VB.2011.00045

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00045

5. Mai 2011Deutsch27 min

(URT.2011.13241)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. Das

Obergericht des Kantons Zürich bestrafte A mit Urteil vom 4. Juli 2003

wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern und mehrfacher sexueller Nötigung

mit vier Jahren und vier Monaten Zuchthaus als Zusatzstrafe zu einem Urteil des

Appellationsgerichts C vom 16. Juni 1995, die er im Urteilszeitpunkt

bereits verbüsst hatte. Das Gericht schob den Vollzug der Freiheitsstrafe

zugunsten einer Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 des

Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (in der bis Ende 2006 gültigen Fassung,

aStGB) auf. Nach der Abweisung dagegen ergriffener Rechtsmittel durch das Kassationsgericht

und das Bundesgericht verfügte das Amt für Justizvollzug (nachfolgend: Justizvollzug)

am 23. Mai 2005 den Vollzug der Verwahrungsmassnahme, wobei sich A bereits

seit dem 3. September 1998 im vorzeitigen Strafvollzug befand.

Ein Gesuch von A um Bewilligung eines begleiteten

Beziehungsurlaubs wurde vom Justizvollzug am 5. November 2004, der dagegen

erhobene Rekurs am 14. Juli 2005 von der Direktion der Justiz und des

Innern (nachfolgend: Justizdirektion) abgewiesen. Die probeweise Entlassung aus

dem Verwahrungsvollzug lehnte der Justizvollzug am 3. März 2006 ebenfalls

ab.

Justizvollzug und Oberstaatsanwaltschaft beantragten dem

Obergericht die Weiterführung der altrechtlichen Verwahrung von A nach neuem

Recht. Die jährliche Überprüfung der bedingten Entlassung sistierte der

Justizvollzug am 5. Juli 2007 bis zum Vorliegen des psychiatrischen

Gutachtens im Rahmen der Verwahrungsüberprüfung durch das Obergericht. Nach dem

Eingang des ersten Gutachtens von med.pract. D holte das Obergericht bei

Dr.med. E ein Obergutachten ein, das dieser am 30. Juni 2009 erstattete.

B. Ein

Gesuch As um Gewährung begleiteter Urlaube wies die Direktion der Strafanstalt F

am 16. Januar 2009 ab. Der dagegen gerichtete Rekurs wurde von der Justizdirektion

am 3. April 2009 abgewiesen. Das Verwaltungsgericht hiess die dagegen

erhobene Beschwerde am 28. September 2009 teilweise gut, hob die

Verfügungen der Justizdirektion und der Direktion der Strafanstalt F vom

3. April bzw. 16. Januar 2009 auf und wies die Sache im Sinn der Erwägungen

an die Strafanstalt F zum Neuentscheid zurück.

C. Mit

Schreiben vom 2. Dezember 2009 beantragte A die Gewährung begleiteter

Urlaube, die Versetzung in den offenen Vollzug und die Einleitung der

erforderlichen Abklärungen für eine allfällige bedingte Entlassung aus dem

Vollzug. Die Direktion der Strafanstalt F wies die beantragten Vollzugslockerungen

am 12. Februar 2010 ab. Das Obergericht ordnete mit Beschluss vom

1. März 2010 keine therapeutische Massnahme im Sinn von Art. 59–61

oder 63 StGB an und beschloss die Weiterführung der Verwahrung nach neuem Recht.

Am 17. März 2010 beantragte A beim Justizvollzug

seine bedingte Entlassung aus der Verwahrung sowie sinngemäss eventualiter die

Versetzung in den offenen Vollzug. Sodann seien die konkreten Vollzugsschritte

der Fachkommission zur Stellungnahme vorzulegen. Zudem ersuchte er um unentgeltliche

Rechtsvertretung. Der Justizvollzug ersuchte die Fachkommission um

Stellungnahme zur Versetzung von A in den offenen Vollzug und zur Gewährung

begleiteter Urlaube. Die Fachkommission gelangte in ihrer Stellungnahme vom

2. Juli 2010 zur Erkenntnis, sie könne unter dem Gesichtspunkt der

Gemeingefährlichkeit die beantragten Vollzugslockerungen derzeit nicht befürworten.

Der Justizvollzug wies am 11. August 2010 die Anträge auf bedingte

Entlassung und Versetzung in den offenen Vollzug sowie auf Überprüfung der

bedingten Entlassung durch die Fachkommission ab und gewährte A die

unentgeltliche Rechtsvertretung.

Erwägungen

II.

A. Gegen

die Verfügung der Direktion der Strafanstalt F vom 12. Februar 2010

rekurrierte A am 17. März 2010 bei der Justizdirektion und wiederholte

seine Anträge vom 2. Dezember 2009. Zudem ersuchte er um Gewährung der

unentgeltlichen Verfahrensführung und Rechtsvertretung.

B. Am

15.

September 2010 rekurrierte A bei der Justizdirektion gegen die Verfügung

des Justizvollzugs vom 11. August 2010 und wiederholte seine Anträge.

Zudem ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Verfahrensführung und Rechtsvertretung.

Die Justizdirektion hob am 24. November 2010 in

teilweiser Gutheissung des Rekurses die Verfügung der Direktion der

Strafanstalt F vom 12. Februar 2010 betreffend begleitete Urlaube auf und

wies die Angelegenheit im Sinn der Erwägungen zur Neuentscheidung an dieselbe

zurück (Disp.-Ziff. I). Den Rekurs gegen die Verfügung des Justizvollzugs

vom 11. August 2010 betreffend bedingte Entlassung aus der Verwahrung und

Versetzung in den offenen Vollzug wies die Justizdirektion ab (Disp.-Ziff. II).

