VB.2011.00070

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00070

13. Juli 2011Deutsch14 min

(URT.2011.13417)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Beschluss Nr. 03 vom 22. Juni 2005

erteilte der Regierungsrat des Kantons Zürich der B AG, E, zwei Zusatzkonzessionen,

welche die Erweiterung und Änderung zweier wasserrechtlicher Konzessionen am

Fluss F in E betrafen (Wasserrechte Nrn. 01 und 02 Bezirk E; WR i 01

und WR i 02). Beim WR i 01 wird mit der "G"

genannten Anlage Wasser des Flusses F entnommen und zur Energiegewinnung

genutzt; das Ablaufwasser wird an das nachfolgende WR i 02 abgegeben.

Die bereinigten wasserrechtlichen Konzessionen, die diesen Zusatzkonzessionen

zugrunde lagen, waren mit RRB Nrn. 04 und 05 vom 24. September 1931

ohne Befristung erteilt worden. Mit RRB Nr. 06 vom 10. März 1949 war

der Höherstau des Flusses F um 8 cm auf Kote 432,90 m beim Wehr "G"

bewilligt worden; diese befristete Bewilligung war nach einmaliger Verlängerung

(RRB Nr. 07 vom 19. November 1980) am 31. Dezember 2000

erloschen. Die beiden Werke waren seit Beginn der 1990er-Jahre ausser Betrieb.

Die Zusatzkonzessionen vom 22. Juni 2005

enthalten Regelungen über die höchstzulässige Nutzwassermenge; jene für

WR i 01 legt zudem eine Restwassermenge von 500 l/s und die

höchstzulässige Staukote im Fluss F bei "G" (Erhöhung um

8 cm auf 432,90 m .ü. M.) fest. Die Wasserrechte werden mit den

Zusatzkonzessionen bis zum 31. Dezember 2035 befristet. Mit demselben

Regierungsratsbeschluss vom 22. Juni 2005 wurden sodann die wasserrechtliche

Bewilligung sowie die fischereiliche, abfallrechtliche und wasserbaupolizeiliche

Genehmigung für die Wiederinbetriebnahme der Kraftanlagen WR i 01 und

WR i 02 erteilt.

Mit Schreiben

vom 13. Dezember 2010 gewährte das Amt für Abfall, Wasser, Energie und

Luft (AWEL) A auf dessen Gesuch hin Einsicht in RRB Nr. 03 vom

22. Juni 2005.

Erwägungen

II.

27.

Januar 2011 wandte sich A mit Beschwerde "in Sachen

Wiederinbetriebnahme und wasserrechtliche Bereinigung von zwei Kraftanlagen der

B AG in E, RRB 03 vom 22.6.2005" an das Verwaltungsgericht. Er

beantragte erstens, die angefochtene Verfügung sei den beschwerdelegitimierten

Verbänden nach Art. 12b des Natur- und Heimatschutzgesetzes vom

1.

Juli 1966 (NHG) nachträglich korrekt zu eröffnen, und es sei festzustellen,

dass sie den Verbänden hätte mitgeteilt werden müssen. Zweitens sei der Regierungsrat

zu verpflichten, die Restwassersanierung transparent zu begründen. Drittens sei

der Regierungsrat zu verpflichten, die Restwasserbemessung nachträglich nach Art. 29–33

des Gewässerschutzgesetzes vom 24. Januar 1991 (GSchG) vorzunehmen, sofern

das Verwaltungsgericht zum Schluss komme, dass eine nicht geringfügige

Zusatzkonzession mit dem Charakter einer Neukonzessionierung bzw. eine

wesentliche Änderung der Anlage vorliege.

In seiner

Beschwerdeantwort beantragte der Regierungsrat Nichteintreten auf die Beschwerde,

eventualiter deren Abweisung. Die B AG stellte den Antrag, die Beschwerde

abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten von A . Die Mitbeteiligte D GmbH, die als

Pächterin die Kraftwerke betreibt, beantragte Abweisung der Beschwerde.

In der Replik

beantragte A, die Anträge der Beschwerdegegnerschaft und der Mitbeteiligten

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu deren Lasten abzuweisen. Die B AG

erstattete eine Duplik, in der sie an ihren Anträgen festhielt. A hielt in

seiner Triplik wiederum sinngemäss an seinen Anträgen fest.

