VB.2010.00708

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00708

28. September 2011Deutsch36 min

(URT.2011.13630)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit einer Ausschreibung vom 16. April 2010 eröffnete

der Zweckverband Abwasserreinigungsanlage Gossau/Grüningen ein Vergabeverfahren

für das Beschaffungsprojekt "1. Etappe der Langzeitmassnahmen 2009–2015"

(Neubau Filtration, Neubau Gasspeicher, Ausrüstung Regenbecken, diverse Umnutzungen).

Innert Frist gingen Offerten von drei Anbieterinnen mit Offertsummen zwischen

Fr. 3'980'900.- und Fr. 4'650'987.- (exkl. MwSt.) ein. Mit

Beschluss der ARA-Kommission Gossau/Grüningen vom 17. November 2010 wurde

der Auftrag an die G AG zum Preis von Fr. 4'425'000.- (exkl. MwSt.)

vergeben. Der Entscheid wurde den Anbietenden mit Schreiben vom 30. November

2010 eröffnet.

Erwägungen

II.

Mit Eingabe vom 13. Dezember 2010 erhoben die A AG

die B AG und die C SA die als Konsortium ein gemeinsames Angebot eingereicht

hatten, beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid der

ARA-Kommission vom 17. November 2010. Sie beantragten, der angefochtene

Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur korrekten Durchführung des

Submissionsverfahrens an den Zweckverband zurückzuweisen; eventualiter sei der

Zuschlag den Beschwerdeführerinnen zu erteilen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten des Beschwerdegegners. Gleichzeitig stellten sie ein Begehren um Herausgabe

der Unterlagen zur Offertbewertung und ersuchten darum, der Beschwerde die aufschiebende

Wirkung zu erteilen.

Der Zweckverband Abwasserreinigungsanlage Gossau/Grüningen

stellte mit seiner Beschwerdeantwort vom 10. Januar 2011 Antrag auf

Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um aufschiebende Wirkung unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerinnen.

Mit Replik vom 21. Februar 2011 und Duplik vom 28. März

2011.

hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.

Da der Beschwerdegegner wesentliche Unterlagen erst mit

der Duplik einreichte, gab das Gericht den Beschwerdeführerinnen mit

Präsidialverfügung vom 5. Mai 2011 Gelegenheit zu einer ergänzenden

Stellungnahme. Sie erstatteten diese am 9. Juni 2011 (Triplik); der

Beschwerdegegner nahm seinerseits am 12. Juli 2011 nochmals Stellung

(Quadruplik).

Mit Präsidialverfügungen vom 15. Dezember 2010, 17. Januar

2011.

und 7. April 2011 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372;

vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das

Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 zur Anwendung.

1.2

Die

Beschwerdeführerinnen beantragten mit der Beschwerde nebst Aufhebung des angefochtenen

Entscheids in erster Linie die Rückweisung an den Beschwerdegegner zur

"korrekten Durchführung" des Submissionsverfahrens; eventualiter

stellten sie zudem Antrag auf Erteilung des Zuschlags an sie (die

Beschwerdeführerinnen). Mit der Replik änderten sie die Rechtsbegehren dahingehend,

dass sie den ursprünglichen Eventualantrag auf Erteilung des Zuschlags zum

Hauptantrag erhoben. Zur Begründung dieser Änderung verwiesen sie auf §§ 63 f.

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG). Der

Beschwerdegegner hält dies für unzulässig.

Beschwerdeanträge dürfen nach Ablauf der Beschwerdefrist

nicht mehr geändert und insbesondere nicht erweitert werden (vgl. Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 54 N. 5). Es stellt sich

jedoch die Frage, welche Bedeutung diesem Grundsatz in der vorliegenden prozessualen

Situation zukommt.

Hebt das Gericht die angefochtene Anordnung auf, befindet

es selbständig darüber, ob es einen neuen Sachentscheid trifft oder die Sache

an die Vorinstanz zurückweist (§§ 63 f. VRG). Dieser Entscheid steht

in seinem pflichtgemässen Ermessen und ist nicht von Parteianträgen abhängig;

eine Rückweisung ist daher auch ohne besonderen Antrag zulässig (vgl. für das

Verfahren vor Bundesgericht Ulrich Meyer, Basler Kommentar zum BGG, Art. 107

N. 3). Fraglich ist eher, ob das Gericht auch einen Entscheid in der Sache

treffen kann, wenn mit einer Beschwerde einzig die Rückweisung an die

Vorinstanz beantragt wird, denn in einem Rechtsmittelverfahren, das wie hier

reformatorischen Charakter hat, fehlt einer solchen Beschwerde ein genügender

Antrag (vgl. für das Verfahren vor Bundesgericht BGE 133 III 489; Laurent Merz,

Basler Kommentar zum BGG, Art. 42 BGG N. 15 f., mit Hinweisen).

Der Antrag auf Rückweisung an die Vorinstanz hat somit

keine selbständige Bedeutung. Vorliegend war vielmehr das im Eventualantrag

der Beschwerdeführerinnen enthaltene materielle Begehren von Beginn an

Streitgegenstand; eine Erweiterung der Beschwerdeanträge fand mit der Replik

nicht statt. Die Frage ist im Übrigen von untergeordneter Bedeutung, da das

Verwaltungsgericht bei der Gutheissung einer Submissionsbeschwerde kaum je

unmittelbar über den Zuschlag entscheidet, sondern die Sache mit einer entsprechenden

Weisung an die Vergabebehörde zurückweist (VGr, 13. Februar 2002,

VB.2001.00035, E. 3c).

2.

Die Beschwerdeführerinnen beanstanden, dass für den

angefochtenen Entscheid in vielen Punkten keine ausreichende Begründung

vorliege. Sie rügen damit eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs.

2.1

Vergabeentscheide

bedürfen – wie im Grundsatz alle staatlichen Anordnungen (§ 10 Abs. 1

VRG) – einer Begründung. Das Vergaberecht enthält diesbezüglich jedoch Sonderregeln.

So ist die Vergabestelle bei der Eröffnung eines Zuschlags gemäss Art. 13

lit. h IVöB und § 38 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003

(SubmV) lediglich zur Mitteilung einiger vorwiegend formeller Angaben

verpflichtet (§ 38 Abs. 2 SubmV); erst auf Gesuch eines Anbieters hat

sie diesem die wesentlichen Gründe für seine Nichtberücksichtigung bekannt zu

geben (§ 38 Abs. 3 SubmV). Die Praxis lässt daher zu, dass die Vergabeinstanzen

die Begründung ihres Entscheids noch im Rahmen der Beschwerdeantwort ergänzen

und damit eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen

Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen konnte, beheben (RB 2000

Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a). Eine weitere Ergänzung im

Rahmen eines vom Gericht angeordneten zweiten Schriftenwechsels ist dagegen

grundsätzlich nicht zulässig; wie auch ein Beschwerdeführer seine Begründung

nach Ablauf der Beschwerdefrist grundsätzlich nicht mehr erweitern kann

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 53 N. 15, § 54 N. 8), sind der

Vergabestelle neue Vorbringen nach der Beschwerdeantwort im Prinzip nur noch

gestattet, soweit diese durch Ausführungen der Replik veranlasst sind oder sich

auf nachträglich entdeckte erhebliche Tatsachen beziehen (VGr,

13.

November 2002, VB.2001.00198, E. 3a; 19. Juni 2002,

VB.2001.00360, E. 5d; Kölz/Bosshart/Röhl, § 54 N. 8).

