VB.2011.00022

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00022

24. August 2011Deutsch13 min

(URT.2011.13514)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A, geboren 1967, Staatsangehöriger von F, reiste am 16. Dezember

2002 illegal in die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Das Gesuch wurde am 30. Dezember

2002 letztinstanzlich abgewiesen. Er wurde in der Folge in Ausschaffungshaft

genommen. Mit Verfügung vom 17. Dezember 2004 hiess das Bundesamt für

Flüchtlinge (BFF; heute: Bundesamt für Migration, BFM) ein

Wiedererwägungsgesuch gegen die Verfügung vom 17. Dezember 2004, insbesondere

wegen der HIV-Infektion von A, teilweise gut und ordnete dessen vorläufige

Aufnahme vorerst für zwölf Monate an. Am 30. Oktober 2006 heiratete er die

Schweizer Bürgerin C, geboren 1960, und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung zum

Verbleib bei der Ehefrau, welche letztmals bis 29. Oktober 2008 verlängert

wurde.

Seit Ende September 2007 leben die Eheleute A-C getrennt.

Am 20. Dezember 2007 schlossen sie im Rahmen eines Eheschutzverfahrens am

Bezirksgericht D eine Trennungsvereinbarung.

Aufgrund der fehlenden ehelichen Gemeinschaft und weil das

Verhalten von A zu Klagen Anlass gegeben habe, widerrief das Migrationsamt mit

Verfügung vom 10. Juni 2008 seine bis 29. Oktober 2008 gültig

gewesenen Aufenthaltsbewilligung, verweigerte ihm den weiteren Aufenthalt und

setzte ihm Frist zur Aufgabe der Erwerbstätigkeit und zum Verlassen der Schweiz

bis 20. August 2008 an.

Erwägungen

II.

Der Regierungsrat wies dessen Rekurs am 1. Dezember

2010.

ab.

III.

Mit Beschwerde vom 11. Januar 2011 liess A dem Verwaltungsgericht

beantragen, es sei ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern; eventualiter

sei er aufgrund der Unzulässigkeit oder zumindest der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs

vorläufig aufzunehmen. Zudem sei ihm eine Parteientschädigung zuzusprechen.

A reichte am 28. Januar 2011 seine derzeitige

Wohnadresse nach.

Während sich die Sicherheitsdirektion nicht vernehmen

liess, schloss die Staatskanzlei namens des Regierungsrats auf Abweisung der

Beschwerde.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde können

Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung

und Ermessensunterschreitung, und die unrichtige oder ungenügende Feststellung

des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des

angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 Abs. 1

und § 50 Abs. 2 VRG).

2.

2.1

Der

Beschwerdeführer kann seinen weiteren Aufenthalt seit der Auflösung der ehelichen

Gemeinschaft Anfang Oktober 2007 nicht mehr auf Art. 42 Abs. 1 des

Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer

(AuG) abstützen. Ebenso kann er kein Aufenthaltsrecht aus Art. 8 der

Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw. Art. 13 Abs. 1 der

Bundesverfassung (BV) aus Familienleben ableiten, soweit die Beziehung zu

seiner früheren Ehefrau betroffen ist. Es besteht auch kein Anspruch aus Art. 50

Abs. 1 lit. a AuG, da die Eheleute – seit der Heirat am 30. Oktober

2006.

bis zum Auszug des Beschwerdeführers Anfang Oktober 2007 – weniger als

drei Jahre in der Schweiz zusammengelebt haben. Es bestehen zudem keine

wichtigen Gründe im Sinn von Art. 49 AuG bzw. Art. 76 der Verordnung

über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007

(VZAE) für das Getrenntleben der Eheleute. Es kann im Übrigen auf die Erwägungen

der Vorinstanz verwiesen werden.

2.2

Der

Beschwerdeführer macht geltend, es bestünden wichtige persönliche Gründe im

Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG, welche einen weiteren

Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen würden, da er sich in einer medizinischen

Notlage befinde.