Die

Kammer erwägt:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19

Abs. 1 lit. a und Abs. 2 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

1.2

Der Beschwerdeführer – eine gesamtschweizerisch tätige ideelle

Organisation, die sich seit mehr als zehn Jahren statutarisch für den Natur-

und Heimatschutz einsetzt – wird im Anhang zur Verordnung vom 27. Juni

1990.

über die Bezeichnung der im Bereich des Umweltschutzes sowie des Natur-

und Heimatschutzes beschwerdeberechtigten Organisationen (SR 814.076)

aufgeführt. Er ist daher zur Beschwerdeerhebung im Sinn von Art. 12 NHG berechtigt.

2.

2.1

Gemäss Art. 12a Abs. 1 NHG in der Fassung vom 24. März

1995/18. Juni 1999 (in Kraft ab 1. Februar 1996/1. Januar 2000

[aNHG; AS 1996, 214; 1999, 3071]) hatte die Behörde ihre Verfügung den

beschwerdeberechtigten Gemeinden und Organisationen durch schriftliche

Mitteilung oder durch Eröffnung im Bundesblatt oder im kantonalen

Publikationsorgan anzuzeigen. Die gleiche Regelung findet sich heute in Art. 12b

Abs. 1 NHG in der Fassung vom 20. Dezember 2006 (in Kraft seit

1.

Juli 2007). Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene

Beschluss vom 22. Juni 2005 sei nicht im Sinn von Art. 12a Abs. 1

aNHG eröffnet worden. Die Beschwerdegegnerschaft widerspricht dem nicht. Indem

sie vorbringt, dass die fraglichen Konzessionsanpassungen nicht anfechtbar

gewesen seien, dürfte sie vielmehr implizit einräumen, dass keine Eröffnung

gemäss Art. 12 Abs. 1 aNHG erfolgte. Die Behauptung des

Beschwerdeführers wird sodann durch den Mitteilungssatz in

Dispositiv

Dispositiv-Ziffer VIII des Beschlusses vom 22. Juni 2005 gestützt.

Schliesslich ergibt sich aus den Akten – etwa einem E-Mail-Verkehr vom

26. März 2004 –, dass die beteiligten Behörden und Privaten eine Lösung

ohne öffentliche Bekanntmachung anstrebten. Demnach kann als erstellt gelten,

dass der angefochtene Beschluss nicht im Sinn von Art. 12a Abs. 1

aNHG eröffnet wurde.

2.2

2.2.1 Die

Beschwerdegegnerin 2 macht geltend, dass die ideelle Verbandsbeschwerde im

Sinn von Art. 12–12b aNHG bzw. Art. 12–12f NHG gegen die Anordnung

von Restwassersanierungen im Sinn von Art. 80 Abs. 1 GSchG nicht

zulässig sei. Das trifft nicht zu: Verfügungen nach Art. 80 Abs. 1

GSchG erfolgen in Erfüllung einer Bundesaufgabe und wirken sich auf die Belange

des Naturschutzes aus, weshalb die ideelle Verbandsbeschwerde gegeben ist. Dies

hält auch die Lehre einhellig fest (Maurus Eckert, Rechtliche Aspekte der

Sicherung angemessener Restwassermengen, Zürich 2002, S. 168 f.;

Regula Hunger, Die Sanierungspflicht im Umwelt- und im Gewässerschutzgesetz,

Zürich etc. 2010, S. 281 f.; Enrico Riva, Wohlerworbene Rechte –

Eigentum – Vertrauen, Bern 2007, S. 216). Im Übrigen ist im vorliegenden

Fall gerade umstritten, ob die Restwassermenge nicht gemäss Art. 31 und 33

GSchG hätte festgelegt werden müssen.

2.2.2 Die

Beschwerdegegnerin 2 scheint weiter davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer

nicht beschwerdelegitimiert sei, weil die angefochtene Verfügung im Sinn von § 39

des Wasserwirtschaftsgesetzes vom 2. Juni 1991 (WWG) und § 9 der

Konzessionsverordnung vom 21. Oktober 1992 zum Wasserwirtschaftsgesetz

(KonzessionsV) ein Vorhaben von untergeordneter Bedeutung betreffe, das keine

Interessen Dritter berühre, sodass nach den genannten Bestimmungen keine öffentliche

Auflage im Sinn von § 38 Abs. 3 WWG notwendig gewesen sei. Die Frage

ist zu unterscheiden von der im vorliegenden Zusammenhang nicht relevanten

Frage, ob die Nutzungserweiterungen mit Zusatzkonzessionen gemäss § 17

KonzessionsV gestattet werden durften oder ob neue Konzessionen hätten erteilt

werden müssen.