Zudem gewährte sie A die unentgeltliche Verfahrensführung und Rechtsvertretung.

III.

A beantragte dem Verwaltungsgericht mit

Beschwerde vom 19. Januar 2011 die Aufhebung der angefochtenen Verfügung

vom 24. November 2010 und seine bedingte Entlassung aus der Verwahrung

sowie eventualiter seine Versetzung in den offenen Vollzug; unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse. Zudem ersuchte er um

Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung. Die

Justizdirektion, der Sonderdienst und der Justizvollzug beantragten am

27.

Januar sowie am 8. und 11. Februar 2011 die Abweisung der Beschwerde.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht

ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Beurteilung

der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die Behandlung von Beschwerden

betreffend den Straf- und Massnahmenvollzug fällt in die einzelrichterliche

Zuständigkeit (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 VRG). Da auch

die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2

Der

Beschwerdeführer beantragt seine bedingte Entlassung aus der Verwahrung, eventualiter

seine Versetzung in den offenen Vollzug. Die Aufhebung der Verfügung der Direktion

der Strafanstalt F vom 12. Februar 2010 betreffend begleitete Urlaube und

die Rückweisung der Sache an die Strafanstalt (Disp.-Ziff. I der Verfügung

der Justizdirektion vom 24. November 2010) wurde hingegen nicht

angefochten. Demnach ist die Frage der Urlaubsgewährung nicht Gegenstand der

vorliegenden Beschwerde.

Bedingte Entlassung aus

der Verwahrung

2.

2.1

Nach bis

Ende 2006 geltendem Recht waren die "Massnahmen an geistig Abnormen"

und insbesondere die Verwahrung wie folgt geregelt: Erfordert der

Geisteszustand des Täters, der eine vom Gesetz mit Zuchthaus oder Gefängnis

bedrohte Tat begangen hat, die damit im Zusammenhang steht, ärztliche

Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die

Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann

der Richter die Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt anordnen. Gefährdet

der Täter infolge seines Geisteszustands die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender

Weise, so wird vom Richter seine Verwahrung angeordnet, wenn diese Massnahme

notwendig ist, um ihn vor weiterer Gefährdung anderer abzuhalten (Art. 43 Ziff. 1

Abs. 1 und 2 je Satz 1 aStGB).

Gemäss seit 1. Januar 2007 geltendem Recht ordnet das

Gericht gemäss Art. 64 Abs. 1 StGB eine Verwahrung an, wenn der Täter

einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine

Vergewaltigung, einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine

Gefährdung des Lebens oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder

mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische

oder sexuelle Integrität einer anderen Person schwer beeinträchtigt hat oder

beeinträchtigen wollte, und wenn a) aufgrund der Persönlichkeitsmerkmale des

Täters, der Tatumstände und seiner gesamten Lebensumstände ernsthaft zu

erwarten ist, dass er weitere Taten dieser Art begeht; oder b) aufgrund einer

anhaltenden oder langdauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit

der die Tat in Zusammenhang stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter

weitere Taten dieser Art begeht und die Anordnung einer Massnahme nach Art. 59

StGB keinen Erfolg verspricht. Die Verwahrung im

Sinn von Art. 64 StGB ersetzt die altrechtliche Verwahrung von

Gewohnheitsverbrechern gemäss Art. 42 aStGB und diejenige von gefährlichen

psychisch abnormen Tätern gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB.

2.2

Nach Art. 64a Abs. 1 StGB wird der Täter aus

der Verwahrung nach Artikel 64 Absatz 1 StGB bedingt entlassen,

sobald zu erwarten ist bzw. eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass

sich der Verurteilte in Freiheit bewährt, d.h. keine Delikte im Sinn von Art. 64

Abs. 1 StGB begehen wird (BBl 1999, 2098; BGE 135 IV 49 E. 1.1). Die

Probezeit beträgt zwei bis fünf Jahre. Für die Dauer der Probezeit kann

Bewährungshilfe angeordnet und können Weisungen erteilt werden. Die

zuständige Behörde prüft auf Gesuch hin oder von Amtes wegen mindestens einmal

jährlich und erstmals nach Ablauf von zwei Jahren, ob und wann der Täter aus

der Verwahrung bedingt entlassen werden kann (Art. 64b Abs. 1 lit. a

StGB). Sie trifft die Entscheide nach Absatz 1, gestützt auf einen Bericht

der Anstaltsleitung, eine unabhängige sachverständige Begutachtung im Sinn von Art. 56

Abs. 4 StGB, die Anhörung einer Kommission nach Art. 62d Abs. 2

StGB und die Anhörung des Täters (Art. 64b Abs. 2 lit. a–d

StGB).

3.

Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Aspekte aus

dem Gutachten E herausgegriffen und ohne Nennung entsprechender Gründe oder

Indizien diametral anders gewichtet. Diese Gewichtung sei jedoch in erster

Linie Sache des forensisch-psychiatrischen Experten, welcher die

Voraussetzungen für die Entlassung aus dem Verwahrungsvollzug bzw. die

Versetzung in ein Männerheim samt begleitender ambulanter Behandlung und

Weisungen bejaht habe. Indem sich die Vorinstanz über dessen Beurteilung

hinweggesetzt habe, habe sie gegen Bundesrecht verstossen, denn sie habe keine

gewichtigen, zuverlässig begründeten Tatsachen oder Indizien genannt, welche

die Überzeugungskraft des Gutachtens zu erschüttern vermöchten.

