VB.2011.00057

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00057

7. September 2011Deutsch21 min

(URT.2011.13544)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. A war

bei der Stadtpolizei Zürich angestellt. Seit Dezember 2005 war sie wegen

Krankheit während jeweils unterschiedlicher Dauer wiederholt zu 100 % arbeitsunfähig.

Der erste Stellvertreter des Kommandanten der Stadtpolizei Zürich kündigte mit

unbegründeter Verfügung vom 18. September 2009 bzw. begründeter Verfügung

vom 19. Oktober 2009 das Arbeitsverhältnis mit A invaliditätshalber per

31. Oktober 2009.

B. Eine

hiergegen erhobene, irrtümlich als Rekurs bezeichnete Einsprache vom 23. November

2009 wurde mit Beschluss des Zürcher Stadtrates vom 10. Februar 2010 abgewiesen.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Beschluss liess A am 26. März 2010 an

den Bezirksrat Zürich rekurrieren. Der Bezirksrat wies den Rekurs am 2. Dezember

2010.

ab.

III.

Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht vom 21. Januar

2011.

liess A folgendes Rechtsbegehren stellen:

"I. Es

sei festzustellen, dass sowohl die Entlassung invaliditätshalber vom 18. September

2009.

als auch die Entlassung invaliditätshalber vom 22. Oktober 2009

nichtig sind. Der Beschluss des Bezirksrates vom 2. Dezember 2010 sei

aufzuheben.

II. Es

sei festzustellen, dass die Entlassung invaliditätshalber vom 18. September

2009.

und diejenige vom 19. Oktober 2009 widerrechtlich resp. willkürlich

sind und es sei der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 17 Abs. 4 PR

[(Stadtzürcher) Personalrecht vom 6. Februar

2002, PR, AS 177.100] eine Entschädigung von 3 Monatslöhnen zuzusprechen.

III. Alles

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (exkl. Mehrwertsteuer)."

Mit Eingabe vom 26. Januar 2011 verwies der

Bezirksrat auf die Begründung des angefochtenen Entscheides und verzichtete im

Übrigen auf Vernehmlassung. Namens der Stadt Zürich beantragte der Stadtrat

bzw. die Stadtpräsidentin mit Beschwerdeantwort vom 24. Februar 2011, die

Beschwerde abzuweisen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Gemäss § 70

in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 (VRG, LS 175.2) prüft das Verwaltungsgericht seine

Zuständigkeit von Amtes wegen. Gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19

Abs. 1 lit. a VRG ist diese bei Beschwerden gegen Rekursentscheide

des Bezirksrats über (personalrechtliche) Anordnungen gegeben. Das

Verwaltungsgericht muss trotz der Beschränkung der Entscheidbefugnis gemäss § 63

Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG der Frage nachgehen,

ob eine Entlassung nichtig sei (vgl. RB 2008 Nr. 102 E. 2.2.2;

vgl. zur Weitergeltung der früheren Praxis ABl 2009, 801 ff., 887).

1.2

Es kann

hier offengelassen werden, ob mit Bezug auf die erste der beiden vorliegenden

Entlassungen invaliditätshalber ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse im Sinn

von § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG besteht. Ebenso kann

dahingestellt bleiben, wie es sich mit den weiteren Prozessvoraussetzungen

verhält. Denn die Beschwerde ist, wie im Folgenden aufgezeigt wird, ohnehin

abzuweisen (vgl. zum Offenlassen von

Prozessvoraussetzungen Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem.

zu §§ 19–28 N. 94).

2.

Gegenüber den kantonalen

Bestimmungen bleiben Bestimmungen der Gemeinden über das Anstellungsverhältnis

ihrer Angestellten vorbehalten (§ 72 Abs. 2 des Gemeindegesetzes vom

6.

Juni 1926 [LS 131.1]). Die Beschwerdegegnerin hat ein eigenes

Personalrecht erlassen. Für das vorliegend in Frage stehende Arbeitsverhältnis

gilt gemäss Art. 1 Abs. 1 PR das (Stadtzürcher) Personalrecht.