Im vorliegenden Verfahren hat der Beschwerdegegner

wesentliche Teile der Begründung sowie massgebliche Unterlagen nicht mit der

Beschwerdeantwort, sondern erst mit der Duplik vorgelegt. Nach den

dargestellten Grundsätzen wäre die Beschwerde beim damaligen Verfahrensstand

mangels ausreichender Begründung des angefochtenen Entscheids ohne Weiteres

gutzuheissen gewesen. Im Interesse der Klärung des Sachverhalts (§ 60 VRG;

Kölz/Bosshart/Röhl, § 60 N. 1 und 4) wurde jedoch ein weiterer

Schriftenwechsel angeordnet, in welchem sich die Parteien zu den neuen

Unterlagen äussern konnten.

2.2

Die

Anforderungen an die Tiefe der Begründung lassen sich nicht ein für alle Mal einheitlich

festlegen. Die Begründung muss auf jeden Fall so abgefasst sein, dass der Betroffene

sich über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und in Kenntnis der

Gründe ein Rechtsmittel ergreifen kann. Bei Akten der Massenverwaltung kann

eine sehr einfache und knappe Begründung ausreichen; die Anforderungen sind

jedoch höher, wenn der Behörde infolge von Ermessen ein grosser

Entscheidungsspielraum zur Verfügung steht (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 10

N. 39 ff.). Das gilt auch im Vergabeverfahren (VGr, 13. November

2002, VB.2001.00198, E. 3c).

Vorliegend hat der Beschwerdegegner in verschiedenen

Punkten, die einer Begründung bedürfen, noch im Verfahren vor dem

Verwaltungsgericht lediglich auf sein Ermessen verwiesen. Der Hinweis auf das

Ermessen einer Behörde vermag jedoch die Begründung nicht zu ersetzen; diese

ist nach dem Gesagten in umso höherem Mass erforderlich, als nur auf ihrer

Grundlage überprüft werden kann, ob die Ausübung des Ermessens sachgerecht

erfolgt ist.

3.

3.1

Nach § 33

Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) ergeht der

Zuschlag – sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium des

niedrigsten Preises (§ 33 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung

kommt – auf das wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der Bewertung der

Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei neben dem Preis

insbesondere die folgenden Kriterien berücksichtigt werden können: Qualität,

Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit,

Kreativität, Kundendienst, Lehrlingsausbildung, Infrastruktur. Die für eine

bestimmte Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien werden von der

Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten des Auftrags festgelegt.

Dabei – und ebenso beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der

Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei − steht ihr ein

erheblicher Ermessensspielraum zu (VGr, 7. Juli 1999, ZBl 2000, S. 271

= BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen). In dieses Ermessen

greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des

Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 2

VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein

Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50

Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).

3.2

Vorliegend

sah das in den Ausschreibungsunterlagen enthaltene Pflichtenheft die folgenden

Zuschlagskriterien vor (Allgemeine Bedingungen, Ziff. 1.4.5):

- Technik,

Verfahrenswahl (40 %)

- Preis

(Pauschalangebot), Zahlungsplan (40 %)

- Organisationsstruktur,

Qualitätssicherung, Infrastruktur (10 %)

- Termine,

Bauablauf, Provisorien (10 %)

Bei allen Kriterien wurden zusätzlich Unterkriterien

genannt, denen noch keine Gewichtung zugeordnet war.

3.3

Im Offertvergleich des

Beschwerdegegners wurden die Angebote der Beschwerdeführerinnen und der Mitbeteiligten

wie folgt bewertet:

Gewicht

Beschwerde-

führerinnen

Mitbeteiligte

Note

Punkte

Note

Punkte

Technik,

Verfahrenswahl

40.

3.9

31.00

4.5

35.95

Lebenszykluskosten

40.

5.0

40.00

4.7

37.94

Organisationsstruktur,

Qualitätssicherung

10.

4.0

8.00

4.0

8.00

Termine, Bauablauf,

Provisorien

10.

4.5

9.00

4.5

9.00

Total

100.

88.00

90.89

Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens reichte der

Beschwerdegegner eine korrigierte Fassung der Offertbewertung nach, welche der

Berechnung der Lebenszykluskosten anstelle des zunächst verwendeten Zinssatzes

von 2,5 % neu den in den Zuschlagskriterien vorgesehenen Satz von 3 %

zugrunde legte. Danach lautete die Offertbewertung wie folgt:

Gewicht

Beschwerde-

führerinnen

Mitbeteiligte

Note

Punkte

Note

Punkte

Technik,

Verfahrenswahl

40.

3.9

31.00

4.5

35.95

Lebenszykluskosten

40.

5.0

40.00

4.7

37.74

Organisationsstruktur,

Qualitätssicherung

10.

4.0

8.00

4.0

8.00

Termine, Bauablauf,

Provisorien

10.

4.5

9.00

4.5

9.00

Total

100.

88.00

90.69

Die Bewertung der Kriterien beruht auf Detailnoten

zahlreicher Unterkriterien, die zum Teil nicht genau denjenigen der

Ausschreibungsunterlagen entsprechen.

4.

Beim Zuschlagskriterium Technik, Verfahrenswahl,

das mit 40 % gewichtet ist, kommt dem Unterkriterium "Verfahrenstechnik

Filter" mit einem Anteil von 25 % die grösste Bedeutung zu. Dieses

wurde seinerseits in zahlreiche Teilaspekte aufgegliedert, die je eine eigene

Benotung erhielten. Einer Prüfung bedürfen hier insbesondere die Punkte "Betriebswerte"

und "Dimensionierung".

4.1

Den

grössten Anteil am Gewicht des Unterkriteriums "Verfahrenstechnik

Filter" erhält der Aspekt "Betriebswerte" (40 % des

Unterkriteriums bzw. 10 % der Gesamtbewertung). Die Beschwerdeführerinnen

wurden bei diesem Aspekt mit 4, die Mitbeteiligte mit 5 benotet. In der

Gesamtbewertung entspricht dies einer Differenz von 2 Punkten.

Beurteilt wurden unter diesem Titel die Kapazität der

Anlage bei belastetem Betrieb, die Anzahl Spülungen pro Woche und die benötigte

Menge an Fällmitteln. Wie diese Elemente im Einzelnen bewertet sind und wie sie

sich auf die Gesamtnote auswirken, ist weder aus den Unterlagen ersichtlich

noch hat sich der Beschwerdegegner dazu in seinen Rechtsschriften geäussert.

4.1.1

Strittig ist im Beschwerdeverfahren vor allem der Verbrauch an Fällmitteln.

Fällmittel sind Chemikalien, die verwendet werden, um den im Abwasser

enthaltenen Phosphor zu eliminieren, d. h. "auszufällen". Als Fällmittel kommen in erster

Linie Eisenverbindungen zum Einsatz (so auch im vorliegenden Fall; vgl. Pflichtenheft,

Ziff. 5.2.1.1). In den Ausschreibungsunterlagen wird die Belastung des

Abwassers mit Phosphor (P) in mg/l (Milligramm pro Liter), der Verbrauch an

Fällmitteln in gFe/m3 (Gramm Eisen [Fe] pro Kubikmeter Abwasser)

oder in kgFe/a (Kilogramm Eisen pro Jahr) ausgedrückt.

4.1.1.1

Bei der Ermittlung des Fällmittelverbrauchs stützte sich der

Beschwerdegegner auf "Garantiewerte", welche die Anbieter in

Beiblättern zur Offerte einzutragen hatten (Beiblatt 1.1, Angaben zur

Filtration, unter Ziff. 6 der Allgemeinen Bedingungen der Ausschreibungsunterlagen).