3.1

Das Gutachten

E wurde vom Obergericht in Auftrag gegeben, welches im Rahmen der

Verwahrungsüberprüfung zu untersuchen hatte, ob eine therapeutische Massnahme

anzuordnen oder die altrechtliche Verwahrung nach neuem Recht weiterzuführen

sei. Lediglich auf Ergänzungsfrage des Beschwerdegegners hatte sich der

Gutachter in einem kurzen letzten Teil des Gutachtens u.a. zur bedingten

Entlassung zu äussern. Auf diese Frage antwortete der Gutachter wie folgt: Ob

eine bedingte Entlassung aus dem Massnahmenvollzug verantwortbar sei, sei eine

normative Entscheidung und könne aus gutachterlicher Sicht nicht beantwortet

werden. Der Richter werde nicht nur die unsichere Prognose berücksichtigen,

sondern auch die Verhältnismässigkeit zwischen der Art und Häufigkeit

tatsächlich bisheriger und allenfalls erwartbarer Taten einerseits und der

Dauer freiheitsentziehender Massnahmen anderseits. Demnach lässt sich dem Gutachten

von vornherein keine eindeutige Empfehlung betreffend bedingte Entlassung des

Beschwerdeführers entnehmen. Hinzu kommt, dass das 170-seitige Gutachten

allgemein äusserst detailreiche, abwägende Antworten enthält, welche keine

eindeutigen Schlüsse zulassen. So bezeichnete selbst der Beschwerdeführer in

seiner Rekursschrift vom 15. September 2010 das Gutachten als "wenig

deutlich".

3.2

Der

Gutachter wies darauf hin, dass für den Fall der bedingten Entlassung des Beschwerdeführers

aus der Verwahrung die Anordnung einer äusserst lang dauernden ambulanten

Behandlung notwendig sei, um der deutlichen Unsicherheit der Legalprognose ein

Stück weit zu begegnen. Dabei liess er die Frage offen, ob die Voraussetzungen

zur bedingten Entlassung erfüllt sind. Zudem stehen diese Ausführungen in

Zusammenhang mit dem unmittelbar davor gezogenen Schluss, dass eine stationäre

Massnahme oder eine ambulante Behandlung während eines geschlossenen

Massnahmenvollzugs nicht zu empfehlen sei. Daraus kann entgegen der Ansicht des

Beschwerdeführers keine generelle Empfehlung einer ambulanten Massnahme durch

den Gutachter abgeleitet werden.

3.3

Das

Obergericht prüfte in seinem Beschluss vom 1. März 2010 die Frage, ob eine

bedingte Entlassung aus der Verwahrung infrage komme, nicht. Es wies gar

explizit darauf hin, dass dies nicht Gegenstand seines Verfahrens sei. Vielmehr

stellte es fest, dass die Voraussetzungen nicht gegeben seien, um im Rahmen der

Überprüfung der altrechtlichen Verwahrung eine therapeutische Massnahme

anzuordnen. Damit solle jedoch nicht gesagt werden, dass eine ambulante

Massnahme grundsätzlich ausgeschlossen sei. So sei durchaus vorstellbar, dass

im Rahmen einer allfälligen bedingten Entlassung dem Verwahrten die Weisung

erteilt werden könnte, sich in eine ambulante Massnahme zu begeben. Damit

wollte das Obergericht lediglich klarstellen, dass es eine ambulante Massnahme

bei einer allfälligen bedingten Entlassung – im Gegensatz zu einer

sofort anzuordnenden therapeutischen Massnahme – nicht ausschliesse. Dem

Beschwerdeführer kann daher nicht gefolgt werden, wenn er daraus schliesst, für

das Obergericht falle aufgrund des Gutachtens eine bedingte Entlassung in

Betracht.

3.4

Auch aus

dem Protokoll der Vollzugskoordinationssitzung vom 20. April 2010 vermag

der Beschwerdeführer nichts für sich abzuleiten. An der von ihm zitierten

Stelle wurde aus dem Beschluss des Obergerichts vom 1. März 2010

fälschlicherweise gefolgert, dieses habe vorgeschlagen, den Beschwerdeführer

bedingt zu entlassen und in ein Männerheim zu versetzen. Es beschränkte sich

jedoch – wie bereits ausgeführt (E. 3.3) – gemäss seinen Kompetenzen im

Rahmen der Überprüfung der altrechtlichen Verwahrung darauf zu prüfen, ob eine

therapeutische Massnahme anzuordnen oder die Verwahrung nach neuem Recht

weiterzuführen sei. Es äusserte sich dabei nicht zur Frage, ob der Beschwerdeführer

bedingt zu entlassen sei.