Dasselbe wurde zuletzt mit Gemeinderatsbeschluss vom 21. April

2010.

im Rahmen einer Teilrevision "betreffend Lohnfortzahlung bei

Krankheit oder Unfall und Entlassung wegen Invalidität" geändert. Gemäss Ziff. 3

des Beschlusses des beschwerdegegnerischen Gemeinderats vom 21. April 2010

zur erwähnten Teilrevision setzt der Stadtrat der Beschwerdegegnerin die

Änderungen in Kraft und erlässt Übergangsbestimmungen (vgl. GR Nr. 2009/337,

www.gemeinderat-zuerich.ch). Mit Beschluss vom 8. Dezember 2010 setzte der

Stadtrat die vom Gemeinderat beschlossene Revision von Art. 15, 23, 60 und

61.

PR per 1. Juli 2011 in Kraft (Ziff. 2 StRB Nr. 2017/2010, www.stadt-zuerich.ch/strb).

Dabei erliess er folgende Übergangsbestimmungen:

" 1 Tatbestand

und Rechtsfolgen von Beendigungen des Arbeitsverhältnisses, gestützt auf Art. 23

PR, die mit Wirkung bis am 30. Juni 2011 (Beendigungszeitpunkt) verfügt

worden sind, richten sich nach bisherigem Recht. Die auf einen Zeitpunkt ab 1. Juli

2011.

verfügten Beendigungen richten sich nach revidiertem Recht. Abs. 4

bleibt vorbehalten.

2.

Mit Wirkung ab 1. Juli 2011 werden künftige Dauer, Höhe und

anrechenbare bisher bezogene Kalendertage mit Lohnfortzahlung gemäss

revidiertem Recht neu festgelegt. Abs. 3 und 4 bleiben vorbehalten.

Kalendertage mit Arbeitsunfähigkeit vor dem 1. Januar 2008 werden bei der

Zusammenrechnung nach revidiertem Recht nicht berücksichtigt.

3.

Zur Vermeidung vorübergehender Invalidenpensionierungen kann die

Anstellungsinstanz Lohnfortzahlungen, die gemäss Art. 61 Abs. 2 PR

des bisherigen Rechts per Ende Mai oder Ende Juni 2011 ablaufen, über den

Inkraftsetzungszeitpunkt hinaus um höchstens zwei Monate verlängern, falls

gemäss der vertrauensärztlichen Prognose spätestens ab dem ersten Tag nach

Ablauf der verlängerten Lohnfortzahlung wieder mit einer vollen Arbeitsfähigkeit

zu rechnen ist. Die Höhe der verlängerten Lohnfortzahlung richtet sich während

der Dauer der Verlängerung ab dem Zeitpunkt der Inkraftsetzung nach revidiertem

Recht.

4.

Falls die volle Arbeitsfähigkeit ab dem ersten Tag nach Ablauf

der verlängerten Lohnfortzahlung nicht wiedererlangt wird, erfolgt die ganze

oder teilweise Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf das Ende der verlängerten

Lohnfortzahlungsfrist entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit. Die Dauer

der Lohnfortzahlung wird diesfalls nicht nach revidiertem Recht neu

berechnet."

Abs. 4 dieser Übergangsbestimmungen greift nur im

Fall einer nach Abs. 3 dieser Vorschriften verlängerten Lohnfortzahlung.

Dies ergibt sich nicht nur aus der Systematik der zitierten

Übergangsbestimmungen, sondern auch aus den dazu verfassten Erläuterungen des

Stadtrates: Danach ermöglichen Abs. 3 f. der Übergangsbestimmungen

eine "Brücke […] in Fällen, in welchen die Lohnfortzahlung kurz vor

Inkrafttreten des revidierten Rechts abläuft" (StRB Nr. 2017/2010 S. 5,

www.stadt-zuerich.ch/strb). Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Abs. 4

der Übergangsbestimmungen ist also, dass die Lohnfortzahlungen nach aArt. 61

Abs. 2 PR per Ende Mai oder Ende Juni 2011 ablaufen.

Die streitigen Entlassungen wurden gestützt auf (a)Art. 23

PR per 31. Oktober 2009, also auf einen Zeitpunkt vor dem 1. Juli

2011.

verfügt. Zu Recht unbestritten ist, dass die Lohnfortzahlung im Sinn von aArt. 61

Abs. 2 PR vorliegend jedenfalls vor Ende Mai 2011 abgelaufen ist (vgl. dazu

hinten 4.2). Gemäss Abs. 1 der erwähnten Übergangsbestimmungen gilt es

daher das frühere Recht, also die aArt. 15, 23 und 61 PR anzuwenden (aArt. 60

PR war bereits per 1. Juli 2007 aufgehoben worden).