Verlangt waren Angaben zum maximalen Verbrauch an Fällmitteln bei verschiedenen

Betriebszuständen (Normalbetrieb, Trockenwetter, Regenwetter, sowie drei

Varianten von überlastetem Betrieb; Beiblatt 1.1, Ziff. 0.1–0.6). Der

Beschwerdegegner hat diese Werte in einem Dokument "Betriebskosten"

zusammengestellt. Der Bewertung der Offerten legte er folgende Werte zugrunde:

Fällmittelmenge: Beschwerde- Mitbeteiligte

führerinnen

Normaler

Betrieb Mittelwert gFe/m3 1,00 0,55

Normaler

Betrieb max. (Garantie) gFe/m3 3,50 2,00

Überlasteter

Betrieb gFe/m3 5,00 2,00

Wie er diese Werte errechnete, bleibt zum Teil unklar. Für

den Normalbetrieb Mittelwert setzte er bei den Beschwerdeführerinnen wohl den

von dieser genannten maximalen jährlichen Verbrauch (1'600 kgFe/a) zur

angenommenen jährlichen Wassermenge (1'600'000 m3/a) in

Beziehung. Bei der Mitbeteiligten müsste dasselbe Vorgehen aufgrund ihrer Angabe

zum maximalen jährlichen Verbrauch (1'320 kgFe/a) jedoch einen Betrag von

0,825 gFe/m3 ergeben; der Wert von 0,55 gFe/m3 findet

keine Erklärung. Für den Normalbetrieb Maximalwert wurden offenbar die Angaben

der Anbietenden zu den Betriebszuständen Trockenwetter und Regenwetter

übernommen. Entsprechendes gilt für die drei Varianten von überlastetem

Betrieb, bei welchen die Beschwerdeführerinnen einen Verbrauch von max. 5 g,

die Mitbeteiligte einen solchen von 2 g genannt hatten. Diesbezüglich wenden

die Beschwerdeführerinnen allerdings zu Recht ein, dass der zu erwartende Phosphorgehalt

bei den Überlastvarianten nicht aus den Ausschreibungsunterlagen hervorging,

sondern von den Anbietenden vorgeschlagen werden durfte. Die Mitbeteiligte hat

denn auch fast durchwegs (in fünf von sechs Punkten) geringere Phosphorlasten

angenommen als die Beschwerdeführerin, was die Vergleichbarkeit infrage stellt.

4.1.1.2

Generell erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, das Vorgehen des Beschwerdegegners

sei nicht begründbar, da die tatsächlich benötigte Fällmittelmenge allein vom

Verschmutzungsgrad des Abwassers abhängig sei. Eine Prognose des Fällmittelverbrauchs

als Zuschlagskriterium zu bewerten, sei daher unsinnig; die Unterschiede in den

Garantiewerten zeigten lediglich ein unterschiedliches Risikoverhalten der

Anbieter. Demgegenüber erklärt der Beschwerdegegner, die Abhängigkeit des

Fällmittelverbrauchs vom Verschmutzungsgrad des Wassers werde berücksichtigt,

indem verschiedene Betriebszustände mit unterschiedlichen Verschmutzungsgraden

vorgegeben seien. Der Verbrauch an Fällmitteln könne für denselben

Verschmutzungsgrad höher sein, wenn der Filter weniger Reservekapazität

aufweise. Das sei beim Filter der Beschwerdeführerinnen der Fall.

Theoretisch errechnet sich die Menge an Fällmitteln, die

zur chemischen Bindung einer bestimmten Menge von Phosphaten erforderlich ist,

nach den Regeln der chemischen Stöchiometrie; bei der Verwendung von Eisen als

Fällmittel wird pro Gramm Phosphor 1,8 Gramm Eisen benötigt (vgl. Wikipedia,

Stichwort Phosphorelimination). Indessen ist durchaus denkbar,

dass in der Praxis je nach verwendeter Technik verschiedene Wirkungsgrade

erzielt werden. Die Frage lässt sich im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ohne

sachverständige Begutachtung nicht klären. Dem Beschwerdegegner steht jedoch

bei Bewertungen dieser Art ein Ermessensspielraum zu.

4.1.1.3

Zutreffend erscheint hingegen der Hinweis der Beschwerdeführerinnen auf die

Fragwürdigkeit einer Bewertung, die auf sogenannte Garantiewerte abstellt, wie

sie die Anbietenden im Beiblatt 1.1 einzutragen hatten. Einerseits war für die Anbietenden

kaum erkennbar, welch weitreichende Schlüsse die Vergabeinstanz aus diesen Angaben

ziehen würde. Anderseits ist nicht ersichtlich, in welcher Weise die

Anbietenden die Einhaltung dieser Werte längerfristig gewährleisten und

sicherstellen konnten bzw. mussten. Die Offertunterlagen enthalten keine dahingehenden

Anforderungen. Mit der Angabe entsprechend tiefer Werte konnte sich ein

Anbieter daher gefahrlos einen Vorteil verschaffen. Unter diesen Umständen

stellen diese Angaben keine zuverlässige Basis für die Berechnung des

Fällmittelverbrauchs dar.

Die Beschwerdeführerinnen weisen in diesem Zusammenhang

auf die Ausschreibung einer anderen Kläranlage hin, die vom gleichen, vorliegend

für den Beschwerdegegner tätigen, Ingenieurbüro betreut wurde. In jenem Fall

wurden ebenfalls Garantiewerte unter anderem für den Verbrauch von Chemikalien

verlangt. Gleichzeitig wurde jedoch vorgesehen, dass die effektiven Werte im

Rahmen eines Leistungsnachweises während 18 Monaten überwacht würden und der

Auftragnehmer die Bauherrschaft bei wesentlichen Abweichungen zu entschädigen

habe. Diese Methode strebt immerhin eine gewisse Objektivierung der von den

Anbietern genannten Werte an; wieweit sie zum Ziel führt, ist hier jedoch nicht

zu prüfen.

4.1.2

Beim Element "Kapazität bei belastetem Betrieb" verweist die

Offertbewertung wiederum auf die Garantiewerte. Gemeint sind damit wohl die

letzten zwei Varianten zum überlasteten Betrieb (Beiblatt 1.1, Ziff. 0.5

und 0.6), bei welchen die Anbietenden das maximale Zulaufvolumen einzutragen

hatten, für das die Einleitbedingungen im Auslauf eingehalten werden konnten

(vgl. die Technischen Anforderungen im Pflichtenheft, Ziff. 5.2.1.1). Die

Mitbeteiligte nannte hier deutlich höhere Volumina als die Beschwerdeführerinnen.

Wie der Beschwerdegegner dies im Einzelnen bewertete, wird jedoch nicht

aufgezeigt. Mit Bezug auf das blosse Abstellen auf Garantiewerte kann auf das

vorstehend Gesagte verwiesen werden.

4.1.3

Bei der Anzahl Spülungen pro Woche deklarierten die Beschwerdeführerinnen

den geringsten Wert. Dieser Vorteil wird nach Auffassung des Beschwerdegegners

entwertet durch den höheren Fällmittelverbrauch der Anlage der

Beschwerdeführerinnen. Letzterer beruht nach dem Gesagten allerdings nicht auf

zuverlässigen Annahmen.

4.1.4

Die Bewertung des Unterkriteriums "Betriebswerte" erweist sich

damit in massgeblichen Punkten als nicht nachvollziehbar. Als Grundlage für die

Beurteilung der Offerten ist sie nicht tauglich.

4.2

Beim

Aspekt "Dimensionierung", dem ein Anteil von 20 % am

Gewicht des Unterkriteriums "Verfahrenstechnik Filter" – entsprechend

5.

% der Gesamtbewertung – zukommt, wurden die Beschwerdeführerinnen mit 4,

die Mitbeteiligte mit 5 benotet. Daraus resultiert in der Gesamtbewertung eine

Differenz von 1 Punkt.