2.2.1

Medizinische Gründe können als wichtige

persönliche Gründe im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG anerkannt

werden, sofern der Betroffene nachweist, dass er ernsthafte gesundheitliche

Probleme aufweist und dass diese über längere Zeit eine permanente Behandlung

oder punktuelle medizinische Notfallmassnahmen notwendig machen, die im

Herkunftsland nicht verfügbar oder nicht erschwinglich sind, sodass der Abbruch

der in der Schweiz erhältlichen medizinischen Behandlung zu einer erheblichen

Verschlechterung des Gesundheitszustands führen würde (Peter Bolzli in: Marc

Spescha et al., Migrationsrecht, 2. A., Zürich 2009, Art. 83 AuG

N. 17). Für sich allein vermögen gesundheitliche Leiden kein

Anwesenheitsrecht bzw. einen Härtefall zu begründen, es sei denn, eine Person könnte

nach ihrer Rückkehr die absolut notwendige medizinische Versorgung nicht

erhalten oder wäre wegen der vorherrschenden Verhältnisse mit grosser

Wahrscheinlichkeit unwiederbringlich einer ernsthaften Verschlechterung ihres

Gesundheitszustandes, der Invalidität oder sogar dem Tod ausgeliefert (vgl.

EMARK, 2004 Nr. 32, E. 7.1; BVGr, 2. November 2007, D-7298/2006,

E. 4.1). Keinen wichtigen persönlichen Grund im Sinn von Art. 50 Abs. 1

lit. b AuG stellt der Umstand dar, dass der betroffene Ausländer in der

Schweiz lediglich eine bessere medizinische Versorgung erhält als in seinem

Herkunftsland (BGr, 20. August 2009,2C_216/2009; BGE 128 II 200

E. 5.3; EMARK, 2003 Nr. 24, E. 5b; vgl. auch Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr,

Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 50

N. 28). Ob in diesem Sinn schwerwiegende medizinische Gründe bestehen, ist

nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu beurteilen.

2.2.2

Der Schutzbereich der Regelung in Art. 50

AuG erfasst nur solche wichtigen persönlichen Gründe, die in Zusammenhang mit

einer in der Schweiz gelebten Ehe bzw. mit deren Auflösung stehen. Dabei muss

es sich um Gründe handeln, die in einem Zusammenhang mit dem Umstand stehen,

dass die betreffende ausländische Person in der Schweiz verheiratet war (oder

noch formell ist) und deshalb für eine gewisse Zeit hier gelebt hat. So werden

nur die aufgrund der gescheiterten Ehe in der Schweiz stark erschwerten

Wiedereingliederung im Herkunftsland oder die Beziehung zu gemeinsamen Kindern

als mögliche wichtige persönliche Gründe genannt (BGr, 26. Februar 2010,

2C_540/2009, E. 2.1; BBl 2002, 3753 Ziff. 1.3.7.6; vgl. auch BGr, 29. November

2010,2C_590/2010, E. 2.5). Dieser Zusammenhang kann auch im Fall eines

schwerwiegenden medizinischen Grundes gegeben sein, beispielsweise bei einer

Erkrankung während des auf die Ehe gestützten Aufenthalts in der Schweiz. In

diesem Fall bestünde zumindest ein zeitlicher Konnex der Härtefallsituation mit

dem Umstand des Lebens in der Schweiz als Folge des Eheschlusses.

Ist die

gesundheitliche Beeinträchtigung indes nachweislich bereits im Zeitpunkt der Einreise

in die Schweiz bzw. vor der Heirat gegeben, so wird in der Regel die

Härtefallsituation eines Zusammenhangs mit der in der Schweiz gelebten Ehe

entbehren (2C_216/2009, E. 4.2; vgl. auch BGE 128 II 200

E. 5.3).

2.2.3

Schliesslich kann sich ein wichtiger

Grund aber auch aus anderen Umständen ergeben. Die in Art. 31 Abs. 1

der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und

Erwerbstätigkeit (VZAE) erwähnten Gesichtspunkte können bei der Beurteilung

eine wesentliche Rolle spielen, auch wenn sie einzeln betrachtet grundsätzlich

noch keinen Härtefall zu begründen vermögen (BGr, 9. November 2010,

2C_411/2010, E. 4.1). Gesundheitliche Probleme, welche nicht schwerwiegend

sind und für sich allein einen Verbleib in der Schweiz erforderlich machen,

sind daher in der Gesamtwürdigung aller Umstände mitzuberücksichtigen (vgl. Art. 31

Abs. 1 lit. f VZAE).

