostenfälligem Beschluss vom 27. Oktober 2010 trat

der Regierungsrat auf den Rekurs nicht ein, weil die begründungslose Eingabe

vom 6. Juli 2010 formell mangelhaft sowie die begründete vom 16./17. nämlichen

Monats wegen Ablaufs der Rechtsmittelfrist am dazwischen liegenden (Montag,)

12.

verspätet sei, und verweigerte sowohl unentgeltliche Rechtspflege als auch

Parteientschädigung. Der Entscheid wurde am 9. November 2010 eröffnet.

III.

Die Eheleute A und ihre beiden Kinder liessen beim

Verwaltungsgericht am 2./6. Dezember 2010 Beschwerde führen mit den

Begehren, unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Staatskasse sowie in

Aufhebung des regierungsrätlichen Beschlusses ihre Aufenthaltsbewilligungen zu

verlängern, eventualiter die Sache zum Eintreten auf den Rekurs zurückzuweisen,

dem Rechtsmittel sodann aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihnen

schliesslich Kostenfreiheit sowie in der Person ihres Vertreters

unentgeltlichen Rechtsbeistand zu gewähren. Mit Eingaben vom 13./12. Dezember

2010.

und vom 8./9. Februar 2011 wurden Unterlagen zur früheren

Fürsorgeabhängigkeit der Familie A sowie zu den gegenwärtigen Einkommensverhältnissen

nachgereicht.

Während die Staatskanzlei sich im Auftrag des

Regierungsrats am 14. Dezember 2010 mit dem Schluss hatte vernehmen lassen,

das Rechtsmittel abzuweisen, verzichtete die Sicherheitsdirektion

stillschweigend auf eine Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.

Der Regierungsrat hat als Vorinstanz gewirkt. Schon deshalb

muss das Rechtsmittel kraft § 38 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 38a

Abs. 1 und 38b Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG, LS 175.2) gerichtsintern in Dreierbesetzung erledigt werden.

Gemäss § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 VRG

prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit als solches von Amtes wegen. Diese

ist betreffend Rekursentscheide auf dem vorliegenden Gebiet des Ausländerrechts

nach §§ 41–44 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 f.

sowie 19a Abs. 1 VRG gegeben. Die übrigen Eintretensvoraussetzungen erscheinen

ebenso ohne Weiteres erfüllt (vgl. auch oben II Abs. 3 und III

Abs. 1).

Das Gesuch, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen,

zielte von Anfang an ins Leere, weil diese dem Rechtsmittel mangels Entzugs

durch die Vorinstanz laut § 55 in Verbindung mit § 25 Abs. 1–3

VRG ohnehin eignete; ansonsten verlöre es jedenfalls mit dem jetzigen

Endentscheid seinen Gegenstand.

2.

2.1

Zu Recht

unbestritten ist, dass die 30-tägige Rekursfrist hier am 12. Juli 2010

endete und zwar nicht der Antrag, wohl aber die Begründung des Rekurses an sich

erst – um fünf Tage – zu spät erfolgte (vgl. §§ 11 und 22 VRG; oben I Abs. 1,

II Abs. 1 f.). Die Kontroverse dreht sich zunächst nur darum, ob die

Vorinstanz trotz solch grundsätzlicher Säumnis auf den Rekurs hätte eintreten

müssen. Gilt es diese Frage zu verneinen, muss die Beschwerde in der Hauptsache

abgewiesen werden.

2.2

Gemäss § 23

Abs. 1 Satz 1 VRG braucht die Rekursschrift im Sinn eines Gültigkeitserfordernisses

einen Antrag und dessen Begründung (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich

1999, § 23 N. 1, 6, 12, 16 und 19). An Letzterer fehlt es in der

Eingabe vom 6. Juli 2010 ausser für das Gesuch um Ansetzen einer

Begründungsfrist gänzlich, was allerdings insofern nicht hilft (siehe Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 23 N. 18). Zwar bedarf es keiner detaillierten Auseinandersetzung

mit den vorinstanzlichen Erwägungen und genügt eine summarische Motivierung;

von einer solchen lässt sich jedoch nicht absehen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 23