4.2.1

Der Beschwerdegegner ging bei der Bewertung der Filter-Dimensionen von

folgenden Werten aus:

Dimensionierung: Beschwerde- Mitbeteiligte

führerinnen

Fläche 41 m2 54 m2

Volumen 62,2 m3 76 m3

Dabei stellte er auf die Angaben der Anbietenden im

Beiblatt 1.1 ab. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass diese auf einem

Übertragungsfehler beruhen. In den technischen Unterlagen ihrer Offerte seien

die richtigen Werte bekannt gegeben worden, gemäss welchen die Filterfläche 51 m2

und das Filtervolumen 92 m3 betrage. Lediglich bei der

Übertragung auf das Beiblatt 1.1 sei der Fehler entstanden. Bei der Überprüfung

der Berechnungen und Pläne hätte dies dem Beschwerdegegner ohne Weiteres

auffallen müssen, zumal es mit einem Volumen von nur 62 m3

schlicht unmöglich wäre, lediglich 28 Spülungen pro Woche zu erreichen. Der

Beschwerdegegner wendet dagegen ein, dass er als Besteller eines Werkes nicht

gehalten sei, Fehler im Angebot des Unternehmers zu suchen.

In der Offerte der Beschwerdeführerinnen wird im

technischen Dokument betreffend Dimensionierung des Filters zwischen maximaler

Abwassermenge (Qmax) und Abwassermenge bei Trockenwetter (QTW) unterschieden,

was offenbar damit zusammenhängt, dass je nach Wasserzufluss drei oder vier

Filterzellen zum Einsatz gelangen. Für den maximalen Abwasseranfall wird die

Gesamtfläche des Filters mit 51,04 m2 und dessen Volumen mit

91,87 m3 angegeben, was den von den Beschwerdeführerinnen

geltend gemachten Dimensionen entspricht. Ihre Darstellung, dass die

betreffenden Werte falsch ins Beiblatt 1.1 übertragen worden seien, erscheint

damit als glaubwürdig.

Für das Ingenieurbüro, das die Beschaffung aufseiten des

Beschwerdegegners betreute, mussten die technischen Angaben zweifellos von Interesse

sein, und es erscheint schwer verständlich, dass bei der Bewertung des Filters

einzig auf die Zusammenstellung in Beiblatt 1.1 abgestellt wurde. Dies umso

mehr, als die Angabe der Beschwerdeführerinnen im Beiblatt schon in sich

widersprüchlich war: Für die Filterfläche lautete der Eintrag

"4 × 12,76 = 41 m2". Das richtige

Resultat dieser offensichtlich falschen Multiplikation entspräche mit 51,04 m2

genau der in den technischen Unterlagen genannten Filterfläche. Die Diskrepanzen

hätten zumindest zu einer Nachfrage bei den Beschwerdeführerinnen zur Klärung

dieser wesentlichen Frage führen müssen. Anlässlich der ausführlichen Fragerunden,

die mit Beschwerdeführerinnen und Mitbeteiligter je einzeln geführt wurden,

wurden auch zahlreiche andere Unklarheiten behoben.

In der Duplik (S. 10 und 19) anerkennt der

Beschwerdegegner diesen Standpunkt sinngemäss, indem er ausführt, er habe zwar

die Schreibfehler der Beschwerdeführerinnen in seine Zusammenstellung

übertragen, bei der Bewertung aber die richtigen Dimensionen des Filters

berücksichtigt und das Angebot richtig bewertet. Diese Aussage ist nicht nachvollziehbar.

Die Filtrationsanlage der Beschwerdeführerinnen weist mit den korrigierten

Werten die grösste Fläche und das grösste Volumen aller Angebote auf. Noch in

der Offertbewertung wurde die bessere Benotung der Mitbeteiligten beim Aspekt

"Dimensionierung" unter Anderem mit dem Hinweis "grösste Fläche,

grösstes Volumen (mehr Reserve)" (Fettdruck hervorgehoben) begründet

(ebenso in der Duplik, S. 12). Dieser Vorteil muss nun richtigerweise den

Beschwerdeführerinnen zuerkannt werden.

4.2.2

Als weiteren Standpunkt bringt der Beschwerdegegner in der Duplik (S. 12)

vor, die Werte des Filtervolumens seien für die Leistungsfähigkeit der

Filteranlage nicht von Bedeutung. Beim Unterkriterium

"Dimensionierung" sei vielmehr die Auslegung der Filteranlage

bewertet worden. Diesbezüglich habe die Mitbeteiligte eine Optimierung in drei

Punkten vorgenommen, weshalb ihr Angebot die Note 5 erhalten habe. Die

Beschwerdeführerinnen hätten dagegen nur die Vorgaben des Bauprojekts erfüllt

und dementsprechend nur die Note 4 bekommen.

4.2.2.1

In der Offertbewertung wurde eine "neue optimierte Auslegung" der

Anlage als Pluspunkt des Angebots der Mitbeteiligten bezeichnet. Die

Beschwerdeführerinnen betrachten dies allerdings als unzulässige Variante

ausserhalb der Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen. Dass die Mitbeteiligte

ein zusätzliches Ozonierungsbecken angeboten habe, sei eine wesentliche

Änderung des Leistungsgegenstandes; wollte man diese zulassen, müsste den

andern Anbietenden zumindest die Möglichkeit geboten werden, ihre Angebote

ebenfalls entsprechend zu ergänzen.

4.2.2.2

Die Ausschreibung legte fest, dass Varianten nicht zugelassen seien;

beigefügt war jedoch die Bemerkung "GU-Auftrag; Anpassungen im Rahmen des

Pflichtenhefts möglich". Der Beschwerdegegner weist darauf hin, dass im

Pflichtenheft "Optimierungen und Änderungen ... gemäss den Randbedingungen

des Kapitels 5 zulässig" erklärt wurden und die Anbietenden "die

eigenverantwortliche Planung, Lieferung und Erstellung einer schlüsselfertigen,

voll funktionsfähigen und abnahmefähigen" Anlage zu leisten hatten

(Pflichtenheft, Ziff. 1.5.2, "Gegenstand des Vertrages"). Dies

zeige den funktionalen Charakter der Ausschreibung, welcher es rechtfertige,

ein Angebot, das lediglich den Anforderungen entspreche, nur mit der Note

"gut" (Note 4) zu bewerten und die Höchstnote "sehr gut"

(Note 5) erst zu vergeben, wenn das Angebot über den Anforderungen liege.

Dass das Projekt der Mitbeteiligten trotz der

vorgenommenen Anpassungen als ausschreibungskonform anerkannt wird, ist

aufgrund der erwähnten Angaben wohl zulässig. Ob der Beschwerdegegner

verpflichtet gewesen wäre, den andern Anbietenden Gelegenheit zu geben,

ihrerseits entsprechend ergänzte Angebote einzureichen, kann hier offen

bleiben. Massgeblich erscheint jedoch, dass der Beschwerdegegner keine

Erklärung dafür abgibt, inwiefern die vorgeschlagenen Änderungen zu einer

Verbesserung der Anlage führen. In der Offertbewertung werden dazu nur

stichwortartig die Aussagen der Mitbeteiligten zitiert, mit denen diese ihre

Projektanpassungen präsentierte. Ebenso wenig wird auch erklärt, weshalb diese

Punkte unter dem Aspekt der Dimensionierung, der hier bewertet wird, von

Bedeutung seien. Die Notengebung entbehrt damit auch in diesem Punkt einer

nachvollziehbaren Begründung.

4.3

Die beim

Unterkriterium "Verfahrenstechnik Filter" dargestellten

Unzulänglichkeiten bei der Bewertung der Betriebswerte und der Dimensionierung

bedeuten, dass der aus diesen Aspekten herrührende Vorteil der Mitbeteiligten

von 3 Punkten über keine ausreichende Begründung verfügt. Der Vorsprung von

2,89 Punkten, den die Mitbeteiligte gegenüber den Beschwerdeführerinnen im

Offertvergleich des Beschwerdegegners besitzt, wird bereits durch dieses Teilergebnis

infrage gestellt.