3.5

Soweit die

Vorinstanz den Beschwerdeführer als "nicht einsichtigen

Kernpädophilen" bezeichnet, kann sie sich auf das Gutachten stützen. Darin

wurde ausgeführt, im Hinblick auf die Persönlichkeit des Beschwerdeführers und

eine bei ihm vorhandene psychische Störung sei das Bestehen einer (Kern-)Pädophilie

belegt, welche einen klaren Bezug zu seiner Delinquenz aufweise. Der Gutachter

hielt zudem fest, aus seiner Sicht lasse sich nicht belegen, dass dem

Beschwerdeführer in seiner Therapie ein Perspektivenwechsel und ein Verzicht

auf kognitive Verzerrungen gelungen wären. Vielmehr habe die jahrelange

Therapie dazu geführt, dass sich der Beschwerdeführer in seiner Haltung

gestützt fühle, die zur Massnahmenanordnung führenden Tathandlungen nie

begangen zu haben. Diese Therapie habe sich in sehr hohem Mass auf das Leiden

und die innerseelischen Probleme des Beschwerdeführers bezogen, während nicht

erkennbar sei, dass es im Hinblick auf pädophile und pädosexuelle Einstellungen

zu einem Perspektivenwechsel vom Gefühl eigener Bedürftigkeit hin zur

Erkenntnis der Pädophilie als Devianz gekommen sei. Der Gutachter wurde gar

noch deutlicher: Nach seiner Einschätzung fehlt die Auseinandersetzung des

Beschwerdeführers mit den ihm vorgeworfenen Taten ganz. Die mehrjährige

Therapie habe nicht erkennbar zu einer verbesserten Auseinandersetzung mit

eigenem Tatverhalten geführt. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die

Vorinstanz den Beschwerdeführer für nicht einsichtig hielt, hat er sich doch

nach Ansicht des Gutachters nicht mit seinem Tatverhalten auseinandergesetzt. Daran

ändert die Tatsache nichts, dass der Beschwerdeführer anerkennt, dass bei ihm

eine Pädophilie vorliegt.

3.6

Der

Gutachter gelangte zum Schluss, dass die Prognose hinsichtlich neuer einschlägiger

Handlungen deutlich belastet sei. Als Belastungsfaktoren seien insbesondere das

Vorkommen einer Deliktserie, die hohe statistische Rückfallwahrscheinlichkeit,

die Pädophilie mit nicht gelingender Relativierung sexueller Wünsche und

fehlendem Perspektivenwechsel hinsichtlich der Täter-Kind-Position, das

Versagen einer über viele Jahre gezeigten Anpassung an sexualstrafrechtliche

Normen und die mit der Devianz verbundene Bereitschaft zu nennen, immer wieder

ähnliche Situationen herzustellen, aus denen heraus mit delinquentem Verhalten

reagiert werde. An anderer Stelle hielt der Gutachter fest, es sei eine Reihe

von Kriterien erfüllt, die für eine erhöhte einschlägige Rückfallgefahr

sprächen. Dazu gehörten die fixierte sexuelle Devianz und das Vorkommen von

Seriendelikten, die Leugnung der Berechtigung der Tatvorwürfe, eine

deliktfördernde Grundhaltung, die letztlich auch pädosexuelles Verhalten unter

der Voraussetzung kindlichen Einverständnisses zu legitimieren suche, eine

Unfähigkeit, eine angemessene erwachsene stabile Partnerschaft einzugehen sowie

eine falsche Selbsteinschätzung bezüglich Risikosituationen.

Angesichts dieser – nach Einschätzung des Gutachters –

deutlich belasteten Prognose, der fehlenden Tateinsicht und dementsprechenden Auseinandersetzung

mit dem Tatverhalten sowie der gefährdeten hohen Rechtsgüter sind die Zweifel

der Vorinstanz an der Durchführbarkeit und den Erfolgsaussichten einer

ambulanten Behandlung sowie an einem ausgeprägten Behandlungswillen für einen

langen Zeitraum nachvollziehbar. Zwar führte der Gutachter aus, der

Beschwerdeführer wäre fähig und bereit, sich einer ambulanten Behandlung zu

unterziehen, doch relativierte er diese Aussage unmittelbar, indem er darauf hinwies,

dass die Durchführbarkeit und die Erfolgsaussichten einer solchen Behandlung in

hohem Mass abhingen von der Bereitschaft des Beschwerdeführers, sich auf eine

solche Behandlung einzulassen und sie als Hilfe zu erleben, den unbedingten

Verzicht auf pädosexuelles Handeln und auf die Herstellung von Risikosituationen

durchzusetzen.

Auch die von der Vorinstanz geäusserten Zweifel an der

Befolgung allfälliger künftiger Weisungen der Strafvollzugsbehörden ist

nachvollziehbar, sieht sich doch der Beschwerdeführer gemäss Gutachter als Opfer

eines Justizirrtums sowie einer voreingenommenen Justiz und findet in dieser

Haltung gar aktive Unterstützung durch seine Therapeutin.

3.7

Hinsichtlich

des sozialen Empfangsraums bei Vollzugslockerungen, Urlaub oder Entlassung

stellte der Gutachter fest, dass der Beschwerdeführer zwar über keine

tragfähige Partnerschaft verfüge, trotz der vielen Haftjahre aber

Sozialkontakte nach aussen – nicht nur zu Pädophilen – aufrechterhalten habe

und über freundschaftliche Bindungen verfüge. Gleichzeitig hielt er aber fest,

dass für den Beschwerdeführer die Möglichkeit bestehe, in ein kriminogenes

Milieu (Familie mit Kind, Selbsthilfegruppen mit den von ihnen propagierten

kognitiven Verzerrungen) zurückzukehren. Inwieweit Kontrollmöglichkeiten etabliert

werden könnten, sei offen und in hohem Masse von der Kooperationsbereitschaft

des Beschwerdeführers abhängig. Zudem bestätigte der Beschwerdeführer, vom

Pädophilen G regelmässig in der Justizvollzugsanstalt besucht zu werden. Dass

die Vorinstanz die Kontakte zu G unter diesen Umständen und im Hinblick auf die

hohe Rückfallgefahr prognostisch negativ wertete, ist nicht zu beanstanden.