N. 3, 16 und 26). Denn das Rekursverfahren dient nicht dazu, die

angefochtene Verfügung von Amts wegen zu überprüfen, ohne dass die

Rechtsmittelbehörde wenigstens in Umrissen erkennen könnte, warum die rekurrierende

Partei mit dieser Verfügung (die ihrerseits ja die Vorinstanz hat begründen müssen;

vgl. § 10 Abs. 2 [frühere Fassung: OS 54, 268 ff., 269 und 290]

bzw. Abs. 1 [aktuelle Version] VRG) nicht einverstanden sei (zum Ganzen

und den beiden folgenden Absätzen VGr, 27. Mai 2009, VB.2009.00205, E. 6.1

– 29. Juli 2010, VB.2010.00226, E. 2.3 – 26. August 2010,

VB.2010.00232, E. 1.4 – 21. Oktober 2010, VB.2010.00569, E. 3.2

– 12. Januar 2011, VB.2010.00480, E. 2 f.).

Fehlt eine Begründung, gilt es gestützt auf § 23 Abs. 2

VRG in der Regel, vorerst eine Nachfrist zum Einreichen einer verbesserten Rekursschrift

anzusetzen; diese Bestimmung soll aber nur überspitzten Formalismus verhindern,

weshalb sie nicht immer zur Anwendung gelangt; so lässt sich rechtskundigen

oder rechtskundig vertretenen Parteien keine Gelegenheit zur Verbesserung

einräumen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 23 N. 27 mit Zitaten). Auch sonst

ist dann von einer Nachfristansetzung abzusehen, wenn es einer Partei nach Treu

und Glauben zumutbar gewesen wäre, entsprechend der klaren Belehrung im angefochtenen

Entscheid ein Rechtsmittel mit zumindest summarischer Begründung zu erstatten

(BGr, 3. Mai 1996, ZBl 98/1997, S. 307). Das trifft selbst dort

zu, wo die auf das Erfordernis einer Rekursbegründung hinweisende

Rechtsmittelbelehrung – wie hier (siehe oben I Abs. 1) – nicht noch

zusätzlich darauf aufmerksam macht, dass auf einen diesbezüglich mangelhaften

Rekurs nicht eingetreten werde (unveröffentlichte Erwägung des in RB 1999 Nr. 11

abgedruckten Entscheids).

Sich durch bewussten Verzicht auf Begründung eine Erstreckung

der Rekursfrist zu verschaffen – auch etwa, indem am letzten Tag der Frist nur

eine Rekurserklärung oder ein Erstreckungsgesuch eingereicht wird –, geht nicht

an, und zwar auch dann nicht, wenn sich kein Vorwurf des Rechtsmissbrauchs

erheben lässt (RB 1987 Nr. 36, 1991 Nr. 28; Kölz/Bosshart/Röhl, § 23

N. 27).

2.3

In diesem

Licht war der Rekurs vom 6. Juli 2010 mangels Begründung ungültig und fehlte

ein Anlass, eine Verbesserungsfrist im Sinn der die Begründung nachliefernden

Eingabe vom 16./17. Juli 2010 anzusetzen. Mandatiert und instruiert

nämlich eine Partei ihren Rechtsvertreter erst kurz vor Ablauf der Rekursfrist

und reicht jener in der Folge statt eines Rekurses mit Begründung für eine

solche lediglich ein Fristerstreckungsgesuch ein, gilt es das Rechtsmittel

nicht an die Hand zu nehmen (RB 1999 Nr. 11 E. 1). Wenn hier im

Unterschied zum eben zitierten Präjudiz es nach der Mandatierung nicht bloss

drei, sondern sechs Tage bis zum Rechtsmitteltermin dauerte und der Vertreter

nicht erst am letzten Tag der Frist um deren Erstreckung ersuchte, sondern

ebenfalls sechs Tage zuvor, ändert das nichts. Er musste nämlich wissen und

rechnete offenkundig damit, dass es mit der Aktenzusendung durch die

Beschwerdegegnerin so knapp werden könnte, wie es dann effektiv eintrat, und

durfte nicht darauf bauen, dass die Vorinstanz sein Erstreckungsgesuch bewillige,

was sie denn auch durch Einholen der Rekursantwort stillschweigend nicht tat

(vgl. oben I Abs. 2, II Abs. 1 f.). Entgegen der Beschwerde

erlaubte das keinen Schluss, "dass die notwendigen prozessleitenden

Massnahmen später folgen".