3.

Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass die

streitigen Entlassungen wegen Invalidität während einer Sperrfrist im Sinn von Art. 336c

des Obligationenrechts (OR) ausgesprochen worden und deshalb nichtig seien.

Dabei macht sie sinngemäss geltend, die Beschwerdegegnerin habe die Sperrfrist

von Art. 336c Abs. 1 lit. b OR missachtet.

3.1

Nach Art. 336c

Abs. 1 lit. b OR darf der Arbeitgeber nach Ablauf der Probezeit das Arbeitsverhältnis

nicht kündigen, während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit

oder Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar

im ersten Dienstjahr während 30 Tagen, ab dem zweiten bis zu und mit dem fünften

Dienstjahr während 90 Tagen sowie ab sechstem Dienstjahr während 180 Tagen. Ist

ein Arbeitnehmer wegen Krankheiten oder Unfällen, die untereinander in keinem

Zusammenhang stehen, arbeitsunfähig, so löst jede neue Krankheit oder jeder

neue Unfall eine neue gesetzliche Schutzfrist aus (BGE 120 II 124 E. 3;

zur Kritik Jürg Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. A., Bern

1996, Art. 336c N. 8b). Eine Kündigung, die während dieser Sperrfrist

ausgesprochen wird, ist nichtig.

3.2

Fraglich

ist, ob Art. 336c Abs. 1 lit. b OR auf die vorliegend streitigen

Entlassungen wegen Invalidität anwendbar ist und die Beschwerdegegnerin somit

eine Sperrfrist zu beachten hatte.

3.2.1

Art. 15–33 PR regeln als Abschnitt II/D die Beendigung des

Arbeitsverhältnisses. Nach aArt. 15 PR endet das Arbeitsverhältnis

insbesondere durch Kündigung (lit. a), fristlose Auflösung aus wichtigen

Gründen (lit. d) und durch Entlassung invaliditätshalber (lit. e).

Gemäss Art. 19 Abs. 1 PR richten sich Tatbestand und Rechtsfolgen der

Kündigung zur Unzeit nach den Bestimmungen des Obligationenrechts; diese

Vorschrift verweist also insbesondere auf die Kündigungssperrfristen von Art. 336c

Abs. 1 OR. Art. 21 PR regelt die fristlose Auflösung aus wichtigen

Gründen. Die Entlassung invaliditätshalber ist in aArt. 23 PR im Einzelnen

geregelt.

Entscheidend ist nach dem Gesagten, ob Art. 19 Abs. 1

PR auch für die Entlassung invaliditätshalber nach aArt. 15 lit. e

und aArt. 23 PR gilt.

3.2.2

Die Gesetzessystematik spricht gegen die Annahme, dass Art. 19 Abs. 1

PR auch bei einer Entlassung invaliditätshalber nach aArt. 15 lit. e

und aArt. 23 PR gilt: Zu beachten ist zunächst, dass in aArt. 15 PR

die Kündigung sowie die Entlassung invaliditätshalber unter zwei verschiedenen

Buchstaben (lit. a und lit. e) aufgeführt sind. Dies deutet darauf

hin, dass der Gesetzgeber die Entlassung invaliditätshalber nicht als

"Kündigung" (im Sinn von Art. 19 PR) verstanden wissen wollte.

Dieser Eindruck wird durch den Umstand verstärkt, dass die Art. 16 ff. PR

weitgehend der in aArt. 15 PR gewählten Reihenfolge der Aufzählung der

Beendigungsgründe folgen und damit als Konkretisierung dieser Gründe erscheinen.

Auch die Nummerierung der Marginalien der Vorschriften zum Kündigungsschutz von

Art. 17–20 PR weist darauf hin, dass sich der Geltungsbereich von Art. 19

PR nicht auf die in erster Linie in aArt. 23 PR geregelte Entlassung

invaliditätshalber erstreckt. Der Umstand, dass Art. 19 Abs. 1 PR im

gleichen Abschnitt des Gesetzes wie Art. 15 lit. e und aArt. 23

PR steht, fällt vor diesem Hintergrund nicht entscheidend ins Gewicht.