Dabei spielt die Frage, ob es sich beim Kontakt mit G um einen solchen aus der

Zeit vor der Verwahrung des Beschwerdeführers handelt oder nicht, keine

wesentliche Rolle. Entscheidend ist die Befürchtung der Vorinstanz, der

Beschwerdeführer könnte durch diesen Kontakt wieder in ein pädophiles Netzwerk

gelangen.

3.8

Nicht

ersichtlich ist schliesslich, inwiefern die Erwägung der Vorinstanz, eine bedingte

Entlassung des Beschwerdeführers nach seinem langjährigen Einschluss setze

legalprognostisch relevante Veränderungen voraus, gegen Bundesrecht verstossen

soll. Dabei kann sie sich auf den vom Beschwerdeführer angeführten

Bundesgerichtsentscheid stützen, wonach bei der periodischen Überprüfung der

Verwahrung – obwohl dabei keine grundsätzlich andere Beweislast gilt als bei

der Anordnung der Verwahrung – notwendigerweise die Frage im Vordergrund steht,

ob in der Zwischenzeit Änderungen eingetreten sind, welche die Gefahr weiterer

Straftaten durch den Eingewiesenen erheblich geringer erscheinen lassen (BGr,

8.

Februar 2006,6A.75/2005, E. 2.1). Zudem setzte sich die Vorinstanz

eingehend mit dem neuen psychiatrischen Gutachten vom 30. Juni 2009

auseinander, welches die Vergangenheit und die gegenwärtige Situation des

Beschwerdeführers sehr ausführlich analysiert. Demnach kann der Vorinstanz

nicht vorgeworfen werden, sie habe sich über die Beurteilung des Gutachters

hinweggesetzt.

4.

In Bezug auf die vom Beschwerdeführer gerügte Missachtung

des Verhältnismässigkeitsprinzips ist darauf hinzuweisen, dass die Verwahrung

keine Strafe ist, sondern eine sichernde Massnahme, die den Schutz der

Allgemeinheit vor einem gefährlichen Straftäter bezweckt. Dementsprechend steht

die Dauer der Verwahrung nicht in einem bestimmten Verhältnis zur ausgefällten

Strafe, sondern hängt in erster Linie von der Zeit ab, die zur Besserung des

Täters, namentlich zur Verringerung seiner Gefährlichkeit, notwendig ist (BGr,

25.

Januar 2010,6B_796/2009, E. 2.4).

5.

Nach dem Gesagten hält die sorgfältig begründete Verweigerung

der bedingten Entlassung des Beschwerdeführers durch die Vorinstanz einer

Rechtskontrolle stand. Es kann nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit davon

ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer in Freiheit keine Straftat im

Sinn von Art. 64 Abs. 1 StGB begehen werde; eine Weisung betreffend

ambulante Behandlung bietet keinen genügenden Schutz vor Rückfällen.

Versetzung in den offenen

Vollzug

6.

6.1

Die

Verwahrung wird grundsätzlich in einer geschlossenen Massnahmevollzugseinrichtung

oder in einer geschlossenen Strafanstalt bzw. in einer geschlossenen Abteilung

einer offenen Strafanstalt vollzogen, wobei die öffentliche Sicherheit zu

gewährleisten ist (Art. 64 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 76 Abs. 2

StGB). Gemäss Art. 76 Abs. 2 StGB wird der Gefangene in eine

geschlossene Strafanstalt oder in eine geschlossene Abteilung einer offenen

Strafanstalt eingewiesen, wenn die Gefahr besteht, dass er flieht, oder zu

erwarten ist, dass er weitere Straftaten begeht. Nach § 60 der

Justizvollzugsverordnung vom 6. Dezember 2006 (JVV) wird eine verurteilte

Person vom geschlossenen in den offenen Strafvollzug versetzt, wenn keine

besonderen Umstände nach Art. 76 Abs. 2 StGB mehr vorliegen und die

Versetzung unter Berücksichtigung des verbleibenden Strafrests für die

Wiedereingliederung sinnvoll ist. Eine Fluchtgefahr im Sinn von Art. 76 Abs. 2

StGB darf nicht bereits angenommen werden, wenn die Möglichkeit der Flucht in

abstrakter Weise besteht. Hingegen genügt es, wenn aufgrund der konkreten

Umstände eine Flucht als wahrscheinlich erscheint.

6.2

Gemäss Art. 75a Abs. 1 StGB beurteilt eine Fachkommission im

Hinblick auf die Einweisung in eine offene Strafanstalt und die Bewilligung von

Vollzugsöffnungen die Gemeingefährlichkeit des Täters, wenn dieser ein Verbrechen

nach Art. 64 Abs. 1 StGB begangen hat und die Vollzugsbehörde die

Frage der Gemeingefährlichkeit des Gefangenen nicht eindeutig beantworten kann.