2.2.4

Zu prüfen ist somit zunächst, ob

vorliegend schwerwiegende medizinische Gründe bestehen, welche einen weiteren

Verbleib in der Schweiz erforderlich machen.

Der Beschwerdeführer leidet nachweislich unter einer HIV-Infektion,

die bereits das Stadium CDC-C3 erreicht hat, was bedeutet, dass das Virus

bereits ausgebrochen ist. Der Beschwerdeführer hatte im Jahr 2004 an einer

offenen Tuberkulose gelitten. Im ärztlichen Bericht des Universitätsspitals

Zürich ist die Diagnose, dass beim Beschwerdeführer eine HIV-Infektion im

CDC-Stadium C3 vorliege, bestätigt worden. Dies entspreche einer mittelschweren

Immundefizienz.

2.2.5

Die Vorinstanz geht davon aus, dass die

Therapie in F nach der Rückkehr des Beschwerdeführers weitergeführt werden

könne. Sie stützt sich insbesondere auf eine Auskunft der Schweizerischen

Botschaft in E (F) vom 25. Juli 2008, wonach die medizinische Versorgung

von Aids-Erkrankten besonders in der Hauptstadt sehr gut sei und für

Aids-Erkrankte im fortgeschrittenen Stadium (C1-C3) Therapiemöglichkeiten zu

Verfügung stünden. Die Medikamente seien auch für weniger Begüterte

erschwinglich.

Der

Beschwerdeführer beruft sich seinerseits auf verschiedene Berichte, beispielsweise

der International Migration Organisation (IMO) vom 4. Mai 2009, der

Schweizerischen Flüchtlingshilfe vom 22. Mai 2008 und weitere Berichte,

die Behandlungsmöglichkeiten von Aids in F behandeln. Aus den Berichten ergibt

sich zusammenfassend folgendes Bild: Medikamente zur Behandlung von

HIV-Infizierten und bereits an Aids erkrankten Menschen sind in F, zumindest in

den grösseren Städten, vorhanden. Es scheint im Land jedoch Probleme mit der

Verteilung und Korruption zu geben. Spitalangestellte würden die Medikamente

zum Teil teurer verkaufen, um sich selbst zu bereichern. Der Zugang der Bevölkerung

aus ländlichen Gebieten und ärmeren Bevölkerungsschichten zu den notwendigen

Medikamenten und Schmerzmitteln sei somit nicht gewährleistet.

2.2.6

Es ist nach dem Gesagten davon

auszugehen, dass eine Behandlung bzw. Medikation von HIV-Infizierten in F

grundsätzlich möglich ist. Jedoch variiert die Verfügbarkeit und

Erschwinglichkeit von Medikamenten und Therapiemöglichkeiten stark und ist

schwierig zu erfassen.

Es bestehen somit einige Unsicherheiten darüber, ob der

Beschwerdeführer bei seiner Rückkehr in sein Heimatland eine adäquate

Behandlung und die erforderlichen Medikamente tatsächlich erhalten würde. Die

Frage, ob schwerwiegende medizinische Gründe bestehen, welche einen weiteren

Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen, kann daher nicht abschliessend

beantwortet werden.

2.2.7

Zu untersuchen sind auch die weiteren

Umstände des vorliegenden Falls. Insbesondere sind die (weiteren) in Art. 31

Abs. 1 VZAE erwähnten Gesichtspunkte zu berücksichtigen.

Der Beschwerdeführer kam mit 35 Jahren in die Schweiz und

lebt seit mehr als acht Jahren hier. Die prägenden Jahre hat der

Beschwerdeführer in seiner Heimat verbracht. Während der ersten zwei Jahre, bis

Dezember 2004, hielt er sich im Rahmen eines Asylverfahrens in der Schweiz auf.