Zu den andern Unterkategorien des Zuschlagskriteriums Technik,

Verfahrenswahl wurden ebenfalls Einwände erhoben, die jedoch wegen ihres

geringeren Einflusses auf das Gesamtresultat hier nicht weiter zu prüfen sind.

5.

Das Zuschlagskriterium Lebenszykluskosten

entspricht nach den Angaben des Beschwerdegegners dem in den Ausschreibungsunterlagen

bekannt gegebenen Kriterium Preis (Pauschalangebot), Zahlungsplan. Die

Beschwerdeführenden beanstanden, dass hier ein anderes Kriterium angewandt

werde als vorgängig bekannt gegeben. Auf die Bezeichnung allein kommt indessen

nichts an; zu prüfen ist vielmehr, ob die Anwendung des Zuschlagskriteriums dem

entspricht, was die Anbietenden aufgrund der Ausschreibungsunterlagen erwarten

durften.

5.1

Vorweg ist

zu bemerken, dass der Beschwerdegegner die Bezeichnung Lebenszykluskosten

sowohl für das gesamte Zuschlagskriterium Preis (Pauschalangebot), Zahlungsplan

wie auch für den Preis allein – mit Ausschluss des Zahlungsplans – verwendet. Indem

er dem Zahlungsplan ein Gewicht von 5 % zuweist, verbleibt für den Preis

allein, das heisst für die "Lebenszykluskosten" im engeren Sinn, ein

Gewicht von 35 %.

5.2

Bemüht

sich eine Vergabestelle, bei der Beschaffung dauerhafter Produkte bzw. Leistungen

nicht allein die Anfangskosten (insbesondere den Kaufpreis), sondern auch die

längerfristigen wirtschaftlichen Auswirkungen zu beachten, so entspricht dies

zweifellos den Zielsetzungen des Vergaberechts (Art. 1 Abs. 3 IVöB).

Dasselbe Ziel wird bereits mit qualitativen Zuschlagskriterien wie Qualität,

Zweckmässigkeit, technischer Wert etc. (§ 33 Abs. 1 SubmV) verfolgt,

doch spricht nichts dagegen, längerfristige finanzielle Konsequenzen einer

Beschaffung bereits zum Vergabezeitpunkt auch zahlenmässig zu erfassen, soweit

dies möglich ist. Eine unzulässige Abschwächung des Preiskriteriums, wie von

den Beschwerdeführerinnen befürchtet, folgt daraus nicht zwingend. Die

Ermittlung der längerfristigen Kosten, die eine Beschaffung voraussichtlich

verursacht, ist jedoch keine einfache Aufgabe. Insbesondere besteht dabei die

Gefahr, dass das "harte" Zuschlagskriterium Preis durch

unsichere Prognosen über künftige Sachverhalte ersetzt wird. Die Berechnungsweise

stellt überdies hohe Ansprüche an die Transparenz des Verfahrens, da die Anbieter

wissen müssen, worauf sich die Bewertung ihrer Angebote stützen wird. So ist

unter anderem zu klären, welche Merkmale der Angebotsbewertung als Elemente des

Preises und welche aufseiten der Sachleistung einzusetzen sind (vgl. VGr, 19. Juni

2002, VB.2001.00360, E. 5g; 19. April 2002,

VB.2001.00402, E. 5e; dazu Robert Wolf, Preis und Wirtschaftlichkeit;

Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 12, 14).

5.3

5.3.1

Für das Zuschlagskriterium Preis/Zahlungsplan wurden in den

Ausschreibungsunterlagen folgende Unterkriterien bekannt gegeben (Allgemeine

Bedingungen, Ziff. 1.4.5):

"- Pauschalangebot

mit Transparenz der Kostenerzeugung gemäss 2‑stelligen BKP-Nummern:

Submissionsdokumente Nr. 0.1.

- Betriebskosten

werden auf Basis der Angaben in den Submissionsdokumenten Nr. 1.1, 1.2 und

1.3

hochgerechnet.

- Die Bewertung

basiert auf Jahreskosten, mit 3 % Zins und 20 Jahren Lebenszyklus.

- Zahlungsplan gemäss Angaben im Submissionsdokument Nr. 0.5."

Die erwähnten Submissionsdokumente finden sich unter Ziff. 6

der Allgemeinen Bedingungen:

Nr. 0.1 Kosten nach zweistelligen BKP-Nummern

Nr. 1.1 Angaben zur Filtration (Beiblatt 1.1)

Nr. 1.2 Angaben zur Regenbecken-Ausrüstung (Beiblatt 1.2)

Nr. 1.3 Angaben zum Gasspeicher (Beiblatt 1.3)

5.3.2

Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens gab der Beschwerdegegner bekannt, dass

er sich bei der Bewertung dieses Zuschlagskriteriums (ohne Zahlungsplan) auf

die "Leitlinien zur Durchführung dynamischer Kostenvergleichsrechnungen"

der deutschen Bund/Länderarbeitsgemeinschaft Wasser (LAWA) gestützt habe

(sogenannte KVR-Leitlinien, 7. Auflage, Berlin 2005). Das von ihm eingereichte

Dokument enthält allerdings nur das Einleitungskapitel dieser Leitlinien, das

auch im Internet als "Leseprobe" angeboten wird (http://www.lawa.de/Publikationen-Veroeffentlichungen-nach-Sachgebieten-KVR-Leitlinien.html).

Die Berechnungsmethodik wird weder in diesem Teildokument noch in den

Ausführungen des Beschwerdegegners näher dargelegt, kann jedoch teilweise aus

den Bewertungstabellen erschlossen werden. Demnach unterscheidet die Rechnung

zwischen Investitionskosten und Betriebskosten, wobei für beide Bereiche

versucht wird, die jährlichen Aufwendungen der nächsten 20 Jahre zu ermitteln.

Diese werden sodann mit ihrem Barwert im Jahr 2010 kapitalisiert und als

sogenannte Lebenszykluskosten aufaddiert.

Die Beschwerdeführerinnen beanstanden, dass ein Abstellen

auf diese Richtlinie zur Bewertung der Angebote nicht zulässig sei und dass

diese den Kriterien der Ausschreibungsunterlagen nicht entspreche.

Aus den bekannt gegebenen Unterkriterien sowie aus den

Beiblättern konnte abgeleitet werden, dass der Beschwerdegegner eine Bewertung

der langfristigen Kosten über einen Zeitraum von 20 Jahren anstrebte und dass

dabei unter anderem die Betriebskosten – basierend auf Angaben in den erwähnten

Submissionsdokumenten – berücksichtigt würden. Wie dies im Einzelnen zu

geschehen hatte, blieb offen. Die in den Bewertungstabellen zum Ausdruck gelangende

Methodik erscheint jedenfalls nicht von vornherein als ungeeignet, sie wird

allerdings mangels Erläuterungen nicht ausreichend transparent. Insgesamt erscheint

jedoch weniger die Eignung der Berechnungsmethode als problematisch als vielmehr

der Umstand, dass die Anbieter vorgängig nicht weitergehend über diese

informiert wurden. Angesichts dessen, dass hier eine ungewohnte und mit manchen

Unsicherheiten behaftete Bewertung der Wirtschaftlichkeit verwendet wird, war

das Bedürfnis nach Transparenz der Vergabekriterien entsprechend hoch.

5.3.3

Der Beschwerdegegner hatte der Berechnung der Lebenszykluskosten in der

Offertbewertung anstelle des Zinssatzes von 3 %, wie er in den

Zuschlagskriterien vorgesehen ist, einen Satz von 2,5 % zugrunde gelegt.

Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens reichte er eine korrigierte Fassung der

Offertbewertung nach, um zu belegen, dass die Bewertung der Angebote auch bei der

Anwendung des höheren Zinssatzes nicht wesentlich von den ursprünglichen

Resultaten abweicht. In der Gesamtwertung beträgt die Differenz zwischen

Beschwerdeführerinnen und Mitbeteiligter nach der alten Fassung 2,89 Punkte,

nach der neuen noch 2,69 Punkte und bleibt damit ohne Einfluss auf die Rangfolge.

Die weiteren vom Beschwerdegegner eingereichten Dokumente, insbesondere die

Tabellen zu den Lebenszykluskosten, sind bereits auf diesen neuen Zinssatz

korrigiert. Vorliegend wird, soweit nicht anders vermerkt, nur auf diese abgestellt.

5.4

Zur

Ermittlung der Investitionskosten ordnete der Beschwerdegegner die

projektierten Bauwerke und Anlagen mehreren Kategorien unterschiedlicher

Lebensdauer (12, 15, 20 und 40 Jahre) zu, woraus sich unterschiedliche Abschreibungsraten

und Kapitalrestwerte ergaben.

5.4.1

Die Beschwerdeführerinnen beanstanden die Festlegung der Lebensdauern der

verschiedenen Anlagekategorien als willkürlich. Sie verweisen auf das

Gegenbeispiel der erwähnten Submission in J, bei welcher die Grundlagen der

Preisberechnung im Voraus detailliert bekannt gegeben worden seien.

Bei der fraglichen Vergabe, die nicht Gegenstand des

vorliegenden Verfahrens ist, wurde bereits in den Ausschreibungsunterlagen die

anzunehmende Lebensdauer aller Anlageteile festgelegt. Ob dies zur

Gewährleistung einer ausreichenden Transparenz erforderlich sei, kann hier

offenbleiben. Die Beschwerdeführerinnen haben die vom Beschwerdegegner

angenommenen Lebensdauern einzelner Anlageteile in keinem Punkt konkret

beanstandet, und diese erscheinen denn auch auf den ersten Blick nicht als unangemessen.

5.4.2

Des Weiteren beanstanden die Beschwerdeführerinnen das Vorgehen auch

grundsätzlich und bemängeln, dass durch die Berücksichtigung unterschiedlicher

Lebensdauern und Restwerte der Anlageteile die Investitionskosten insgesamt

geringer ausfielen als der Offertpreis der Angebote. Da auch die Differenz

zwischen den Investitionskosten der Anbietenden kleiner sei als jene zwischen

den Angebotssummen, werde das Gewicht des Preiskriteriums unzulässig abgeschwächt.

5.4.2.1

Die Berechnung der Investitionskosten anhand des Abschreibungsbedarfs

einzelner Anlageteile und der Kapitalisierung der jährlichen Raten mit ihrem

Barwert führt dazu, dass die Investitionskosten von den anfänglichen

Anschaffungskosten der Anlage abweichen. Sofern eine geeignete Bewertungsdauer

angenommen wird (hier 20 Jahre), führt dieses Vorgehen kaum zu einer

Wettbewerbsverzerrung. Fraglich erscheint eher, wieweit die Bewertungsmethode

für die Anbietenden im Voraus erkennbar war (vgl. vorn, E. 5.3.2).

Vorliegend führte die Bewertung der Investitionskosten

entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen keineswegs zur Abschwächung

ihres Preisvorteils. Zwar hat sich ihr Vorsprung in absoluten Beträgen

reduziert; beim prozentualen Vergleich, welcher hier massgeblich ist, wurde er

jedoch vergrössert: Während die Mitbeteiligte mit ihrer Offertsumme um 11,1 %

über jener der Beschwerdeführerinnen liegt (Fr. 4'425'000.- gegenüber Fr. 3'980'900.-),

fallen ihre Investitionskosten sogar um 15,3 % höher aus (Fr. 2'817'696.-

gegenüber Fr. 2'443'549.-). Erst die Hinzurechnung der Betriebskosten

bewirkt, dass der Vorteil der Beschwerdeführerinnen bei den Lebenszykluskosten

insgesamt auf 3,0 % fällt (Fr. 3'792'727.- gegenüber Fr. 3'681'264.-).

Diese Bewertung bedarf einer gesonderten Prüfung (hinten, E. 5.5), stellt

das das hier betrachtete Rechnungsmodell jedoch nicht infrage.

5.4.2.2

Anzumerken ist indessen, dass das Gewicht des Preiskriteriums bei der

Bewertung der Lebenszykluskosten in anderer Weise unzulässig abgeschwächt wird.

Der Beschwerdegegner legt dieser Bewertung eine Preisspanne von 100 %

zugrunde, bei welcher die Note Null erst erreicht würde, wenn eine Offerte

Lebenszykluskosten in der doppelten Höhe des günstigsten Angebots, hier also

mehr als Fr. 7'000'000.-, verursachen würde. Für eine Beschaffung der

vorliegenden Art erscheint eine solche Preisspanne als ausserordentlich hoch.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts steht der Vergabestelle bei der

Bewertung des Preises zwar ein erheblicher Ermessensspielraum zu; die Bewertung

muss jedoch der Gewichtung des Preiskriteriums Rechnung tragen, damit das im

Voraus bekannt gegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (VGr, 18. Dezember

2002, BEZ 2003 Nr. 13 E. 3g und 4b, mit Hinweisen). Das bedeutet

insbesondere, dass auch beim Preiskriterium nur die tatsächlich infrage

kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen ist.

Welche Bandbreite bei den

Angebotspreisen realistischerweise erwartet werden kann, ist von der jeweiligen

Beschaffung abhängig. So ist bei einfachen Bauarbeiten in der Regel mit einer

geringeren Preisspanne zu rechnen als bei technisch anspruchsvollen Konstruktionen

bzw. Dienstleistungen. Bei komplexeren Tiefbauaufträgen sind Preisspannen von

bis zu 50 % üblich, während eine solche von 100 % ungewöhnlich hoch

erscheint. Wird die Bandbreite erst nach dem Vorliegen der Angebote festgelegt,

können auch die tatsächlich offerierten, ernsthaften Preise als Anhaltspunkte

berücksichtigt werden (VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170, E. 5.4;

19.

Mai 2010, VB.2009.00704, E. 4; 5. Mai 2006, VB.2005.00582,

E. 5; 21. September 2005, VB.2005.00227, E. 3.2; 21. April

2004, BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004, S. 382, E. 2.6; 28. Oktober

2002, BEZ 2003 Nr. 14 E. 4c).

Beim vorliegenden Auftrag dürfen

die auf Bauarbeiten entfallenden Anteile als einigermassen anspruchsvoll bezeichnet

werden. Hinzu kommen technische und elektrotechnische Anlagen. Sodann ist

festzustellen, dass die drei eingereichten Angebote (ohne Varianten) bei den

Angebotssummen um maximal 17 % und bei den Lebenszykluskosten um maximal 8 %

voneinander abweichen. Unter diesen Umständen erscheint die Annahme einer Preisspanne

von 50 % als klar ausreichend. Zu berücksichtigen ist überdies, dass mit

dem Abstellen auf die Kostenentwicklung über eine Dauer von 20 Jahren viele der

qualitativen Faktoren, die sonst ausserhalb des Preiskriteriums beurteilt werden,

bereits in dieses einfliessen; unter diesen Umständen erweist sich die

Gewichtung des Preises mit 35 % von vornherein als eher gering.

Legt man der Bewertung der Lebenszykluskosten eine

realistischere Preisspanne von 50 % zugrunde, so reduziert sich die

Bewertung der Mitbeteiligten bei diesem Kriterium – auf der Grundlage der

Kostenrechnung des Beschwerdegegners – von 33,94 Punkten auf 32,88 Punkte.