Gemeingefährlichkeit ist anzunehmen, wenn die Gefahr besteht, dass der

Gefangene flieht und eine weitere Straftat begeht, durch die er die physische,

psychische oder sexuelle Integrität einer anderen Person schwer beeinträchtigt

(Art. 75a Abs. 3 StGB). Nach § 70 Abs. 1 JVV erfolgt die

Feststellung der Gemeingefährlichkeit von Straftätern und Straftäterinnen im

Sinn von Art. 75a Abs. 3 StGB oder von Veränderungen bei dieser

Einstufung gemäss den Richtlinien der Ostschweizerischen

Strafvollzugskommission über den Vollzug von Freiheitsstrafen und

freiheitsentziehenden Massnahmen bei gemeingefährlichen Straftätern und Straftäterinnen

vom 27. Oktober 2006. Urlaub und andere Vollzugslockerungen werden solchen

Verurteilten nur gewährt, wenn davon ausgegangen werden kann, dass sie nicht

mehr gemeingefährlich sind oder Dritte vor einer verbleibenden Gefahr durch

begleitende Massnahmen ausreichend geschützt werden können (§ 70 Abs. 2

JVV).

7.

7.1

Der

Beschwerdeführer rügt vorab die Verletzung seines Rechts auf Prüfung und Begründung

und damit seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der

Bundesverfassung, BV). Art. 29 Abs. 2 BV verlangt, dass die Behörde

die Vorbringen des Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft

prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt, was aber nicht bedeutet, dass

sich die Behörde ausdrücklich mit jeder tatbestandsmässigen Behauptung und

jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss (BGE 126 I 97 E. 2b).

Die Wahrnehmung des Anspruchs auf rechtliches Gehör steht

unter dem Vorbehalt des Grundsatzes von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3

BV). Daraus ergibt sich, dass eine Gehörsverletzung durch eine Vorinstanz

grundsätzlich im unmittelbar anschliessenden Rechtsmittelverfahren geltend zu

machen ist. Andernfalls ist ein Verzicht auf diese Rüge anzunehmen, sodass die

betreffende Partei mit dem Einwand vor der nächsthöheren Behörde mangels

Beschwer ausgeschlossen ist (VGr, 10. Juni 2010, VB.2010.00120, E. 2.10;

BGE 122 I 120 E. 4b; BGE 121 V 150 E. 5b; Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 8 N. 54; Thomas Merkli/Arthur

Aeschlimann/Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege

im Kanton Bern, Bern 1997, Art. 21 N. 18).

7.2

Der

Beschwerdeführer macht geltend, die Justizdirektion sei auf seine einlässlich begründete

Kritik an der Stellungnahme der Fachkommission in seiner Eingabe vom

20.

Juli 2010 nicht eingegangen. Diese Eingabe hatte der Beschwerdeführer

an den Beschwerdegegner gerichtet. Dieser entschied am 11. August 2010

u.a. über seinen Antrag auf Versetzung in den offenen Vollzug, ohne detailliert

auf seine Kritik in der genannten Eingabe einzugehen. Im Rekursverfahren vor

der Justizdirektion brachte er diese ausführliche Kritik an der Stellungnahme

der Fachkommission kaum mehr an und verwies auch nicht auf seine Eingabe vom

20.

Juli 2010. Nachdem der Beschwerdegegner auf diese Kritik kaum

eingegangen war, hätte der Beschwerdeführer eine allfällige Verletzung seines

Begründungsanspruchs bereits im Rekursverfahren geltend machen müssen. Indem er

dies nicht tat, verzichtete er implizit auf diese Rüge. Er beantragte denn auch

im vorliegenden Verfahren keine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.

8.

8.1

Zu Recht

rügt der Beschwerdeführer, dass die 20-seitige Stellungnahme der Fachkommission

mit umfangreichen Aktenzitaten weitgehend auf die Angabe der genauen Fundstellen

mit Seitenzahlen verzichtete, was angesichts der teilweise äusserst

umfangreichen Aktenstücke sehr wünschenswert gewesen wäre. Daraus kann jedoch

entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht der Schluss gezogen werden,

diese Stellungnahme sei nicht nachvollziehbar.

8.2

Die

Fachkommission zitierte den Gutachter, nach dessen Ansicht sich pädosexuelles

Handeln des Beschwerdeführers nicht als eingeschliffenes Verhaltensmuster

erkennen lasse. Diese Aussage lässt sich entgegen dem Einwand des

Beschwerdeführers dem Gutachten entnehmen. Soweit die Fachkommission von dieser

Einschätzung abwich, begründete sie dies unter Hinweis auf Vorfälle, die das

Obergericht in seinem Urteil vom 4. Juli 2003 als Indizien dafür anführte,

dass sich der Sachverhalt so abgespielt habe, wie ihm in der Anklageschrift

vorgeworfen worden war, bzw. die es im Rahmen der Prüfung der Behandlungsfähigkeit

anführte. Dabei handelt es sich demnach entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers

keineswegs um Spekulationen, welche die Unschuldsvermutung verletzen. Auch

gegen Art. 369 Abs. 7 StGB wurde damit nicht verstossen, dürfen doch zur

Beurteilung der Gemeingefährlichkeit auch weiter zurückliegende auffällige

Verhaltensmuster berücksichtigt werden, denn deren vollständiges Ausblenden

könnte gerade bei langfristig Verwahrten eine falsche positive Prognose begünstigen.

Dies kann nicht der Wille des Gesetzgebers sein, denn bei der Verwahrung steht

im Gegensatz zur Strafzumessung die Sicherheit der Allgemeinheit auf dem Spiel.