Die hier zu klärende Frage unterscheidet sich in

gesetzessystematischer Hinsicht nicht wesentlich von der Frage des

Verhältnisses zwischen Kündigung und der (als Beendigungsgrund in Art. 15 lit. f

PR vorgesehenen sowie in Art. 25 PR näher geregelten) Beendigung

altershalber. Das Verwaltungsgericht hat in einem Entscheid vom 18. April

2007.

ausgeführt, dass sich aus der Gesetzessystematik klar ergebe, dass es sich

bei der Kündigung und der Beendigung altershalber klar um zwei unterschiedliche

Beendigungsgründe handle (PB.2006.00044, E. 5.3.2). Diese Erkenntnis lässt

sich vorliegend ohne Weiteres sinngemäss heranziehen und stützt die Annahme,

dass Art. 19 PR bei einer Entlassung invaliditätshalber nach aArt. 15

lit. e und aArt. 23 PR nicht gilt.

3.2.3

Wortlaut und Systematik des Stadtzürcher Personalrechts geben freilich über

das hier interessierende Verhältnis zwischen Kündigung und Entlassung

invaliditätshalber nicht erschöpfend Aufschluss. Deshalb sind auch Sinn und Zweck

der genannten Auflösungstatbestände mitzuberücksichtigen (vgl. VGr, 3. Mai

2006, PB.2005.00036, E. 4.1).

Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ergibt sich aus dem

Zweck des zeitlichen Kündigungsschutzes (Art. 19 Abs. 1 PR in Verbindung

mit Art. 336c Abs. 1 lit. b OR), dass kein sachlicher Grund

bestehe, diesen nicht auch bei der Entlassung invaliditätshalber anzuwenden. Es

gehe darum, dass die Arbeitnehmerin eines besonderen Schutzes bedürfe, weil die

Arbeitsunfähigkeit bei vernünftiger Betrachtungsweise ihre Neuanstellung wegen

der Ungewissheit über Dauer und Mass der Arbeitsunfähigkeit unwahrscheinlich

mache. Auch der nach Ablauf der Krankenlohnfortzahlung invaliditätshalber

entlassene Angestellte stehe vor dem Problem, dass eine Neuanstellung aufgrund

seiner Erkrankung nicht möglich sein wird.

Richtig ist, dass Art. 336c Abs. 1 lit. b

OR dem Umstand Rechnung tragen soll, dass eine Anstellung durch einen neuen

Arbeitgeber nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist infolge der

Unsicherheit hinsichtlich der Dauer und des Grades der Arbeitsunfähigkeit sehr

unwahrscheinlich ist (vgl. BGE 128 III 212 E. 2c). Freilich

verkennt die Beschwerdeführerin, dass bei Eintritt der Invalidität

grundsätzlich mit dem Ende der Lebensarbeitszeit zu rechnen ist und keine neue

Anstellung mehr gesucht werden muss. Eine Entlassung wegen Invalidität setzt

nach aArt. 23 Abs. 1 PR zudem nicht nur eine vorübergehende, sondern

eine voraussichtlich dauernde oder für längere Zeit bestehende Unfähigkeit zur

Arbeitsverrichtung voraus. Mit Blick auf den Zweck der Sperrfrist ergibt sich

daher – auch aus dem Gleichbehandlungsgebot von Art. 8 Abs. 1 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101; vgl. dazu auch

hinten 5.1.2) – nicht, dass diese auch bei einer Entlassung invaliditätshalber

anzuwenden ist (vgl. zum entsprechenden Problem bei der vorzeitigen Pensionierung

BGr, 2. Dezember 2010,8C_1074/2009, E. 3.4.5).

3.2.4

Die Beschwerde bringt in diesem Zusammenhang ferner vor, die Entlassung

invaliditätshalber erfolge ohne Sicherstellung, dass dem Angestellten danach

bzw. nach dem Erlöschen des Lohnanspruchs nach aArt. 61 Abs. 2 PR

Leistungen der Sozialversicherungen zustünden.