5.5

Bei der

Ermittlung der jährlichen Betriebskosten, die einen wesentlichen Teil

der über 20 Jahre berechneten Lebenszykluskosten ausmachen, stützte sich der

Beschwerdegegner wiederum auf "Garantiewerte", welche die Anbieter in

den Beiblättern zur Offerte einzutragen hatten, insbesondere auf die Angaben

zum maximalen Verbrauch an Fällmitteln (Beiblatt 1.1, Ziff. 0.1–0.6) und

zum maximalen Personalaufwand im Normalbetrieb (Beiblatt 1.1, Ziff. 0.1).

5.5.1

Unter dem Titel "Chemikalien" wird bei den Betriebskosten der

Verbrauch an Fällmitteln bewertet, welcher bereits beim Unterkriterium

"Verfahrenstechnik Filter" herangezogen wurde (vorn, E. 4.1.1).

Auf diesen Punkt ist nicht weiter einzugehen, da dessen Einfluss auf das

Gesamtergebnis gering und für den Ausgang des Verfahrens nicht von Bedeutung

ist.

5.5.2

Einen erheblichen Einfluss auf die Lebenszykluskosten hat jedoch der vom Beschwerdegegner

berechnete Personalaufwand.

5.5.2.1

Bei der Frage nach dem maximalen Personalaufwand im Normalbetrieb hatten Beschwerdeführerinnen

und Mitbeteiligte im Beiblatt 1.1 die folgenden "Garantiewerte" eingetragen:

Beschwerdeführerinnen:

Stunden/Tag: "ca.

0,5–1"

Stunden/Jahr: "ca.

250–500"

Mitbeteiligte:

Stunden/Tag: "0,5

(Erfahrungswert)"

Stunden/Jahr: "150

(Erfahrungswert)"

Der Beschwerdegegner setzte diese Angaben beim Vergleich

der Betriebskosten wie folgt um:

Betriebsstunden: Beschwerde- Mitbeteiligte

führerinnen

Normal Std/Tag 0,75 0,4

Zusätzl.

Unterhalt Std/Jahr 150 46

Total Std/Jahr 345 150

Als Stundeneinsatz pro Tag wurde bei den

Beschwerdeführerinnen offenbar der Mittelwert der von ihnen genannten 0,5 bis 1

Stunden angenommen. Weshalb bei der Mitbeteiligten ein noch geringerer Ansatz

eingesetzt wurde als der von ihr genannte Garantiewert, lässt sich anhand der

Unterlagen nicht erklären. Ebenso wenig geht aus diesen hervor, wie der

"zusätzliche Unterhalt" von 150 bzw. 46 Stunden errechnet wurde.

5.5.2.2

Die Beschwerdeführerinnen weisen darauf hin, dass sie im Beiblatt 1.1 wie

verlangt den maximalen Personalaufwand genannt hätten; dieser dürfe

nicht als Mittelwert für eine Dauer von 20 Jahren eingesetzt werden. Angesichts

dessen, dass die Anbieter vergleichbare Systeme offeriert hätten, seien derart

grosse Differenzen bei den Personalkosten auch gar nicht möglich. Den als

"zusätzlicher Unterhalt" eingesetzten Wert von 150 Stunden bezeichnen

sie als nicht nachvollziehbar. Der Beschwerdegegner hat in keiner seiner drei

Rechtsschriften zu diesen Fragen Stellung genommen und ist damit seiner Begründungspflicht

auch in diesem Punkt nicht nachgekommen.

Die vom Beschwerdegegner gewählte Methode zur Ermittlung

der Personalkosten erscheint sodann auch dem Grundsatz nach nicht als

zweckmässig. Er stellte dabei offenbar einzig auf Stundenangaben ab, welche die

Anbietenden in den Offertunterlagen genannt hatten. Aus diesen Unterlagen war

für die Anbietenden jedoch nicht erkennbar, welche Bedeutung ihren Angaben für

die Bewertung zukommen würde. Zwar wurde im Pflichtenheft bekannt gegeben, dass

die "Betriebskosten ... auf Basis der Angaben in den Submissionsdokumenten

Nr. 1.1, 1.2 und 1.3 hochgerechnet" würden (Ausschreibungsunterlagen,

Allgemeine Bedingungen, Ziff. 1.4.5). Wie dies geschehen würde und welche

Funktion den sogenannten Garantiewerten dabei zukam, ging daraus jedoch nicht

hervor. Auch ist nicht ersichtlich, wie ein Anbieter den Personalaufwand beim

künftigen Betrieb der von ihm gelieferten Anlagen, der auch von Faktoren wie

Organisation, Qualifikation des Personals usw. abhängt, garantieren können soll.

Es ist daher verständlich, dass die Beschwerdeführerinnen lediglich einen

Ungefährwert ("ca. 0,5–1" Stunde/Tag") nannten und die Mitbeteiligte

ihre Angaben ausdrücklich als "Erfahrungswerte" bezeichnete, womit

sie deren Bedeutung als Garantiewerte ebenfalls relativierte. Auf die

Schwierigkeit der Kontrolle solcher Garantiewerte und die fehlende Sanktion bei

deren Nichteinhaltung wurde bereits hingewiesen (vorn, E. 4.1.1.3).

Da die vom Beschwerdegegner angewandte Methode zur

Ermittlung des Personaleinsatzes sich als unzulänglich erweist, stellt der auf

diese Weise ermittelte Zeitaufwand von 345 bzw. 150 Stunden pro Jahr keine

verlässliche Grundlage für die Ermittlung künftiger Betriebskosten dar.

5.5.2.3

Der Beschwerdegegner errechnete anhand der genannten Stundenzahlen die folgenden

jährlichen Lohnkosten (Basisjahr 2012):

Beschwerdeführerinnen Fr.

20'700.-

Mitbeteiligte Fr.

9'000.-

und die folgenden Lebenszykluskosten, auf 20 Jahre

kapitalisiert:

Beschwerdeführerinnen Fr.

371'380.-

Mitbeteiligte Fr.

161'470.-

Die resultierende Differenz von rund Fr. 210'000.-

zulasten der Beschwerdeführerinnen entspricht in der Offertbewertung einem

Nachteil von etwas mehr als 2 Punkten beim Kriterium Lebenszykluskosten: Werden

die Lebenszykluskosten der Beschwerdeführerinnen mit ca. Fr. 3'471'000.-

statt Fr. 3'681'000.- eingesetzt, bleibt ihnen die Maximalnote von 35

Punkten, die Note der Mitbeteiligten wird jedoch von 33,94 auf 31,76 Punkte

reduziert. Legt man der Bewertung überdies eine realistischere Preispanne von

50.

% zugrunde (vorn, E. 5.4.2.2), so entspricht die Differenz von

Fr. 210'000.- einem Nachteil von mehr als 5 Punkten, indem die Note der

Mitbeteiligten beim Kriterium "Lebenszykluskosten" dann auf 28,51

Punkte sinkt. Dies allein würde ausreichen, um das Angebot der Beschwerdeführerinnen

auf den ersten Platz zu heben.

5.5.3

Unter dem Titel Betriebskosten berechnet der Beschwerdegegner ferner Unterhaltskosten

mit folgenden Beträgen:

Basisjahr 2012:

Beschwerdeführerinnen Fr.

37'011.-

Mitbeteiligte Fr.

32'024.-

auf 20 Jahre

kapitalisiert:

Beschwerdeführerinnen Fr.

664'008.-

Mitbeteiligte Fr.

574'537.-

Zur Begründung verweist der Beschwerdegegner auf die

Zusammenstellung der Betriebskosten in act. 17/22. Unter der Rubrik

"Unterhaltskosten in % des BKP320 /a" figuriert dort für die

Beschwerdeführerinnen ein Satz von 1,5 %, für die Mitbeteiligte ein

solcher von 0,75 %, wobei zur Erläuterung bei den Beschwerdeführerinnen

der Hinweis "keine Ersatzteile und 2 Jahre Gewährleistung

eingerechnet", bei der Mitbeteiligten "da Ersatzteile und 5 Jahre Gewährleistung

eingerechnet sind", angebracht wird.