Unter die

"Interessen Dritter" im Sinn von § 39 WWG und § 9 Abs. 2

KonzessionsV fallen auch die öffentlichen Interessen, die mit der ideellen

Verbandsbeschwerde verfolgt werden (vgl. VGr, 20. Mai 2010, VB.2009.00691,

E. 7.4.6). Da gegen eine Sanierungsverfügung im Sinn von Art. 80 Abs. 1

GSchG die ideelle Verbandsbeschwerde zulässig ist, wurde die angefochtene Verfügung

somit zu Unrecht im vereinfachten Verfahren erlassen. Anzumerken ist, dass auch

die Voraussetzung der untergeordneten Bedeutung offensichtlich nicht gegeben

ist (die zusätzlich bewilligte Wasserentnahme für WR i 01 beträgt 1'000 l/s,

während § 9 Abs. 1 lit. b KonzessionsV Wasserentnahmen aus

Oberflächengewässern von weniger als 1'000 l/min als untergeordnet

bezeichnet). Im Übrigen könnten die kantonalen Bestimmungen über das anwendbare

Verfahren die bundesrechtlich begründete Verpflichtung, die Verfügung den

Gemeinden und beschwerdeberechtigten Organisationen zu eröffnen, ohnehin nicht

ausser Kraft setzen.

2.2.3 Die Beschwerdegegnerschaft bringt vor, dass Verfügungen nach Art. 80

GSchG der ideellen Verbandsbeschwerde nicht unterstünden, wenn sie ausschliesslich

zu ökologischen Verbesserungen führten. Das AWEL begründet dies in seinem

Mitbericht zur Beschwerdeantwort des Beschwerdegegners 1 damit, dass die

Möglichkeit von Drittbeschwerden die Konzessionäre von entsprechenden

Konzessionsverhandlungen abhalten könne. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt

werden: Die Rechtsordnung setzt zur Durchsetzung des öffentlichen Interesses am

Gewässerschutz nicht allein auf den Sachverstand der Verwaltung (sowie auf die

Kooperationsbereitschaft der Werkbetreibenden), sondern auch auf die Kontrolle

durch die Öffentlichkeit, die ideellen Verbände und die Justiz. Ob aus ökologischer

Sicht ausschliesslich Verbesserungen erfolgen und ob damit die gesetzlichen

Anforderungen erfüllt werden, kann grundsätzlich bei jeder Anordnung von Restwassermengen

(ob sie nun auf Art. 31 und 33 oder auf Art. 80 GSchG gestützt wird)

umstritten sein und ist nicht von der erstinstanzlich verfügenden Behörde

endgültig zu beurteilen. Die vom AWEL beanspruchten Handlungsspielräume werden

durch die beschränkte Kognition der Rechtsmittelbehörden und deren

Zurückhaltung bei der Beurteilung technischer Sachfragen (BGE

136 I 184 E. 2.2.1) gewahrt.

2.2.4 Demnach

hätte die angefochtene Verfügung nach Art. 12a Abs. 1 aNHG den beschwerdeberechtigten

Organisationen eröffnet werden müssen (zu den Anforderungen an den Inhalt der

Publikation vgl. Peter M. Keller in: Kommentar NHG, Zürich 1997, Art. 12a

Rz. 13; vgl. auch VGr, 10. Februar 2010, VB.2009.00424, E. 4.1;

18. Dezember 2009, VB.2009.00361, E. 1.1).

2.3

Aus einer mangelhaften Eröffnung darf der betroffenen Partei nach den von

Lehre und Rechtsprechung zum Grundsatz von Treu und Glauben bzw. zum Anspruch

auf rechtliches Gehör (heute Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 bzw. Art. 29

Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999) entwickelten

Grundsätzen kein Nachteil erwachsen. Das bedeutet, dass die Rekursfrist für die

betreffende Partei nicht zu laufen beginnt. Nach Treu und Glauben darf die

Partei aber mit der Geltendmachung ihrer Ansprüche nicht beliebig zuwarten. Sie

ist gehalten, sich innert angemessener Frist ab Kenntnis des für sie

nachteiligen Entscheids mit geeigneten Vorkehren dagegen zur Wehr zu setzen.