Das BFF ordnete am 17. Dezember 2004 auf Grund seiner HIV-Infizierung eine

vorläufige Aufnahme vorerst für 12 Monate an. Eine Aufenthaltsbewilligung

erhielt er nach seiner Heirat mit einer Schweizer Bürgerin im Oktober 2006. Die

eheliche Gemeinschaft dauerte lediglich elf Monate, und es sind keine Kinder

daraus hervorgegangen. Das Verhalten des Beschwerdeführers hat zu Klagen Anlass

gegeben. So wurde er wiederholt straffällig. Am 7. August 2003 ist er der

Urkundenfälschung sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen das

Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober 1951 (BetmG)

schuldig befunden und mit 30 Tagen Gefängnis bedingt bestraft worden. Mit

Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Winterthur vom 20. Januar 2004 wurde

er erneut wegen eines Vergehens gegen das BetmG für schuldig befunden und mit

14.

Tagen Gefängnis unbedingt bestraft. Darauf folgte ein Vergehen gegen das

ANAG, wobei er mit 30 Tagen Gefängnis bedingt bestraft wurde. Mit Strafbefehl

der Staatsanwaltschaft F vom 28. September 2007 wurde er der Drohung im

Sinn von Art. 180 Abs. 1 des

Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB) in Verbindung mit Abs. 2

lit. a StGB schuldig befunden und zu 150 Stunden gemeinnütziger Arbeit als

Gesamtstrafe bestraft. Er hatte seiner Exfrau damit gedroht, dass er ihre

Wohnung anzünden werde, falls sie ihm kein Geld gebe, und hat sie somit in

Angst und Schrecken versetzt. Es folgten verschiedene Verstösse gegen das Strassenverkehrsgesetz.

Dies alles lässt trotz langjährigen Aufenthalts auf eine schlechte Integration

des Beschwerdeführers in die hiesigen Verhältnisse schliessen. Die sozialen und

kulturellen Verhältnisse in seinem Heimatland sind ihm weiterhin bestens

vertraut, betreibt er doch ein Exportgeschäft und ist in der Vergangenheit

immer wieder für längere Zeit in sein Eine Rückkehr in sein Heimatland gereist.

Eine Rückkehr dahin kann ihm soweit zugemutet werden.

2.2.8

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass

ausschliesslich die Krankheit des Beschwerdeführers und die ungewisse

medizinische Versorgung in F vorliegend einen Härtefall zu begründen

vermöchten. Die Frage, ob aufgrund der Krankheit ein weiterer Aufenthalt in der

Schweiz zwingend erforderlich ist, kann indes nicht abschliessend beantwortet

werden. Zwischen dem geltend gemachten medizinischen Grund und der Ehe des

Beschwerdeführers besteht jedoch kein genügender Zusammenhang. Die Erkrankung

bestand bereits vor der Heirat; weder verschlechterte sich der gesundheitliche

Zustand des Beschwerdeführers durch die kurze Ehe noch brach er die im

Heimatland begonnene Behandlung ab, um seiner Ehefrau in die Schweiz zu folgen.

Es würde den Willen des Gesetzgebers überdehnen, hier die Krankheit des

Beschwerdeführers im Rahmen von Art. 50 AuG zu berücksichtigen und diesem

deshalb einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung einzuräumen.

Ein Anspruch des Beschwerdeführers auf

Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG

ist nach dem Gesagten zu verneinen.

3.

Nach dem Gesagten und

gestützt auf die Erwägungen der Vorinstanz ist auch nicht von einem Härtefall

im Sinn von Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG auszugehen. Nach

gefestigter Praxis des Bundesgerichts kann sich ein Ausländer im Rahmen von Art. 30

Abs. 1 lit. b AuG nicht einzig auf diesen medizinischen Grund

stützen, um eine Ausnahme von den Zulassungsbedingungen zu erwirken. Nur wenn

zusätzliche Faktoren gegeben sind, kann ein persönlicher Härtefall bejaht

werden (vgl. BGE 128 II 200 E. 5.3 mit Hinweisen; Andrea Good/Titus

Bosshard in: Caroni/Gächter/Thurnherr, Art. 30 N. 13). Solche liegen

aber nicht vor.