Im Übrigen wäre dem Vertreter nach Empfang der

beschwerdegegnerischen Akten und der vorinstanzlichen Eingangsanzeige am 12. Juli

2010.

noch ein halber Tag geblieben, um den Rekurs wenigstens summarisch zu

begründen (vgl. oben I und II je Abs. 2). Wenn er vor Verwaltungsgericht

übrigens behauptet, vom Ablauf der Rekursfrist am 12. Juli 2010 erst aus

den ihm gleichentags zugegangenen Akten Kenntnis erhalten zu haben, widerspricht

er seiner Schilderung bei der Vorinstanz, wonach ihm die Beschwerdeführenden

schon am 6. Juli 2010 sagten, die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom

10.

Juni 2010 folgenden Tags bekommen zu haben. Ob die frühere Angabe

stimme, darf freilich auf sich beruhen, weil der Vertreter ansonsten hätte den

Fristablauf sofort abklären und ohnehin damit rechnen müssen, dass die Beschwerdegegnerin

ihre Anordnung mit Datum von deren Erlass versendet habe.

Des Weiteren beruft sich die Beschwerde vergebens auf zwei

Bundesgerichtsurteile (BGE 134 V 162; 5. Mai 2008,8C_442/2007); denn

sie beschlagen eidgenössisches (Sozialversicherungs-)Verfahrensrecht. Zudem

musste die Vorinstanz wie gesagt entgegen der Beschwerde keine

Verbesserungsfrist gewähren, geschweige denn sofort; gegenteils hätte der

Vertreter der Beschwerdeführenden, je länger solches nicht geschah, sich um

eine Rekursbegründung innert der Rechtsmittelfrist kümmern sollen. Er kann

aus einem ihm gegenüber abweichenden, nicht zuvor erfolgten und bezüglich

Notwendigkeit bzw. Zulässigkeit hier übrigens nicht zu prüfenden Vorgehen von

Bezirksräten des Kantons Zürich als Rekursbehörden in ähnlichen Verhältnissen

nichts für den vorliegenden Fall herleiten.

2.4

Mithin ist das Rechtsmittel in der Hauptsache abzuweisen. Im selben

Sinn hat auch die vorinstanzliche Nebenfolgenregelung Bestand. Weil die Frist

für die Beschwerdeführenden zum Verlassen der Schweiz inzwischen abgelaufen

ist, gilt es eine angemessene neue zu setzen (vgl. vorn I Abs. 1;

VGr, 24. Februar 2010, VB.2009.00686, E. 4.3).

2.5

Wie sich erstens hinzufügen lässt, gestattet § 12 Abs. 1 Satz 1

VRG, eine – so etwa für den Rekurs – gesetzlich vorgeschriebene Frist zu

erstrecken, wenn die davon betroffene Person im Lauf der Frist stirbt oder

handlungsunfähig wird. Das gilt auch für die Vertretung dieser Person

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 12 N. 5). Um einen solchen Fall dreht es sich

hier offensichtlich nicht (vgl. auch VGr, 21. Oktober 2010,

VB.2010.00569, E. 2; Kölz/Bosshart/Röhl, § 12 N. 6).

Zweitens erlaubt § 12 Abs. 2 Satz 1 VRG die

Wiederherstellung einer verpassten Frist, sofern unter anderem der betroffenen

Person keine grobe Nachlässigkeit zur Last fällt. Dieser Person ist das

Verhalten ihrer Vertretung anzurechnen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 12 N. 16).