Diese Frist beginnt dann zu laufen, wenn der Partei der Entscheid oder

zumindest sein wesentlicher Inhalt bekannt war oder bei der nach den Umständen

zu erwartenden Sorgfalt hätte bekannt sein müssen. Diese Grundsätze gelten auch

für die zur ideellen Verbandsbeschwerde berechtigten

Organisationen (vgl. VGr, 18. November 2009, VB.2009.00361, E. 2.1

mit zahlreichen weiteren Hinweisen).

2.3.1 Aufgrund

der mangelhaften Eröffnung begann die Frist zur Anfechtung der Verfügung vom

22. Juni 2005 für den Beschwerdeführer vorerst nicht zu laufen. Zu prüfen

ist, ob er sich nach Treu und Glauben rechtzeitig um die Zustellung der

Verfügung bemüht hat. Gemäss seinen eigenen Angaben hatte er zwar "seit Längerem"

Kenntnis von der Wiederinbetriebnahme der beiden Kraftwerke. Er sei jedoch

davon ausgegangen, dass diese gestützt auf die unbefristeten früheren

Konzessionen erfolgt sei. Im Jahr 2009 habe er aufgrund von Nachforschungen

wegen der aus seiner Sicht unbefriedigenden Restwassersituation einen Hinweis

auf die Zusatzkonzessionen erhalten und darauf beim AWEL um Einsichtnahme

ersucht. Aufgrund einer Mitteilung des AWEL vom 4. Dezember 2009 habe er sich

zunächst um die Zustimmung der Beschwerdegegnerin 2 und der Mitbeteiligten

bemüht und nach der Verweigerung der Zustimmung am 27. Juli 2010 ein Einsichtsgesuch

im Sinn von § 20 Abs. 1 des Gesetzes über die Information und den Datenschutz

vom 12. Februar 2007 gestellt. Diese Darlegungen werden von der

Beschwerdegegnerschaft und der Mitbeteiligten nicht bestritten.

2.3.2 Die

vorliegende Beschwerde wurde verspätet erhoben, weil der Beschwerdeführer auf

die Wiederinbetriebnahme der beiden Kraftwerke hätte reagieren müssen, sobald

er davon Kenntnis erhalten hatte. Dies ist im Folgenden näher auszuführen.

2.3.3 Zwischen

den Parteien ist streitig, ob hier die Restwassermengen nach Art. 31 und

33 GSchG oder nach Art. 80 Abs. 1 GSchG zu bestimmen waren. Art. 31

und 33 GSchG regeln die Restwassermengen bei der Bewilligung neuer Anlagen; der

zu den Übergangsbestimmungen gehörende Art. 80 GSchG betrifft die

Sanierung von Fliessgewässern im Fall von Wasserentnahmen aufgrund bestehender

Wassernutzungsrechte. Die Frage, nach welchen Bestimmungen des

Gewässerschutzgesetzes sich die Restwassermenge zu richten hat, ist nicht zu

verwechseln mit der Frage, ob die Nutzungserweiterungen mit Zusatzkonzessionen

erteilt werden durften oder ob neue Konzessionen erforderlich gewesen wären. Es

kann hier allerdings offen bleiben, ob die Restwassermengen für neue Wasserentnahmen

oder jene für Wasserentnahmen aufgrund bestehender Wassernutzungsrechte zu beachten

waren.

2.3.4 Der

Beschwerdeführer macht in der Beschwerde geltend, dass die "Wiederinstandstellung

und insbesondere die Nutzungserweiterung [...] nach mehr als 15 Jahren

Stillstand" einer Neuanlage gleichkomme; entsprechend führt er in der

Replik aus, dass die "lange Standzeit der Werke (über 15 Jahre), die

Ausweitung des Nutzungsrechts" sowie weitere Gründe dafür sprächen, dass

keine schlichte Wiederinbetriebnahme vorliege. Er nimmt also an, dass es sich

um neue Anlagen im Sinn von Art. 29 GSchG handle, weswegen die

Restwassermengen nach Art. 31 und 33 GSchG zu bemessen seien. Dies begründet

er explizit nicht nur mit der Ausweitung der Nutzung, sondern auch mit der

Wiederinbetriebnahme an sich. Diese war ihm jedoch schon seit Längerem bekannt.

Er verhält sich widersprüchlich, wenn er auf die Wiederinbetriebnahme nicht

reagierte, nun jedoch seine Beschwerde unter anderem auf sie abstützt.