Die Beschwerdeführerinnen, die in der Triplik erstmals zu

diesem Dokument Stellung nehmen konnten, wenden ein, dass die Bezugsgrösse

BKP320 nicht bekannt und aus den Ausschreibungsunterlagen nicht ersichtlich

sei. Sodann sei der Hinweis auf eine zweijährige Garantiedauer falsch, da auch

sie nach der Fragerunde eine Garantie von fünf Jahren akzeptiert hätten. Bei

den Ersatzteilen schliesslich habe das Angebot der Mitbeteiligten nur die

Hauptersatzteile eingeschlossen; dieser Unterschied allein vermöge die grosse

Differenz in den Prozentsätzen nicht zu rechtfertigen.

Der Beschwerdegegner führt in der Quadruplik dazu aus, zur

korrekten Bewertung der Unterhaltskosten sei es erforderlich gewesen, die

Angebote in dem Sinn zu bereinigen, dass sie trotz des Unterschieds bei den

Ersatzteilen vergleichbar seien. Diese Berechnungen habe die Vergabestelle

"nach bestem Wissen und Gewissen" vorgenommen. Eine inhaltliche

Begründung der Berechnungen liefert er nicht.

Die Grundlage der prozentualen Unterhaltsberechnung,

welche in act. 17/22 als "BKP320" bezeichnet wird, ist nicht

klar und wird vom Beschwerdegegner auch im Beschwerdeverfahren nicht erläutert.

Was sodann die Dauer der Gewährleistung betrifft, haben sowohl die

Beschwerdeführerinnen wie die Mitbeteiligte für die Anlagetechnik fünf Jahre

Garantie gewährt. Bei beiden Anbieterinnen war diese Garantiedauer nicht in den

Offerten enthalten, sondern wurde erst in der Fragerunde bzw. im nachträglichen

E-Mail-Verkehr gewährt; dementsprechend wird in der Offertbewertung

festgehalten, dass die Mitbeteiligte die fünfjährige Garantie auf erste

Nachfrage, die Beschwerdeführerinnen erst bei der zweiten Nachfrage zugestanden

hätten. Die nochmalige Nachfrage vermag aber die unterschiedliche Bewertung

zweifellos nicht zu rechtfertigen. Insofern beruht die Beurteilung der Unterhaltskosten

auf einer unzutreffenden Annahme.

Zutreffend ist, dass die Mitbeteiligte die

Haupt-Ersatzteile im Offertpreis eingeschlossen hat, wobei jedoch nicht näher

ausgeführt wird, welche Komponenten dies umfasst. Ob dies eine unterschiedliche

Bemessung der Unterhaltskosten rechtfertigt, ist jedoch fraglich. Nach den

Angaben der Beschwerdeführerinnen in der Replik fallen bei der Filteranlage

Ersatzteilkosten (ohne Verbrauchsmaterial) von höchstens Fr. 8'000.-

während 20 Jahren an, was vom Beschwerdegegner nirgends bestritten wird.

Überdies hätte es, wie die Beschwerdeführerinnen zutreffend einwenden, ohnehin

näher gelegen, das Angebot der Mitbeteiligten, das in diesem Punkt nicht den

Vorgaben entsprach, preislich zu bereinigen und auf diesem Weg für

Vergleichbarkeit zu sorgen.

Die Berechnung der Unterhaltskosten beruht damit teils auf

unzutreffenden Grundlagen, teils ist sie nicht nachvollziehbar. Die daraus

resultierende Differenz von rund Fr. 90'000.- entspricht in der

Offertbewertung beim Kriterium Lebenszykluskosten einem Nachteil zulasten der

Beschwerdeführerinnen von ungefähr einem Punkt. Unter der Annahme einer

realistischeren Preisspanne von 50 % (vorn, E. 5.4.2.2) beträgt der

Nachteil etwas mehr als 2 Punkte.

5.5.4

Die von den Beschwerdeführerinnen ebenfalls beanstandete Berechnung der Stromkosten

ist für das Ergebnis nicht entscheidend. Auf eine Überprüfung kann daher verzichtet

werden.

6.

Insgesamt erweist sich der Vergleich der Angebote durch

den Beschwerdegegner in mehreren Punkten als unzulänglich. Beim

Zuschlagskriterium Technik, Verfahrenswahl weist die Bewertung der

Betriebswerte und der Dimensionierung beim Unterkriterium "Verfahrenstechnik

Filter" Mängel auf, die eine Differenz von 3 Punkten – bezogen auf die Gesamtwertung

– unerklärt lassen. Beim Zuschlagskriterium Lebenszykluskosten führen

die nicht begründbaren Differenzen im Personalaufwand und den Unterhaltskosten

in Verbindung mit der Anwendung einer realistischen Preisspanne sogar zu einer

unbegründeten Differenz von mehr als 7 Punkten. Der Vorsprung von 2,89 Punkten,

welcher der Mitbeteiligten im Offertvergleich des Beschwerdegegners zuerkannt

wurde, wird dadurch bei Weitem aufgewogen.

Daraus ergibt sich freilich nicht, dass das Angebot der

Beschwerdeführerinnen im entsprechenden Ausmass besser zu bewerten sei. Fest steht

jedoch, dass eine Bewertungsdifferenz in diesem Umfang ohne Begründung bleibt.

Das Beschwerdeverfahren bietet daher keine Basis für einen Zuschlag an die

Beschwerdeführerinnen. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und der

angefochtene Beschluss der ARA-Kommission Gossau/Grüningen vom 17. November

2010.

aufzuheben.

Der Beschwerdegegner wird prüfen müssen, ob mit dem

Vergabeverfahren ausreichende Grundlagen geschaffen wurden, um eine neue

Beurteilung ohne nochmalige Ausschreibung vorzunehmen. Die aufgezeigten Mängel

im Bereich des Zuschlagskriteriums Technik, Verfahrenswahl können allenfalls

gestützt auf technische Unterlagen – ohne Rückgriff auf die problematischen Garantiewerte

– neu beurteilt werden, was es erlauben würde, aufgrund der vorhandenen Akten einen

neuen Entscheid zu treffen. Ob diese Möglichkeit auch im Bereich der Lebenszykluskosten

besteht, erscheint hingegen fraglich, da dort insbesondere bei den

Personalkosten und beim Unterhalt wenig andere Grundlagen zur Verfügung stehen.

Der Beschwerdegegner wird daher möglicherweise nicht um die Durchführung eines

neuen Vergabeverfahrens herumkommen.

7.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der

Beschwerdegegner kostenpflichtig, und er hat den Beschwerdeführerinnen überdies

eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2 lit. a

VRG). Das Begehren der Beschwerdeführerinnen, jedenfalls den Aufwand für die

Triplik vergütet zu erhalten, ist damit gegenstandslos.

8.

Die strittige Beschaffung entspricht überwiegend einem

Bauauftrag, da die Bauarbeiten den grössten Anteil an den Angebotspreisen

beanspruchen (vgl. Galli/Moser/Lang/Clerc, N. 145). Mit einem Auftragswert

von rund 4 Millionen Franken werden die Schwellenwerte für Bauarbeiten gemäss Art. 83

lit. f des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005.

(BGG) nicht erreicht. Gegen das vorliegende Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG zur Verfügung.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen, der Beschluss der ARA-Kommission Gossau/Grüningen

vom 17. November 2010 aufgehoben und die Sache im Sinn der Erwägungen an

die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 12'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 390.-- Zustellkosten,

Fr. 12'390.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführerinnen je eine Parteientschädigung

von Fr. 2'000.- (insgesamt Fr. 6'000.-) zu entrichten, zahlbar innert

30.

Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an…