Im Bereich des Sozialversicherungsrechts ist grundsätzlich

nicht das Verwaltungsgericht, sondern das Sozialversicherungsgericht zuständig

(vgl. § 44 Abs. 2 VRG in Verbindung mit §§ 2 f. des

Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht vom 7. März 1993 [LS 212.81];

Kölz/Bosshart/Röhl, § 41 N. 45). Deshalb ist die vorliegende Streitigkeit

ausschliesslich als personalrechtliche Auseinandersetzung zu behandeln. Es kann

daher im vorliegenden Verfahren weder zugunsten noch zulasten der

Beschwerdeführerin berücksichtigt werden, ob und inwieweit einem invaliditätshalber

Entlassenen nach Einstellung der Lohnfortzahlung Leistungen der

Sozialversicherung zustehen (vgl. VGr, 3. Mai 2006, PB.2005.00036,

E. 4.1 Abs. 3).

3.2.5

Als Zwischenergebnis lässt sich festhalten, dass Art. 19 Abs. 1

PR auf Entlassungen invaliditätshalber nach aArt. 15 lit. e und aArt. 23

PR keine Anwendung findet. Demzufolge hatte die Beschwerdegegnerin vorliegend

auch keine Sperrfrist zu beachten.

3.3

Nach dem

Ausgeführten ist eine nichtigkeitsbegründende Sperrfristverletzung durch die Beschwerdegegnerin

zu verneinen.

4.

4.1

Nach aArt. 23

Abs. 1 PR führt eine gesundheitlich bedingte, voraussichtlich dauernd oder

für längere Zeit bestehende volle Unfähigkeit, die übertragenen oder

anderweitige zumutbare Aufgaben zu erfüllen, zur Entlassung. Diese erfolgt nach

Abs. 2 Satz 1 dieser Vorschrift auf den Zeitpunkt des Erlöschens des

Lohnanspruchs von aArt. 61 Abs. 2 PR.

Gemäss aArt. 61 Abs. 1 PR beginnt und endet der

Lohnanspruch mit dem Arbeitsverhältnis. Unter Vorbehalt dieser Vorschrift wird

der ungekürzte Lohn laut aArt. 61 Abs. 2 lit. b PR bei

voller oder teilweiser Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit oder Unfalls nach –

wie vorliegend – dreimonatiger Dauer des Arbeitsverhältnisses während zwölf

Monaten ausgerichtet. Letztere Frist beginnt von neuem zu laufen, wenn der

Angestellte während einer ununterbrochenen Dauer von sechs Monaten eine

uneingeschränkte Arbeitsleistung gemäss dem bisherigen Beschäftigungsgrad

erbringt. In Härtefällen kann von aArt. 61 Abs. 1 und 2 PR

abgewichen werden (aArt. 61 Abs. 8 PR). Nach Art. 80 der

Ausführungsbestimmungen zur Verordnung über das Arbeitsverhältnis des

städtischen Personals vom 1. Juli 2002 (AB PR) in der bis 30. Juni

2011.

geltenden Fassung kann die Anstellungsbehörde den Lohnanspruch zwecks

Vermeidung vorübergehender Invalidenpensionierungen um höchstens zwei Monate verlängern.

4.2

Mit Bezug

auf die Berechnung der Dauer der ordentlichen Lohnfortzahlung nach aArt. 61

Abs. 2 lit. b und Abs. 3 PR macht die Beschwerdeführerin einzig

geltend, es sei "zumindest umstritten", ob ihre Absenz am 26./27. Mai

2008.

krankheitsbedingt war und damit einen neuen Fristenlauf nach aArt. 61

Abs. 3 PR ausschloss. Freilich hat die Vorinstanz die Behauptung, die

entsprechende Absenz sei nicht krankheitsbedingt gewesen, überzeugend als

unglaubwürdig qualifiziert. Auf die entsprechende Erwägung ist hier zu verweisen

(§ 28 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 70 VRG).

Unter Annahme krankheitsbedingter Abwesenheit am 26. und

27.

Mai 2008 muss mit der Vorinstanz darauf geschlossen werden, dass die

ordentliche Lohnfortzahlung von aArt. 61 Abs. 2 lit. b PR bis

31.

Juli 2009 dauerte (die Beschwerdegegnerin ist unzutreffenderweise der

Ansicht, die ordentliche Lohnfortzahlung habe bis zum 31. August 2009 gedauert):

Die aktenkundige Aufstellung der Krankheitstage (unter Einschluss des 26. und

27.