Unter den genannten Umständen, wo keine Verbesse

rungsfrist eingeräumt werden musste, wäre ebenso wenig eine

Restitution in Frage gekommen (siehe RB 1999 Nr. 11 E. 2). Dasselbe

gilt etwa auch, falls es ein Anwalt versäumt, die Akten bei den Vorinstanzen

rechtzeitig einzusehen, selbst wenn er um Zusendung der Akten ersucht hat,

diese aber (stillschweigend) nicht oder zufolge Kurzfristigkeit des Gesuchs

nicht vor Ablauf der zu wahrenden Rechtsmittelfrist erhält (Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 12 N. 20, mit Hinweisen); das trifft hier mutatis mutandis ebenso

zu.

Drittens spielt keine Rolle, dass die Säumnis mit der

Rekursbegründung einen fremdenpolizeilichen Rechtsverlust bewirken kann

(RB 2000 Nr. 3, 2002 Nr. 12 f.).

3.

Als unterliegende Partei werden

die Beschwerdeführenden grundsätzlich kostenpflichtig; zudem haben sie von

vornherein keinen Anspruch auf Parteientschädigung (§ 65a Abs. 1 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG;

Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 15, § 17 N. 31).

Privaten, denen die nötigen

Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheint, ist

auf Gesuch hin Kostenfreiheit zu gewähren. Sie haben unter den gleichen

Bedingungen zudem Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands,

wenn sie ihre Rechte im Verfahren nicht selbst wahren können (§ 16 Abs. 1

und 2 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 39 f.). Die

Beschwerdeführenden erfüllen alle diese Voraussetzungen.

Die Beschwerdeführenden gilt es auf § 65a Abs. 1

in Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG aufmerksam zu machen, wonach eine

Partei, der Kostenfreiheit und/oder unentgeltlicher Rechtsbeistand gewährt

wurde, Nachzahlung leisten muss, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch

des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

4.

Zur Rechtsmittelbelehrung im nachstehenden Urteilsdispositiv ist

Folgendes zu erläutern:

Soweit im Hintergrund ein Anwesenheitsanspruch der

Beschwerdeführenden geltend gemacht werden will, lässt sich Beschwerde in

öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) erheben

(vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 e contrario; Daniela Thurnherr

in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr, Bundesgesetz über die

Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 112 N. 39 ff.;

BGr, 18. Juni 2007,2D_3/2007 bzw.2C_126/2007, E. 2.2;

ferner bezüglich der Rüge, der vorangegangene kantonale Sachentscheid habe

Verfahrensgarantien missachtet, BGr, 12. Februar 2008,2D_23/2008,

E. 2.4.2 mit Zitat). Sonst steht lediglich die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG zur Verfügung (siehe zu

ihrer hier besonders beschränkten Reichweite Thomas Häberli, Basler Kommentar,

2008, Art. 83 BGG N. 61; Peter Nideröst, Sans-Papiers in der Schweiz,

in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009,

S. 373 ff., 383; Thurnherr, Art. 112 N. 72–75); das trifft

insbesondere im Zusammenhang mit dem Wegweisungspunkt zu (Art. 83 lit. c

Ziff. 2 und 4 BGG; Thurnherr, Art. 112 N. 62).

Das Ergreifen beider Rechtsmittel hätte laut Art. 119 Abs. 1

BGG in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

Den Beschwerdeführenden wird für das verwaltungsgerichtliche

Verfahren Kostenfreiheit gewährt und in der Person von B ein unentgeltlicher

Rechtsbeistand bestellt. Dieser wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht binnen

einer nicht erstreckbaren Frist von 30 Tagen ab Zustellung dieses Beschlusses

eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen

einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde;

und erkennt:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

Den

Beschwerdeführenden wird eine neue Frist bis 30. Juni 2011 angesetzt, um

die Schweiz zu verlassen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 2'100.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht

der Beschwerdeführenden bleibt vorbehalten.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der

Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist innert Tagen ab Zustellung einzureichen

beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.

Mitteilung an

…