Zudem beginnt die Frist zur Entfernung des Strafregistereintrags gemäss Art. 369

Abs. 6 lit. b StGB erst zu laufen, wenn die Massnahme aufgehoben wird

oder der Betroffene endgültig aus der Massnahme entlassen ist (BGE 135 IV 87 E. 2.5;

BGr, 25. Januar 2010,6B_796/2009, E. 2.4).

8.3

Soweit die

Fachkommission die Aussagen von H als glaubhaft bezeichnete, kann sie sich auf

das Urteil des Obergerichts vom 4. Juli 2003 stützen, welches trotz

gewisser Zweifel an der allgemeinen Glaubwürdigkeit Hs zu diesem Schluss

gelangte.

8.4

Bereits

der Gutachter hatte festgestellt, dass sich der Beschwerdeführer trotz mehrjähriger

Therapie nicht mit den ihm vorgeworfenen Taten auseinandergesetzt habe.

Vielmehr habe die jahrelange Therapie gar dazu geführt, dass er sich in seiner

Haltung gestützt fühle, die zur Massnahmenanordnung führenden Tathandlungen nie

begangen zu haben (vgl. dazu E. 3.5 und dortige Zitate). Der

Beschwerdeführer sehe sich als Opfer eines Justizirrtums sowie einer

voreingenommenen Justiz und finde in dieser Haltung aktive Unterstützung durch

seine Therapeutin. Dass die Fachkommission Zweifel am Erfolg der bisherigen

Therapie äusserte, ist demnach nicht zu beanstanden und lässt sich auf das

Gutachten stützen.

8.5

Der vom

Beschwerdeführer bestätigte regelmässige Besuch des Pädophilen G wurde von der

Fachkommission ebenfalls als legalprognostisch negativ gewertet. Diesbezüglich

kann auf die vorstehenden Ausführungen zu den entsprechenden Erwägungen der

Justizdirektion verwiesen werden (vgl. E. 3.7). Aus den dort angeführten

Gründen ist die Wertung der Fachkommission nicht zu beanstanden.

8.6

Auf die

Ausführungen der Fachkommission zu Disziplinierungen des Beschwerdeführers

wegen Verstössen gegen das PC-Reglement stellte die Vorinstanz nicht ab,

weshalb auf die diesbezügliche Rüge des Beschwerdeführers nicht näher

einzugehen ist.

8.7

Nach dem

Gesagten erweist sich die Stellungnahme der Fachkommission entgegen dem

Dafürhalten des Beschwerdeführers nicht als aktenwidrig, unbegründet, nicht nachvollziehbar

oder gar willkürlich. Die Vorinstanz konnte daher bei ihrem Entscheid auf diese

Stellungnahme abstellen.

9.

9.1

Nach

Ansicht des Gutachters liesse sich zwar für den Fall einer Fortsetzung der Verwahrung

der Vollzug in einer offenen Vollzugseinrichtung durchaus vorstellen, soweit

eine psychiatrische und sozialtherapeutische Begleitung gewährleistet sei. Auch

er erachtete aber die Versetzung in den offenen Vollzug erst als späteren

Vollzugsschritt für verantwortbar, liessen sich doch aus seiner Sicht unter

gewissen Voraussetzungen zunächst begleitete und dann auch unbegleitete 12-

oder 28-stündige Urlaube, die Versetzung in den offenen Vollzug sowie ein

Arbeits- und Wohnexternat in rascher Abfolge der einzelnen Lockerungsschritte

vertreten. Selbst nach Ansicht des Gutachters kann der Beschwerdeführer demnach

nicht sofort in den offenen Vollzug versetzt werden, ohne zuvor erfolgreich

Urlaube absolviert zu haben.

9.2

Die

Vorinstanz ging durchaus auf die Ausführungen des Gutachters betreffend hochspezifische

Beziehung des Beschwerdeführers zu den durch deliktische Handlungen betroffenen

Kindern ein und folgerte selber daraus, dass es beim Beschwerdeführer für eine

Risikosituation eine gewisse Vorlaufzeit brauche. Zu Recht wies sie aber auch

auf eine ausführliche Klammerbemerkung des Gutachters hin, wonach das

Verhindern von Begegnungssituationen mit Kindern dazu führen könne, dass

pädosexuelle Handlungen im Rahmen zufälliger Beziehungen oder rasch und in

Hinblick auf das sexuelle Handeln zustande gebrachter Beziehungen begangen

würden, wie dies zum Beispiel bei alternden Pädophilen vorkomme, die zunehmend

aus ihren sozialen Bezügen gefallen seien. Insofern widerspreche die

Fachkommission den gutachterlichen Ausführungen nicht, wenn sie beim

64-jährigen Beschwerdeführer, der sich bereits seit über 14 Jahren im

geschlossenen Vollzug befinde, das Risiko eines spontanen Übergriffs als

zumindest nicht vernachlässigbar beurteile.

Hätte der Gutachter den in der Klammerbemerkung genannten

Aspekt für vernachlässigbar gehalten, so hätte er auf diese Bemerkung

verzichtet. Die Tatsache, dass die Bemerkung derart ausführlich geriet, deutet

vielmehr darauf hin, dass wohl auch beim Gutachter ein gewisser Zweifel

verblieb, weshalb er die vorherige Aussage relativieren wollte. Indem die

Vorinstanz die im Gutachten angeführten Zweifel etwas höher gewichtete, wich

sie nicht grundlegend von diesem ab. Sie konnte sich dabei ohne

Rechtsverletzung auf die ausführliche Begründung der Fachkommission stützen.