Mai 2008) weist allein vom 26. Dezember 2005 bis zum 31. Juli

2009.

bereits 365 Krankheitstage auf. Es ist kein Grund ersichtlich, von der

vorinstanzlichen Berechnung der ordentlichen Lohnfortzahlungsdauer zugunsten

der Beschwerde abzuweichen.

4.3

Nach dem

Gesagten ist davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin

drei Monate über die gesetzlich vorgesehene ordentliche Dauer hinaus

Lohnfortzahlung geleistet hat. Die Beschwerdegegnerin hat damit von der

Härtefallregelung von aArt. 61 Abs. 8 PR Gebrauch gemacht und dabei

den ihr nach aArt. 80 AB PR zustehenden Ermessensspielraum voll zugunsten

der Beschwerdeführerin ausgeschöpft und sogar überschritten.

Ergo wurden die von der Beschwerdegegnerin erlassenen

personalrechtlichen Vorschriften zur Lohnfortzahlung jedenfalls nicht zu

Ungunsten der Beschwerdeführerin falsch angewendet.

4.4

Die

Gesetzeskonformität der in Frage stehenden Entlassung(en) invaliditätshalber

per 31. Oktober 2009 hängt nach dem Ausgeführten in erster Linie davon ab,

ob eine gesundheitlich bedingte Arbeitsunfähigkeit im Sinn von aArt. 23 Abs. 1

PR bestand. Selbst wenn nach Auffassung der Beschwerdeführerin begründete

Aussichten auf ihre Genesung bestanden, muss aufgrund der im Zeitpunkt der

Entlassung(en) vorliegenden Arztberichte davon ausgegangen werden, dass die

Beschwerdegegnerin zu diesem Zeitpunkt mit Recht eine voraussichtlich längere

Zeit bestehenden Arbeitsunfähigkeit im Sinn von aArt. 23 Abs. 1 PR

bejahte. Der mit der Beschwerde ausdrücklich erwähnte, zuhanden der Pensionskasse

erstellte Bericht des Psychiaters Dr. G vom 3. September 2009 vermag

daran nichts zu ändern. Die darin gegebene Prognose ist nicht ganz

widerspruchsfrei: Während im Anschluss an die Anamnese ausgeführt wird, es

könne "ab eventuell nach sechs Monaten" mit einer Wiederaufnahme der

beruflichen Tätigkeit mit einem Pensum von 50 % gerechnet werden, wird in

der Zusammenfassung eine vorübergehend bis sechs Monate dauernde volle

Arbeitsunfähigkeit festgestellt. Angesichts des Umstandes, dass die letztere

Feststellung durch Ankreuzen eines entsprechenden Feldes in der Zusammenfassung

des verwendeten Formulars erfolgte, ist nicht ihr, sondern der ersteren, vom

Arzt selbst formulierten Aussage zu folgen, wonach "ab eventuell nach

sechs Monaten" mit einer teilweisen Wiederaufnahme der Berufstätigkeit

gerechnet werden kann. Dies rechtfertigt sich umso mehr, als der behandelnde

Psychiater Dr. M in seinem Bericht vom 10. August 2009 die Lage

betreffend einer Wiederaufnahme der beruflichen Tätigkeit als unklar einschätzte.

Als die beiden Entlassungen ausgesprochen wurden, war also frühestens nach rund

fünf bzw. vier Monaten eventuell mit einer teilweisen Wiederaufnahme der beruflichen

Tätigkeit zu rechnen.

Bei der erwähnten Prognose durfte die Beschwerdegegnerin

ohne Weiteres davon ausgehen, dass die Beschwerdeführerin im Sinn von aArt. 23

Abs. 1 PR voraussichtlich noch für längere Zeit voll arbeitsunfähig sein

werde. Ex post betrachtet passt im Übrigen ins Bild, dass Dr. M auch in einem

Bericht vom 9. November 2009 eine Prognose zur Wiederaufnahme der

Berufstätigkeit nicht für möglich hielt: Angesichts dieses Berichts dürfte sich

die Lage auch im Zeitpunkt, auf welchen die Entlassungen ausgesprochen wurden

(31. Oktober 2009), nicht wesentlich zugunsten des Standpunktes der

Beschwerdeführerin verändert haben.

5.

Die Beschwerdeführerin trägt wie schon im Rekursverfahren

vor, aArt. 61 Abs. 2 PR verstosse gegen das Willkürverbot und sei

diskriminierend.