4.

Zu prüfen bleibt, ob die Aufenthaltsbewilligung nach dem

Grundsatz der Zulassung gemäss Art. 3 AuG im Rahmen des pflichtgemässen

Ermessens (Art. 96 Abs. 1 AuG) zu verlängern ist. Vorliegend bestehen

keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdegegnerin das ihr zustehende

Ermessen in nicht vertretbarer Weise ausgeübt hat.

Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit sie die Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung verlangt.

5.

5.1

Der Beschwerdeführer beantragt, es sei aufgrund der Unzulässigkeit oder

zumindest der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs der Beschwerdeführer

vorläufig aufzunehmen.

Im Sinn von Art. 83 Abs. 4

AuG ist aus humanitären Gründen auf den Vollzug der Wegweisung zu verzichten,

wenn die Rückkehr in den Heimatstaat für den Betroffenen eine konkrete

Gefährdung darstellt. Eine solche Gefährdung kann auch aufgrund einer notwendigen

medizinischen Behandlung angenommen werden. Dabei ist nicht allein darauf abzustellen,

ob eine entsprechende medizinische Behandlung oder ein Medikament objektiv

erhältlich ist, sondern ob die betroffene Person aufgrund der Umstände des

Einzelfalls die Behandlung oder das Medikament tatsächlich erhält (Ruedi Illes

in: Caroni/Gächter/Thurnherr, Art. 83 N. 34 ff. mit Hinweisen).

Wie gezeigt, kann diese Frage vorliegend nicht schlüssig beantwortet werden.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Entscheid vom 4. November 2009

den Wegweisungsvollzug eines an Aids im Stadium C erkrankten Ausländers in das

Heimatland des Beschwerdeführers nicht kategorisch ausgeschlossen (BVGer, 4. November

2009, D-4897/2009, E. 6.2.2). Zu berücksichtigen ist vorliegend auch, dass

dem Beschwerdeführer bereits im Jahr 2004 die vorläufige Aufnahme aufgrund

seiner HIV-Infizierung gewährt worden war. Seither hat sich der Gesundheitszustand

des Beschwerdeführers verschlechtert. Es ist fraglich, ob sich die

medizinischen Verhältnisse in seinem Heimatland derart verbessert hätten, als

dass ihm eine vorläufige Aufnahme heute verwehrt werden müsste. Da somit

unklare Verhältnisse vorliegen, rechtfertigt es sich hier, die vorläufige

Aufnahme beim Bundesamt für Migration zu beantragen (vgl. VGr, 29. Juni

2011, VB.2010.00603, E. 2 ff.).

Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde.

6.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtkosten zu ¾

dem Beschwerdeführer, da er mehrheitlich unterlegen ist, aufzuerlegen. Der

Beschwerdegegnerin ist entsprechend ¼ der Kosten aufzuerlegen. Da der Beschwerdeführer

nicht überwiegend obsiegt, ist für das Beschwerdeverfahren keine

Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

7.

Soweit der Beschwerdeführer bezüglich seines Antrags, ihm den

Aufenthalt in der Schweiz zu bewilligen, einen diesbezüglichen Anspruch geltend

macht, stellt der vorliegende Entscheid einen (Teil-)Endentscheid dar, der sich

mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

in Verbindung mit Art. 91 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005.

(BGG) anfechten lässt. Im Übrigen steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen,

hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1

BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen teilweise gutgeheissen. Das Migrationsamt

wird eingeladen, dem Bundesamt für Migration die vorläufige Aufnahme des

Beschwerdeführers zu beantragen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die Rekurs-

sowie die Beschwerdekosten werden zu ¼ der Beschwerdegegnerin und zu ¾ dem Beschwerdeführer

auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an…