Mit der Vorinstanz ist demnach von einer nicht vernachlässigbaren

Rückfallgefahr auszugehen.

9.3

Wenn die Vorinstanz

von einer nicht unerheblichen Fluchtgefahr des Beschwerdeführers ausging,

konnte sie sich wiederum auf die Stellungnahme der Fachkommission stützen.

Diese führte aus, der Beschwerdeführer habe oft und über längere Zeit in

anderen Ländern gelebt bzw. diese bereist. Es sei davon auszugehen, dass er

dort noch über Kontakte verfüge. Zudem habe er sich bereits zweimal einem

laufenden Strafverfahren durch Ausreise ins Ausland entzogen. Demgegenüber

erschienen das fortgeschrittene Alter und die körperliche Beeinträchtigung noch

nicht genügend fluchtverhindernd wirken zu können, denn der Beschwerdeführer

sei noch zu 50 % arbeitsfähig und nicht immobil. Soweit die Fachkommission

in ihrer Einschätzung der Fluchtgefahr von derjenigen des Beschwerdegegners abwich,

begründete sie dies ausführlich. Während der Beschwerdeführer bestehende

Kontakte zu Personen im Ausland bestritt, blieb seine zweimalige Flucht ins Ausland

mit anschliessender Auslieferung an die Schweiz unbestritten. Diese geht denn

auch aus dem Urteil des Obergerichts vom 4. Juli 2003 hervor. Angesichts

dieser Vorfälle erscheint es vertretbar, dass die Vorinstanz von einer nicht

unerheblichen Fluchtgefahr ausging. Sie wies denn auch zu Recht darauf hin,

dass der Beschwerdeführer nach wie vor verwahrt sei und möglicherweise noch mit

einem längeren Vollzug rechnen müsse, was auch für eine nicht unerhebliche

Fluchtmotivation spreche. Dem Beschwerdeführer gelang es zudem nicht

darzulegen, inwiefern er aufgrund seines Gesundheitszustands nicht fluchtfähig

ist. So braucht er offenbar nur zeitweise eine Krücke zum Gehen, und Genaueres

zu seinem Gesundheitszustand ist nicht bekannt.

9.4

Demnach

hält die Verweigerung der Versetzung des Beschwerdeführers in den offenen

Vollzug durch die Vorinstanz einer Rechtskontrolle stand. Der nicht

unerheblichen Rückfall- und Fluchtgefahr des Beschwerdeführers kann in einer

offenen Vollzugsanstalt nicht genügend entgegengewirkt werden.

10.

10.1

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem

Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig, und

es ist ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 1 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG, § 17 Abs. 2 VRG).

10.2

Zu prüfen bleibt das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung

und Rechtsvertretung. Gemäss § 16 VRG wird Privaten, welchen die nötigen

Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen,

auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten erlassen (Abs. 1).

Sie haben zudem Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren

selbst zu wahren (Abs. 2). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat

die bedürftige Partei Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung, wenn ihre Interessen

in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und

rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines

Rechtsvertreters erforderlich machen (BGE 128 I 225 E. 2.5.2).

Von der Mittellosigkeit des

Beschwerdeführers ist aufgrund seines mehrjährigen Aufenthalts im

Verwahrungsvollzug auszugehen. Die Beschwerde kann angesichts der sich stellenden

Rechtsfragen und nachdem ein neues Gutachten sowie eine Stellungnahme der

Fachkommission vorliegen, nicht als aussichtslos gewertet werden. Die Notwendigkeit

des Beizugs eines Rechtsvertreters ist wegen der Komplexität der rechtlichen

Fragen ebenfalls zu bejahen. Demnach ist

dem Beschwerdeführer für das verwaltungsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche

Prozessführung zu gewähren; die Gerichtskosten sind ihm aufzuerlegen, jedoch

einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Weiter ist ihm in der Person von

Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Dieser hat dem

Gericht binnen einer nicht erstreckbaren Frist von dreissig Tagen nach

Zustellung dieses Entscheids eine detaillierte Aufstellung über den Zeitaufwand

und die Barauslagen für das verwaltungsgerichtliche Verfahren einzureichen,

ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde (§ 9 Abs. 2

der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010).

Der

Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG hingewiesen, wonach eine

Partei, der die unentgeltliche Prozessführung und/oder Rechtsvertretung gewährt

wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der

Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

Demgemäss verfügt die

Einzelrichterin:

1.

Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche

Prozessführung gewährt.

2.

Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche

Rechtsvertretung gewährt und in der Person von Rechtsanwalt B ein

unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Beschwerdeverfahren bestellt.

3.

Dem Vertreter des Beschwerdeführers läuft eine nicht

erstreckbare Frist von 30 Tagen ab Zustellung dieses Urteils, um dem

Verwaltungsgericht eine Aufstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen

für das verwaltungsgerichtliche Verfahren einzureichen, ansonsten die

Entschädigung als unentgeltlicher Rechtsbeistand nach Ermessen festgesetzt

würde;

und erkennt:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 80.-- Zustellkosten,

Fr. 2'080.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch einstweilen auf

die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers gemäss

§ 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

4.

Dem

Beschwerdeführer wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung

an…