5.1

5.1.1

Art. 9 BV garantiert den Anspruch, von den staatlichen Behörden ohne

Willkür behandelt zu werden. Ein Erlass ist willkürlich, wenn er nicht auf

ernsthafte sachliche Gründe abgestützt werden kann oder sinn- und zwecklos ist

(BGE 131 I 313 E. 3.2, 129 I 1 E. 3). Hingegen ist ein Entscheid

willkürlich, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, insbesondere mit der

tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen

unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem

Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 131 I 57 E. 2, 129 I 8 E. 2.1).

Die Aufhebung eines Entscheides rechtfertigt sich nur, wenn er auch im Ergebnis

willkürlich ist (BGE 129 I 8 E. 2.1).

5.1.2

Das Gebot der Gleichbehandlung von Art. 8 Abs. 1 BV verlangt, Gleiches

nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, und Ungleiches nach Massgabe seiner

Ungleichheit ungleich zu behandeln. Das Rechtsgleichheitsgebot verbietet es,

zwei gleiche tatsächliche Situationen ohne sachlichen Grund unterschiedlich zu

beurteilen (BGE 125 I 166 E. 2, 117 Ia 257 E. 3b).

5.1.3

Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden. Eine

Diskriminierung gemäss Art. 8 Abs. 2 BV liegt dann vor, wenn eine

Person rechtsungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu

einer bestimmten Gruppe. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Art von

Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie

eine Benachteiligung eines Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder

Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an ein Unterscheidungsmerkmal anknüpft,

das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der

Identität der betreffenden Person ausmacht (BGE 126 II 377 E. 6a mit

Hinweisen).

5.2

Jedenfalls

insoweit, als aArt. 61 Abs. 2 PR vorliegend angewendet wurde, kann

diese Vorschrift weder auf keine ernsthaften sachlichen Gründe abgestützt

werden noch erscheint sie sinn- und zwecklos:

Zu Recht macht die Beschwerde

nicht geltend, die Begrenzung der Dauer der Lohnfortzahlung sei als solche

nicht sachlich gerechtfertigt. Auch im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis

schuldet der Arbeitgeber den Lohn bei krankheitsbedingter, unverschuldeter

Arbeitsverhinderung bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen (unter Vorbehalt

längerer Fristen aufgrund von Parteivereinbarung, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag)

nach dem ersten Dienstjahr nur "für eine angemessene längere Zeit"

als drei Wochen (Art. 324a Abs. 2 OR). Dabei übersteigt diese angemessene

Zeit nach der Praxis selbst bei zehn- und zwanzigjährigen Arbeitsverhältnissen

vier bis sechs Monate nicht (vgl. BGr, 22. Mai 2001,2A.71/2001,

E. 2c mit Hinweis).

Zwar wird die Möglichkeit der

Berücksichtigung krankheitsbedingter Absenzen zuungunsten des Arbeitnehmers in

anderen Vorschriften und im heute geltenden Recht auf andere Weise sowie im

Einzelfall möglicherweise stärker eingeschränkt als in aArt. 61 Abs. 2

PR (mit seiner an einen neuen Fristenlauf gestellten Bedingung einer uneingeschränkten

Arbeitsleistung zum bisherigen Pensum während einer ununterbrochenen Zeit von

sechs Monaten): Namentlich sieht § 101 Abs. 2 der hier nicht

anwendbaren (kantonalen) Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai

1999.

(LS 177.111) vor, dass weniger als sechs Monate auseinanderliegende

Dienstaussetzungen gesamthaft, aber regelmässig längstens bis anderthalb Jahre

vor der neuen Dienstaussetzung zurück angerechnet werden. Art. 61 Abs. 2

PR in der heute gültigen Fassung beschränkt die Zusammenrechnung der

Krankheitstage auf längstens bis zwei Jahre vor der erneuten vollen oder

teilweisen Arbeitsaussetzung zurück. Nach der gesetzlichen Regelung von Art. 324a

OR entsteht mit jedem neuen Dienstjahr jeweils ein neuer Anspruch auf

Lohnfortzahlung, weshalb nur erneute Verhinderungen im gleichen Dienstjahr bei

der einzelnen Lohnfortzahlung zu berücksichtigen sind (vgl. Wolfgang

Portmann, Basler Kommentar, 2007, Art. 324a OR N. 16 f.).