2.3.5 Selbst

wenn der Beschwerdeführer jedoch – entsprechend der Ansicht der Beschwerdegegnerschaft

und der Mitbeteiligten – ursprünglich davon ausgegangen wäre, dass die

Wiederinbetriebnahme nicht den Bestimmungen über neue Anlagen (Art. 29–36

GSchG) unterstehe, so hätte er doch nicht darauf vertrauen dürfen, dass sie

ohne jegliche behördliche Anordnung erfolgt sei. Vielmehr drängte sich in

diesem Fall der Schluss auf, dass die nach Art. 80 Abs. 1 GSchG

erforderliche Sanierung anlässlich der Wiederinbetriebnahme erfolgt war bzw.

hätte erfolgen müssen. So sehen Art. 83 Abs. 1 und 3 GSchG vor, dass

die Sanierung bei geplanten Wasserentnahmen, für welche die Konzession vor

Inkrafttreten des Gesetzes erteilt wurde, spätestens vor dem Beginn der

Bauarbeiten für die Anlagen zur Wasserentnahme angeordnet werden muss. Der

vorliegende Fall einer Wiederinbetriebnahme nach jahrelangem Stillstand der

Anlagen bei Fortbestehen der Konzessionen ist insoweit mit dem in Art. 83

GSchG geregelten Fall vergleichbar (unter Vorbehalt der allfälligen Anwendbarkeit

von Art. 31 und 33 GSchG).

2.3.6 Der

Beschwerdeführer durfte somit nicht davon ausgehen, dass die Wiederinbetriebnahme

der Anlagen nach rund 15 Jahren Stillstand ohne gewässerschutzrechtliche Anordnung

erfolgt war. Er durfte sich nicht darauf verlassen, dass sie die von ihm vertretenen

Interessen nicht berührte. Dies gilt umso mehr, als bei einer ideellen

Organisation, die auf dem Gebiet des Natur- und Heimatschutzes zur

Verbandsbeschwerde berechtigt ist und sich schwerpunktmässig für den

Gewässerschutz einsetzt, elementare Kenntnisse des Gewässerschutzrechts

vorausgesetzt werden dürfen. Der Beschwerdeführer hätte sich demnach, sobald er

von der Wiederinbetriebnahme Kenntnis erhalten hatte, innert angemessener Frist

darum bemühen müssen, deren rechtliche Grundlagen zu erfahren. Damit werden

keine höheren Anforderungen gestellt als etwa im Baurecht: Gegen Bauten, die

auf einer mangelhaft oder zu Unrecht gar nicht publizierten Baubewilligung

beruhen, müssen betroffene Dritte ebenfalls innert nützlicher Frist vorgehen,

sobald sie vom fraglichen Bauvorhaben erfahren haben (vgl. VGr,

16. Dezember 2009, VB.2009.00018, E. 2.1; 20. Mai 2009,

VB.2009.00057, E. 4).

2.3.7 Im

Übrigen belegt der Beschwerdeführer auch nicht, dass er sich wenigstens innerhalb

einer angemessenen Frist, nachdem er Kenntnis von den Zusatzkonzessionen

erhalten hatte, um Einsichtnahme in diese bemühte. Laut seinen eigenen Angaben

hat er "2009" aufgrund von Nachforschungen einen Hinweis auf die

Zusatzkonzessionen erhalten und sich "darauf" beim AWEL nach den

Konzessionen erkundigt, worauf das Amt am 4. Dezember 2009 geantwortet

habe. Der Beschwerdeführer legt somit nicht dar, wie rasch er sich an das AWEL

wandte, nachdem er Kenntnis von den Zusatzkonzessionen erhalten hatte. Auch

dies dürfte ein Nichteintreten auf die Beschwerde ohne Nachfristansetzung

rechtfertigen, was hier jedoch offen bleiben kann.

2.3.8 Auf die

verspätet erhobene Beschwerde ist demnach nicht einzutreten.

Der

Beschwerdeführer hat aufgrund seines Unterliegens die Gerichtskosten zu tragen

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG). Er hat sodann der Beschwerdegegnerin 2 eine angemessene

Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'500.- zu leisten (§ 17 Abs. 2

lit. a VRG).

Demgemäss beschliesst

die Kammer:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 340.-- Zustellkosten,

Fr. 1'840.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer

auferlegt.

4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der

Beschwerdegegnerin 2 eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen,

zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Beschlusses.

5. Gegen diesen Beschluss kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung

an…