Auch mag die Auffassung zutreffen, dass eine

Zusammenrechnung der Krankheitstage bis zum Anstellungsbeginn im Rahmen des

städtischen Personalrechts nicht zwingend erforderlich erscheint (vgl. die

Weisung des Stadtrates von Zürich vom 8. Juli 2009 zur Teilrevision des

Personalrechts [PR] und der Ausführungsbestimmungen [AB PR] betreffend

Lohnfortzahlung bei Krankheit oder Unfall und Entlassung wegen Invalidität, GR Nr. 2009/337

S. 5 f., www.gemeinderat-zuerich.ch).

Es drängt sich jedoch auf, aArt. 61 Abs. 2 nicht

isoliert zu betrachten. Denn dem Umstand, dass die Krankheitstage im Einzelfall

weit zurückliegen, kann in der Regel aufgrund der Härtefallklausel von aArt. 61

Abs. 8 PR hinreichend Rechnung getragen werden. Ob die Regelung von aArt. 61

PR als solche willkürlich ist, kann im Rahmen des vorliegenden Verfahrens

letztlich dahingestellt bleiben, soweit im vorliegenden Fall in geeigneter Form

der mit einer Berücksichtigung weit zurückreichender Krankheitstage verbundenen

Härte Rechnung getragen wurde.

5.3

Indem die

Beschwerdegegnerin drei Monate über die ordentliche Dauer der Lohnfortzahlung

hinaus, also in Überschreitung des nach Art. aArt. 80 AB PR

zulässigen Rahmens Lohn bezahlt hat, berücksichtigte sie im Ergebnis

hinreichend zugunsten der Beschwerdeführerin, dass die massgebenden 365

Krankheitstage vorliegend bis zum 26. Dezember 2005 zurückreichen. Die Konsequenz,

dass das Arbeitsverhältnis aufgrund von aArt. 23 Abs. 2 Satz 1 PR auf

den Zeitpunkt der Einstellung der (verlängerten) Lohnfortzahlung aufgelöst

wurde, ist dabei hinzunehmen. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführerin

vom 1. Dezember 2005 bis 31. Oktober 2009 insgesamt für 457

Krankheitstage Lohnfortzahlung erhalten hat und damit auch nicht mit Recht von

einer Verletzung der Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin gesprochen werden kann. Der

vorliegende Entscheid erscheint deshalb weder als willkürlich noch als

diskriminierend (vgl. Art. 8 Abs. 2 BV) oder gegen das Gebot der

Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) verstossend. Daran vermögen auch die

weiteren Vorbringen der Beschwerde nichts zu ändern.

6.

Die Beschwerde ist somit – auch soweit die Verweigerung

einer Parteientschädigung durch die Vorinstanz angefochten ist (vgl. § 17

Abs. 2 VRG) – abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.

7.

7.1

Zwischen

den Parteien ist die Gültigkeit der per 31. Oktober 2009 erfolgten

Auflösung des Arbeitsverhältnisses strittig, wobei mit dem Hauptantrag der

Beschwerde die Feststellung der Nichtigkeit der beiden Entlassungen anbegehrt

wird. Als Streitwert gelten deshalb die Bruttobesoldungsansprüche bis zum

Zeitpunkt der Hängigkeit beim Verwaltungsgericht zuzüglich Ansprüche bis zur

nächstmöglichen Auflösung des Dienstverhältnisses (Kölz/Bosshart/Röhl, § 38

N. 5). Vorliegend ist damit der Zeitraum vom 1. November 2009 bis 30. April

2011.

streitwertrelevant. Beim Bruttolohn von knapp Fr. 7'500.- pro Monat beträgt

der Streitwert deshalb mehr als Fr. 30'000.-. Das Verfahren ist somit

nicht kostenlos (vgl. § 65a Abs. 2 Satz 1 VRG). Die Kosten

sind der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2

Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 1 VRG).

7.2

Als

unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin keinen Entschädigungsanspruch (vgl. § 17

Abs. 2 VRG).

8.

Da der Streitwert mehr als Fr. 15'000.- beträgt, ist die

Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht

zulässig (Art. 85 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 7'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.--; Zustellkosten,

Fr. 7'100.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung

an gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …