VB.2011.00110

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00110

8. September 2011Deutsch27 min

(URT.2011.13547)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Seit 1959 besteht in der Stadt Zürich beim Areal B

ein im Eigentum der Stadt Zürich stehendes, die Limmat überstellendes Bürohaus

mit Ladengeschäft (ehemaliges Provisorium C, nachfolgend Bürohaus).

Am 3. Februar 1997 verlängerte die Baudirektion des

Kantons Zürich (nachfolgend Baudirektion) die der Stadt Zürich zustehende

wasserrechtliche Konzession für die Überstellung der Limmat durch das

vorgenannte Bürohaus bis zum 31. Dezember 2010. Zur Berechnung der

Nutzungsgebühr für die Inanspruchnahme der Luftsäule oberhalb der Limmat ging

die Baudirektion von einer massgebenden Fläche von 193 m2, von einem

Landwert von Fr. 11'000.-/m2 und von einem Zinssatz von 4,75 %

aus. Ferner wurde auf die ermittelte Nutzungsgebühr eine Reduktion von 50 %

gewährt. Die jährliche Nutzungsgebühr wurde im Ergebnis auf Fr. 50'421.25

(193 m2 x Fr. 11'000.-/m2 x 4,75 % x 0,5) festgesetzt.

Mit Verfügung vom 29. September 2009 erteilte die

Baudirektion der Stadt Zürich die wasserrechtliche Konzession, die

wasserbaupolizeirechtliche Ausnahmebewilligung für die Unterschreitung des

Mindestgewässerabstandes sowie die fischereirechtliche Ausnahmebewilligung, um

das die Limmat überstellende Bürohaus bis zum 31. Dezember 2020 fortbestehen

zu lassen (Disp.-Ziff. I). Zur Berechnung der Nutzungsgebühr ging die

Baudirektion neu von einer massgebenden Fläche von 304 m2, von einem

Landwert von Fr. 16'200.-/m2 und von einem Zinssatz von 3,50 %

aus. Ferner verzichtete die Baudirektion auf eine Halbierung der

Nutzungsgebühr. Die jährliche Nutzungsgebühr für die Inanspruchnahme von

öffentlichem Gewässergebiet durch das mit Dispositiv-Ziffer I konzessionierte

und bewilligte Bürohaus wurde somit auf Fr. 172'368.- (304 m2 x

Fr. 16'200.-/m2 x 3,50 %) festgesetzt (Disp.-Ziff. VI).

Erwägungen

II.

Gegen die von der Baudirektion verfügte Nutzungsgebühr in

der Höhe von Fr. 172'368.- erhob die Stadt Zürich Rekurs an den

Regierungsrat und beantragte eine Reduktion der Nutzungsgebühr auf Fr. 54'715.50

(193 m2 x 16'200.-/m2 x 3,50 % x 0,5). Der Regierungsrat

wies den Rekurs am 22. Dezember 2010 ab.

III.

Gegen den Abweisungsentscheid des Regierungsrates erhob

die Stadt Zürich am 10. Februar 2011 Beschwerde an das Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich und erneuerte ihren Hauptantrag auf Reduktion der

Nutzungsgebühr auf Fr. 54'715.50.

Der Regierungsrat beantragte am 14. März 2011 unter

Verweis auf die Akten die Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 4. April

2011.

beantragte auch die Baudirektion die Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe

vom 18. April 2011 reichte die Stadt Zürich eine Vernehmlassung zur

Eingabe der Baudirektion vom 4. April 2011 ein und erneuerte ihren Antrag

auf Reduktion der Nutzungsgebühr.

Die Kammer erwägt:

1.

Gemäss § 41 Abs. 1

in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) ist das

Verwaltungsgericht für die vorliegende Beschwerde gegen den Entscheid des

Regierungsrats zuständig.

Da die Stadt Zürich durch

die Anordnung wie eine Privatperson berührt ist und ein schutzwürdiges

Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat, ist sie zur Beschwerde berechtigt

(§ 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 2 lit. a VRG).

Die übrigen

Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass.

2.

2.1

Oberflächengewässer wie Seen, Teiche, Flüsse und

Bäche umfassen das Bett mit Uferböschungen, Vorländern und Dämmen einschliesslich

des darin stehenden oder fliessenden Wassers, das darunter liegende Erdreich

und die Luftsäule (§ 3 Abs. 1 des Wasserwirtschaftsgesetzes vom 2. Juni

1991, WWG).

Den Gemeingebrauch

beschränkende oder übersteigende Nutzungen der öffentlichen Gewässer, die dazu

erforderlichen Bauten und Anlagen sowie deren Änderungen bedürfen je nach Art

der Nutzung einer Konzession oder einer Bewilligung (§ 36 Abs. 1 WWG).

Konzessionen und Bewilligungen zur Nutzung öffentlicher Gewässer dürfen nur

erteilt werden, wenn sie weder öffentliche Interessen erheblich beeinträchtigen

noch die Rechte anderer Wassernutzungsberechtigter erheblich schmälern (§ 43

Abs. 1 WWG). Konzessionen und Bewilligungen werden mit den gebotenen Nebenbestimmungen

verknüpft und in der Regel befristet (§ 44 WWG).

Konzessions- und

bewilligungspflichtige Nutzungen öffentlicher Gewässer sind gebührenpflichtig (§ 47

Abs. 1 WWG). Die Nutzungsgebühr bemisst sich nach Massgabe der eingeräumten

Sondervorteile, namentlich des wirtschaftlichen Nutzens, der Art und Dauer der

Konzession oder der Bewilligung, der für die Öffentlichkeit entstehenden

Nachteile, des Verwendungszwecks, der Menge des beanspruchten Wassers sowie –

bei der Inanspruchnahme der Gewässer – des Wertes angrenzender Grundstücke (§ 47

Abs. 2 Satz 1 WWG).

2.2

Die erstmalige Festsetzung der Gebühren im Einzelfall

erfolgt in der Regel mit der Konzessionserteilung oder durch besondere Verfügung

der Baudirektion (§ 2 der Gebührenverordnung zum Wasserwirtschaftsgesetz

vom 21. Oktober 1992, GebV WWG). Die Gebühren für die Inanspruchnahme von

öffentlichen Oberflächengewässern werden in den §§ 16−23 GebV WWG

geregelt. Für die Gebührenberechnung ist diejenige Fläche massgebend, welche

faktisch oder aufgrund von Abgrenzungseinrichtungen, wie Pfähle, Ketten,

schwimmende Balken, Ufermauern, dem Gemeingebrauch weitgehend entzogen wird.

Die beanspruchte Fläche wird in der Regel in der Konzession planlich festgelegt

(§ 16 GebV WWG).

2.3

Zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verfügung der

Beschwerdegegnerin vom 29. September 2009 lautete § 17 GebV WWG wie

folgt: Für bewilligungspflichtige langdauernde und intensive Inanspruchnahmen,

insbesondere zu baulichen Zwecken, ist eine jährliche Nutzungsgebühr in der

Höhe des jeweils am 1. Januar geltenden Zinsfusses der Zürcher

Kantonalbank für alte 1. Hypotheken für Wohnbauten, bezogen auf den Verkehrswert,

zu entrichten. Der Verkehrswert richtet sich nach dem Verkehrswert anstossender

oder rückliegender Grundstücke in der Bauzone und wird periodisch der

Entwicklung angepasst.

Die für die

Gebührenerhebung massgebenden Verkehrswerte (heute Landwerte) wurden jeweils mit

Baudirektionsverfügung angepasst. Letztmals wurden sie mit Baudirektionsverfügung

Nr. 1442/2009 vom 11. August 2009 neu festgesetzt. Diese Anpassung

der Landwerte erfolgte auf der Grundlage der Weisung des Regierungsrates an die

Steuerbehörden über die Bewertung von Liegenschaften und die Festsetzung der

Eigenmietwerte. Für die Berechnung der Nutzungsgebühr wird in der Stadt Zürich

bei kommerzieller Nutzung der Landwert für die Lageklasse I, Bauland für

Geschäftshäuser sowie für industrielle und gewerbliche Bauten, unbebaute

Grundstücke, Geschäftshäuser, verwendet.

Gestützt auf § 17 GebV

WWG in der damals gültigen Fassung und gestützt auf die genannte

Baudirektionsverfügung hat die Beschwerdegegnerin in der angefochtenen Verfügung

einen für die Gebührenerhebung massgebenden Verkehrswert von Fr. 16'200.-

und einen Zinssatz von 3,50 % angenommen.

2.4

Seit dem 1. Juni 2010 hat § 17 GebV WWG

folgenden Wortlaut: Für bewilligungspflichtige lang dauernde und intensive

Inanspruchnahmen, insbesondere zu baulichen Zwecken, ist eine jährlich

festzusetzende Nutzungsgebühr zu entrichten. Diese berechnet sich aus dem

Landwert multipliziert mit dem Zinssatz (§ 17 Abs. 1 GebV WWG). Der

Landwert bestimmt sich nach der Weisung des Regierungsrates an die

Steuerbehörden über die Bewertung der Liegenschaften und die Festsetzung der

Eigenmietwerte. Massgebend für die Gebührenberechnung ist im Allgemeinen der

Landwert der entsprechenden Gemeinde für die Lageklasse 1, Wohnbauland,

unbebaute Grundstücke, Mehrfamilienhäuser und Stockwerkeigentum, und in der

Stadt Zürich bei kommerzieller Nutzung der Landwert für die Lageklasse 1,

Bauland für Geschäftshäuser sowie für industrielle und gewerbliche Bauten, unbebaute

Grundstücke, Geschäftshäuser (§ 17 Abs. 2 GebV WWG). Der Zinssatz bestimmt

sich nach dem am 1. Januar geltenden Referenzzinssatz für Hypotheken

gemäss Art. 12a der Verordnung über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen

vom 9. Mai 1990 (§ 17 Abs. 3 GebV WWG).

2.5

Die Frage, ob die während der Dauer des vorinstanzlichen

Verfahrens eingetretene Veränderung der Rechtslage im vorliegenden Verfahren zu

berücksichtigen ist (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 52

N. 18), kann offenbleiben, da der neu formulierte § 17 GebV WWG an

der materiellen Rechtslage nichts geändert hat.

2.5.1

Gemäss der Begründung des Regierungsrats zur Änderung

der Gebührenverordnung zum Wasserwirtschaftsgesetz vom 14. April 2010

erlaubt der dynamische Verweis in § 17 GebV WWG in der seit dem 1. Juni

2010.

gültigen Fassung, die massgebenden Landwerte anzupassen, ohne dass die

Baudirektion wie bis anhin selbst noch eine Verfügung erlassen muss (ABl 2010,

785). Materiell hat sich somit in Bezug auf die Bestimmung der Landwerte nichts

geändert, weshalb die während des Rechtsmittelverfahrens eingetretene Veränderung

der Rechtslage unberücksichtigt bleiben kann.

2.5.2

Gemäss § 17 GebV WWG in der bis zum 31. Mai

2010.

gültigen Fassung und gemäss Disp.-Ziff. VI der Verfügung der

Beschwerdegegnerin vom 29. September 2009 richtet sich die Nutzungsgebühr

nach dem jeweils am 1. Januar geltenden Zinsfuss der Zürcher Kantonalbank

(ZKB) für alte 1. Hypotheken für Wohnbauten. Seit 1. Januar 2008 gilt für

Mietzinsanpassungen aufgrund von Änderungen des Hypothekarzinssatzes ein

Referenzzinssatz (Art. 12a der Verordnung über die Miete und Pacht von

Wohn- und Geschäftsräumen vom 9. Mai 1990, VMVG). Gemäss der Begründung

des Regierungsrates zur Änderung der Gebührenverordnung zum Wasserwirtschaftsgesetz

vom 14. April 2010 hat die Beschwerdegegnerin dieser Änderung bereits seit

dem 1. Januar 2008 Rechnung getragen, indem sie der jährlichen

Nutzungsgebühr gemäss § 17 GebV WWG den jeweils am 1. Januar

geltenden Referenzzinssatz für Hypotheken gemäss Art. 12a VMVG zugrunde

gelegt hat (ABl 2010, 785). Der in der angefochtenen Verfügung verwendete

Zinssatz von 3,50 % entsprach denn auch dem am 1. Januar 2009 geltenden

Referenzzinssatz für Hypotheken gemäss Art. 12a VMVG (gemäss Homepage des

Bundesamtes für Wohnungswesen BAV belief sich der Referenzzinssatz gemäss Art. 12a

VMVG ab dem 2. Dezember 2008 auf 3,50 %; www.bwo.admin.ch/themen/mietrecht/00282/00285/index.html?lang=de).

Damit kann auch die mit Verordnungsänderung vom 1. Juni 2010 eingetretene

Änderung des zugrunde liegenden Zinssatzes im vorliegenden Verfahren

unberücksichtigt bleiben.

3.

3.1

Die Beschwerdeführerin macht

geltend, dass bei der Ermittlung der Nutzungsgebühr weiterhin von einer massgebenden

Fläche von 193 m2 anstelle von 304 m2 auszugehen sei.

3.2

In ihren früheren

Verfügungen, zuletzt am 3. Februar 1997, ging die Beschwerdegegnerin von

einer massgebenden Fläche von 193 m2 aus. In der angefochtenen

Verfügung vom 29. September 2009 erwog die Beschwerdegegnerin, bei der Bearbeitung

des Gesuchs sei festgestellt worden, dass das Bürohaus eine grössere

Gewässerfläche in Anspruch nehme als die Fläche, die bis anhin berücksichtigt

worden sei (Auskragung des Daches sei nicht berücksichtigt worden). Die

gebührenpflichtige Fläche betrage daher neu 304 m2.

3.3

Gemäss § 3 Abs. 1 WWG umfasst das

Oberflächengewässer auch die Luftsäule. Gemäss § 16 GebV WWG ist bei der

Inanspruchnahme von öffentlichen Oberflächengewässern für die

Gebührenberechnung diejenige Fläche massgebend, welche faktisch oder aufgrund

von Abgrenzungseinrichtungen, wie Pfähle, Ketten, schwimmende Balken, Ufermauern,

dem Gemeingebrauch weitgehend entzogen wird.

Die Luftsäule oberhalb der

Limmat wird vorliegend einerseits durch den Boden und die darüber liegenden

Geschosse (Erdgeschoss und 1. Obergeschoss) des Bürohauses und andererseits

durch die Dachauskragung des Bürohauses beeinträchtigt. Die in die Luftsäule

oberhalb der Limmat hineinragende Bodenfläche beläuft sich auf 193,72 m2

(korrekt gerundet: 194 m2), während in grösserer Höhe die

Dachauskragung weitere 110 m2 in die Luftsäule oberhalb der

Limmat hineinragt. Die Luftsäule oberhalb der Limmat wird somit im Umfang von

304.

m2 (gerundet) in Anspruch genommen, weshalb die Beschwerdegegnerin

der Gebührenberechnung zu Recht eine massgebende Fläche von 304 m2

zugrunde legen durfte.

3.4

Aus dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin während

fünfzig Jahren die Dachauskragung für die Gebührenbemessung nicht berücksichtigt

hat, kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten, da die Nichtberücksichtigung

der Dachauskragung bei der Gebührenbemessung offensichtlich in Widerspruch zu § 16

GebV WWG stehen würde und somit gesetzeswidrig wäre.

4.

4.1

Die für die Inanspruchnahme des

Oberflächengewässers zu bezahlende Nutzungsgebühr bemisst sich gemäss § 16

und § 17 GebV WWG (sowohl in der bisherigen als auch in der aktuellen

Fassung) nach der in Anspruch genommenen Fläche, deren Wert auf Basis des

massgebenden Landwerts berechnet und mit dem massgebenden

Zinssatz multipliziert wird (Fläche x Landwert x Zinssatz).

Gestützt auf die in

Anspruch genommene Fläche von 304 m2, einen massgebenden Landwert

von Fr. 16'200.-/m2 und einen massgebenden Zinssatz von 3,50 %

berechnete die Beschwerdegegnerin eine Nutzungsgebühr von Fr. 172'368.-.

4.2

Wie bereits in Erwägung 3 dargelegt, durfte die

Beschwerdegegnerin zu Recht von einer beanspruchten Fläche von 304 m2

ausgehen. Ferner anerkennt die Beschwerdeführerin den massgebenden Landwert und

den massgebenden Zinssatz (Anträge 2−4) und somit im Ergebnis die

rechnerisch korrekte Ermittlung der Nutzungsgebühr.

5.

5.1

Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sie

gestützt auf die bisherige Praxis der Beschwerdegegnerin Anspruch darauf habe,

dass die rechnerisch ermittelte Nutzungsgebühr auf die Hälfte reduziert werde.

5.2

Den sich bei den Akten befindlichen Verfügungen

vom 9. Oktober 1981, vom 21. Oktober 1986, vom 2. Dezember 1991

und vom 3. Februar 1997 kann entnommen werden, dass der Beschwerdeführerin

auf die rechnerisch ermittelte Nutzungsgebühr jeweils eine Reduktion um 50 %

gewährt wurde. Während diese Reduktion in den drei erstgenannten Verfügungen

nicht erläutert wurde, wird hierzu in der Verfügung vom 3. Februar 1997

ausgeführt, die bisherige Reduktion um 50 %, mit der berücksichtigt werde,

dass mit der Baute lediglich der Luftraum über der Limmat beansprucht werde,

könne beibehalten werden.

Dagegen hielt die Beschwerdegegnerin in der angefochtenen

Verfügung vom 29. September 2009 fest, da gemäss der heutigen

Gebührenpraxis für Auskragungen von Gebäuden (in beliebiger Höhe) ins

öffentliche Gewässergebiet keine Reduktion mehr gewährt werden könne, entfalle

die bisherige Halbierung der Nutzungsgebühr.

Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdegegnerin habe ihre

bisherige Praxis betreffend die hier strittige, pauschale Ermässigung wegen

blosser Beeinträchtigung des Luftraumes über dem öffentlichen Gewässer zu Recht

überprüft und dabei festgestellt, dass diese mit Wortlaut, Sinn und Zweck von § 47

Abs. 2 WWG nicht oder nur bedingt vereinbar sei. Dementsprechend verzichte

sie seither bei Erneuerungen von Konzessionen auf die Gewährung der entsprechenden

Reduktion. Die Praxisänderung beruhe damit auf sachlichen Gründen bzw. auf

einer dem Sinn und Zweck des Gesetzes entsprechenden Auslegung und erfolge

daher grundsätzlich. Das Interesse an der richtigen Anwendung von § 47 Abs. 2

WWG überwiege dasjenige an der Rechtssicherheit bzw. das Interesse der Beschwerdeführerin,

die bisherige Gebührenbemessung und insbesondere die pauschale hälftige Reduktion

der Nutzungsgebühr beizubehalten. Ein Verstoss gegen Treu und Glauben sei nicht

erkennbar (Erwägung 8c der Vorinstanz).

5.3

Aus den dem Verwaltungsgericht vorliegenden

Akten ergibt sich nicht mit hinreichender Klarheit, ob es sich bei der in der Vergangenheit

für blosse Beeinträchtigungen des Luftraums über dem öffentlichen Gewässer

gewährten Gebührenreduktion auf die Hälfte um eine Gebührenreduktion handelte,

welche nur der Beschwerdeführerin oder auch weiteren Konzessionärinnen gewährt

wurde, die bloss den Luftraum oberhalb eines Oberflächengewässers in Anspruch genommen

hatten. Die Frage kann ‑ wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt

‑ offenbleiben.

5.4

Zu klären ist zunächst das Verhältnis zwischen

der Gesetzesbestimmung von § 47 Abs. 2 WWG, wonach sich die Nutzungsgebühr

nach Massgabe der eingeräumten Sondervorteile bemisst, und der

Verordnungsbestimmung von § 17 GebV WWG (in der bisherigen und aktuellen

Fassung), wonach sich die Nutzungsgebühr aus dem

Landwert multipliziert mit dem Zinssatz berechnet.

Die Gesetzesbestimmung

umschreibt nicht nur den Kreis der Abgabepflichtigen und den Gegenstand der

Abgabe, sondern stellt auch (detaillierte) Bemessungskriterien auf. Diese in § 47

Abs. 2 Satz 1 aufgezählten Bemessungskriterien konkretisieren das

Äquivalenzprinzip, wonach die Höhe der Gebühr im Einzelfall in einem

vernünftigen Verhältnis zum Wert stehen muss, den die staatliche Leistung für

den Abgabepflichtigen hat (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 2641 ff.).

Aufgrund seiner

Vollzugskompetenz (Art. 67 Abs. 2 der Kantonsverfassung, KV) durfte

der Regierungsrat diese Bemessungskriterien in der Verordnung näher ausführen.

Gemäss § 17 GebV WWG berechnet sich die Nutzungsgebühr aus dem massgebenden

Landwert multipliziert mit dem massgebenden Zinssatz. Die vom Regierungsrat

festgelegten Bemessungskriterien führen zu einer gewissen Pauschalisierung der

Gebühr, da der Regierungsrat von den in § 47 Abs. 2 WWG aufgezählten

Bemessungskriterien nur den Wert der angrenzenden Grundstücke berücksichtigt

hat, während die übrigen Bemessungskriterien (wirtschaftlicher Nutzen, Art und

Dauer der Konzession oder der Bewilligung, die für die Öffentlichkeit

entstehenden Nachteile, der Verwendungszweck, die Menge des beanspruchten

Wassers) unberücksichtigt bleiben. Gegen die vom Regierungsrat vorgenommene

Pauschalisierung ist prinzipiell nichts einzuwenden. Da

Vollziehungsverordnungen des Regierungsrates jedoch das Gesetz nur weiterführen

und insbesondere Rechte des Einzelnen nicht weiter einschränken dürfen

(Isabelle Häner/Markus Rüssli/Evi Schwarzenbach [Hrsg.], Kommentar zur Zürcher

Kantonsverfassung, Zürich etc. 2007, Art. 67 N. 15), gebietet eine

gesetzeskonforme Anwendung von § 47 Abs. 2 WWG in Verbindung mit § 17

GebV WWG, dass der gestützt auf § 17 GebV WWG rechnerisch und in

pauschaler Weise ermittelte Wert zwecks Wahrung des Äquivalenzprinzips

zusätzlich nach den weiteren in § 47 Abs. 2 WWG aufgezählten

Bemessungskriterien überprüft und allenfalls angepasst wird.

5.5

In der Vergangenheit, letztmals am 3. Februar

1997, gewährte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin auf die nach § 17

GebV WWG rechnerisch ermittelte Nutzungsgebühr eine Reduktion um 50 %,

weil das Bürohaus der Beschwerdeführerin lediglich den Luftraum über der Limmat

beansprucht. Gestützt auf das in § 47 Abs. 2 WWG verankerte

Äquivalenzprinzip war die Beschwerdegegnerin damals somit der Auffassung

gewesen, der Umstand, dass das Bürohaus bloss die Luftsäule oberhalb der Limmat

beeinträchtigt, gebiete es, der Beschwerdeführerin eine Reduktion auf die

rechnerisch ermittelte Nutzungsgebühr zu gewähren.

Die mit Verfügung vom 3. Februar

1997.

erteilte Konzession für die Überstellung der Limmat mit dem Bürohaus der

Beschwerdeführerin wurde bis zum 31. Dezember 2010 befristet. Die

Befristung der Konzession ermöglicht der Bewilligungsbehörde die laufende

Neukontrolle der Zulassungsbestimmungen und die Neuanpassung an veränderte

Verhältnisse oder an eine veränderte Verwaltungspraxis (Tomas Poledna,

Staatliche Bewilligungen und Konzessionen, Bern 1994, Rz. 291). Entgegen der

Auffassung der Beschwerdeführerin (Beschwerdeschrift, Ziffer 2.1) war es

deshalb ohne Weiteres zulässig, dass die Beschwerdegegnerin die Erneuerung der

Konzession bis zum 31. Dezember 2020 zum Anlass nahm, ihre in der

Vergangenheit auf die rechnerisch ermittelte Nutzungsgebühr gewährte Reduktion

zu überprüfen.

Das Äquivalenzprinzip

konkretisiert das Verhältnismässigkeitsprinzip im Abgaberecht (Häfelin/Müller/Uhlmann,

Rz. 2625b). Die Beurteilung der Verhältnismässigkeit einer Massnahme oder wie

vorliegend einer Abgabe erfolgt dabei jeweils zu einem bestimmten Zeitpunkt. Da

sich die Wertvorstellungen der Gesellschaft ständig ändern, liegt es in der

Natur der Sache, dass Massnahmen und Abgaben, die in der Vergangenheit als

unverhältnismässig abgelehnt wurden, heute als verhältnismässig erachtet werden

oder umgekehrt. Es ist deshalb ohne Weiteres denkbar, dass die

Beschwerdegegnerin in der Vergangenheit der Auffassung war, dass die

Inanspruchnahme der Luftsäule oberhalb der Limmat nur eine geringe Beeinträchtigung

des Gemeingebrauchs darstellte, weshalb diesem Umstand im Rahmen der Verhältnismässigkeit

durch eine Gebührenreduktion Rechnung zu tragen war; heute hingegen kann sie beispielsweise

in Anbetracht der Verknappung des Bodens insbesondere im Zentrum der Stadt

Zürich der Auffassung sein, dass die Inanspruchnahme der Luftsäule oberhalb der

Limmat eine erhebliche Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs darstellt, weshalb

eine generelle Gebührenreduktion nicht mehr gerechtfertigt ist. Es ist deshalb

fraglich, ob im vorliegenden Fall überhaupt die Voraussetzungen einer Praxisänderung

geprüft werden müssen oder ob es nicht ausreichen würde festzustellen, dass die

Beschwerdegegnerin bei der Anwendung des in § 47 Abs. 2 WWG verankerten

Äquivalenzprinzips zum Ergebnis gelangte, dass die blosse Inanspruchnahme der

Luftsäule oberhalb der Limmat nach heutigem Verständnis ‑ im Gegensatz zum

Verständnis vor zehn Jahren ‑ bereits eine erhebliche Beeinträchtigung

des Gemeingebrauchs darstellt, weshalb eine Reduktion der Nutzungsgebühr nicht

mehr geboten ist (zur Frage, ob die Beschwerdegegnerin das Äquivalenzprinzip

korrekt angewendet hat, siehe nachfolgende Erwägung 6).

5.6

Jedenfalls aber wären die Voraussetzungen einer

Praxisänderung vorliegend erfüllt: Nach der Rechtsprechung ist eine bisherige

Praxis zu ändern, wenn sie als unrichtig erkannt oder wenn deren Verschärfung

wegen veränderter Verhältnisse oder zufolge zunehmender Missbräuche für

zweckmässig gehalten wird (BGE 130 V 490 E. 4.1). Sofern es tatsächlich

eine allgemeine Praxis der Beschwerdegegnerin gab, bei der blossen Inanspruchnahme

der Luftsäule oberhalb eines Oberflächengewässers ohne nähere Verhältnismässigkeitsprüfung

eine Reduktion auf die Nutzungsgebühr zu gewähren (vgl. Erwägung 5.3), durfte

die Beschwerdegegnerin zu Recht darauf erkennen, dass eine solche Praxis, mit

welcher in allgemeiner Weise von § 17 GebV WWG abgewichen wurde, unrichtig

gewesen war.

Vorliegend überwiegt auch

das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung gegenüber demjenigen an der

Rechtssicherheit (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 513), da sich die Beschwerdeführerin

von vornherein nicht auf die Rechtssicherheit berufen kann, weil die mit Verfügung

vom 3. Februar 1997 verfügte Befristung der Konzession bis zum 31. Dezember

2010.

der Beschwerdegegnerin gerade ermöglichen sollte, die Konzession an

veränderte Verhältnisse oder an eine veränderte Verwaltungspraxis anzupassen

(vgl. Erwägung 5.5).

Da die Praxisänderung

grundsätzlich erfolgt und auch kein Verstoss gegen Treu und Glauben

festgestellt werden kann (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 514), würde sich die

Praxisänderung als rechtens erweisen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin

sind die Voraussetzungen einer Praxisänderung vorliegend erfüllt (Beschwerdeschrift,

Ziffer 2.3).

5.7

Soweit die Beschwerdeführerin im Rahmen der von ihr

gerügten Praxisänderung geltend macht, dass der Gemeingebrauch durch das

Bürohaus nur in geringer Weise eingeschränkt werde (Beschwerdeschrift, Ziffer

2.2

), sich die Auskragung des Dachs in grosser Höhe befinde

(Beschwerdeschrift, Ziffer 2.4) und das Bürohaus nur provisorischen Charakter

habe (Beschwerdeschrift, Ziffer 2.5), ist diesen Einwänden bei der nachfolgenden

Prüfung der Frage, ob die von der Beschwerdegegnerin verfügte Nutzungsgebühr

vor dem Äquivalenzprinzip standhält, Rechnung zu tragen.

6.

6.1

Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die

Nutzungsgebühr von Fr. 172'368.- gestützt auf das Äquivalenzprinzip

reduziert werden müsse. Dies deshalb, weil das Bürohaus nur provisorischen

Charakter habe (Beschwerdeschrift, Ziffer 2.5), weil sich die Auskragung des

Dachs in grosser Höhe befinde und der Gemeingebrauch deshalb nur gering

eingeschränkt werde und weil die veranlagte Gebühr in einem offensichtlichen

Missverhältnis zum Wert der staatlichen Leistung stehe.

Wie bereits in Erwägung 5.4 ausgeführt, sind die

Beschwerdegegnerin und die Rechtsmittelinstanzen verpflichtet, den gestützt auf § 17 GebV WWG rechnerisch und in

pauschaler Weise ermittelte Wert zwecks Wahrung des Äquivalenzprinzips

zusätzlich nach den weiteren in § 47 Abs. 2 WWG aufgezählten

Bemessungskriterien zu überprüfen und allenfalls zu reduzieren.

6.2

Soweit die Beschwerdeführerin der Auffassung ist,

dass aufgrund des provisorischen Charakters des Bürohauses die Gebühr zu

reduzieren sei, kann ihr von vornherein nicht gefolgt werden. Es erweist sich

ohne Weiteres als zulässig, wenn die Vorinstanzen nach einem fünfzigjährigen

Bestand des Bürohauses nicht mehr von einem Provisorium ausgehen. Es kann zudem

offenbleiben, ob dem Charakter des Provisoriums nicht bereits durch die

wiederkehrenden jährlich zu leistenden Gebühren genügend Rechnung getragen

wurde.

Ferner macht die

Beschwerdeführerin sinngemäss geltend, es könne damit gerechnet werden, dass

das bestehende Bürohaus noch während der neuen zehnjährigen Konzessionsdauer

aufgehoben und einer anderen Nutzung zugeführt werde. Dem ist entgegenzuhalten,

dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 20. November 2008 selber darum

ersucht hat, ihr die Konzession bis zum 31. Dezember 2020 zu verlängern.

Sie geht somit selber davon aus, dass sie die Luftsäule oberhalb der Limmat

noch weitere zehn Jahre beanspruchen wird, weshalb auch aus diesem Grund nicht

von einem provisorischen Charakter des die Limmat überstellenden Bürohauses

auszugehen ist.

6.3

Bei den von der Beschwerdeführerin

vorgebrachten Rügen der bloss eingeschränkten Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs

und des offensichtlichen Missverhältnisses zwischen Gebühr und Wert der

staatlichen Leistung ist zwischen dem über die Limmat ragenden Boden und der

über die Limmat hineinragenden Dachauskragung zu differenzieren.

6.3.1

Die Distanz zwischen der über die Limmat

hineinragenden Bodenfläche im Umfang von 193,72 m2 und der Oberfläche der Limmat ist gering. Das Volumen

unterhalb der genannten Bodenfläche ist für die Öffentlichkeit nicht oder nur

erschwert zugänglich. Der für die Öffentlichkeit entstehende Nachteil darf als

gross bezeichnet werden (vgl. § 47 Abs. 2 WWG), weshalb sich der

diesbezügliche Einwand der Beschwerdeführerin für die Bodenfläche von 193,72 m2

als unbegründet erweist.

Zu prüfen ist, ob zwischen

der Nutzungsgebühr und dem Wert der staatlichen Leistung ein Missverhältnis

besteht: Mit der angefochtenen Verfügung vom 29. September 2009

wurde die Nutzungsgebühr pro Quadratmeter auf Fr. 16'200.- x 3,50 %

festgesetzt, womit ein Quadratmeterpreis von Fr. 567.- resultiert. Gemäss

aktuellen Ansätzen beläuft sich die Nutzungsgebühr sogar nur auf Fr. 458.70/m2

(Fr. 16'680.- x 2,75 %).

Der im Dossier beigelegten Fotografie lässt sich

entnehmen, dass sich über dem in die Luftsäule der Limmat hineinragenden Boden

des Bürohauses zwei Geschosse (Erdgeschoss und 1. Obergeschoss) befinden.

Gemäss Stadtratsbeschluss vom 3. Juni 2009 ist das Erdgeschoss der Firma D

vermietet, während das 1. Obergeschoss von städtischen Dienstabteilungen

genutzt wird (Stadtpolizei und Amt für Städtebau). Sowohl Erdgeschoss als auch

1.

Obergeschoss des Bürohauses gehören zum Finanzvermögen der Liegenschaftenverwaltung

der Beschwerdeführerin. Für die Verkaufsräumlichkeiten im Erdgeschoss erhebt

die Liegenschaftenverwaltung einen Mietzins von Fr. 466.30/m2/Jahr

und für die Büroräumlichkeiten im 1. Obergeschoss einen Mietzins von Fr. 234.75/m2/Jahr

bzw. von Fr. 270.-/m2/Jahr. Die die Limmat überragende

Bodenfläche beläuft sich auf 193,72 m2. Diese die Limmat überragende

Bodenfläche ermöglicht es der Beschwerdeführerin, sowohl im Erdgeschoss als

auch im 1. Obergeschoss zusätzliche Quadratmeter zu vermieten. Selbst wenn man

die Annahme trifft, dass die Büroräumlichkeiten im 1. Obergeschoss ausschliesslich

zu Fr. 234.75/m2/Jahr vermietet werden, resultiert pro Quadratmeter

des die Limmat überstellenden Bodens ein Erlös von Fr. 701.05/m2/Jahr

(= Fr. 466.30/m2/Jahr + Fr. 234.75/m2/Jahr).

Hierfür muss die Beschwerdeführerin eine Nutzungsgebühr von Fr. 567.-/m2/Jahr

bzw. 458.70/m2/Jahr bezahlen. Nicht in Abzug zu bringen ist zudem

die von den Aussenwänden des Bürohauses beanspruchte Fläche. Diese die Limmat

überragende Fläche kann zwar nicht vermietet werden; da aber die sofort an die

Limmat angrenzende Fläche nicht mit einer Aussenwand überstellt werden muss und

sofort vermietet werden kann, resultiert auch aus der die Limmat überstellenden

Aussenwand ein Erlös von Fr. 701.05/m2/Jahr. Damit erweist sich

die Nutzungsgebühr ohne Weiteres als mit dem Äquivalenzprinzip im Einklang. Bei

dieser Sachlage muss auch nicht die zwischen den Parteien umstrittene Frage

geklärt werden, ob die Beschwerdeführerin in der Lage wäre, die von ihr

vermieteten Räumlichkeiten zu einem höheren Mietzins zu vermieten oder nicht.

6.3.2

Eine andere Beurteilung drängt sich in Bezug

auf die Dachauskragung auf: Die Dachauskragung ragt oberhalb des 1.

Obergeschosses des Bürohauses auf einer Fläche von 110 m2 in die

Limmat hinein. Die Vorinstanz erwog hierzu, das Dach krage lediglich in einigen

Metern Höhe in die Limmat aus und beeinträchtige damit im Vergleich mit sich im

oder direkt über der Wasseroberfläche befindenden Bauten den Gemeingebrauch nur

beschränkt (Erwägung 9e). Ferner hat die Dachauskragung im Gegensatz zur die

Limmat überstellenden Bodenfläche für die Beschwerdeführerin keinen

eigentlichen wirtschaftlichen Wert. Der der Beschwerdeführerin eingeräumte

Sondervorteil, namentlich der wirtschaftliche Nutzen und die für die

Öffentlichkeit entstehenden Nachteile (vgl. § 47 Abs. 2 WWG), darf

deshalb als nicht besonders gross erachtet werden.

In einem Urteil vom 30. März 2004 (VB.2004.00003 = RB

2004.

Nr. 35) entschied der Einzelrichter des Verwaltungsgerichts, dass

eine Konzessionsgebühr von Fr. 28'700.- für ein Sondernutzungsrecht zur

Benützung des öffentlichen Luftraums für ein (an der Fassade unterhalb eines

bestehenden Fassadenvorsprungs angebrachtes) Sonnenstorenelement des dort

betriebenen Boulevardcafés, welches eine Teilfläche von 2,15m2

beschlage, das Äquivalenzprinzip verletze. Der

Einzelrichter schützte den vorinstanzlichen Entscheid der Baurekurskommission,

welche die einmalige Konzessionsgebühr von Fr. 28'700.- auf Fr. 11'060.-

reduziert hatte.

In einem Urteil vom 19. August

2004.

(VB.2004.00154 = RB 2004 Nr. 36) entschied die Kammer des Verwaltungsgerichts,

dass eine Konzessionsgebühr von Fr. 214'000.- für ein Sondernutzungsrecht

zur Benützung des öffentlichen Grundes durch Treppenstufen, welche die E-Strasse

der Stadt Zürich im Umfang von 20,55 m2 beanspruchen würden, das

Äquivalenzprinzip verletze. Das Verwaltungsgericht schützte den Entscheid der

Baurekurskommission, welche die Stadt Zürich angewiesen hatte, die Gebühr

erheblich zu reduzieren. Gegen diesen Entscheid erhob die Stadt Zürich

staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht, welche das Bundesgericht

guthiess. Im Wesentlichen begründete das Bundesgericht die Aufhebung damit, die

volle Gebühr würde sich nach Art. 6 des städtischen Reglements auf

Fr. 751'500.- belaufen. Dieser Wert sei gemäss Art. 7 des Reglements

auf 2/7 (abgerundet Fr. 214'000.-) reduziert worden, weil einerseits

sieben Geschosse (inkl. Untergeschosse) zulässig wären und anderseits nur das

Erdgeschoss beansprucht worden sei, das doppelt zähle. Mit dieser schematischen

Reduktion sei dem Äquivalenzprinzip, wonach der Vorteil

der Konzessionärin beschränkt sei, bereits genügend Rechnung getragen worden.

Ferner erwog das Bundesgericht, die Sachlage betreffend Treppenstufen unterscheide

sich wesentlich von dem vom Verwaltungsgericht angeführten Vergleichsfall eines

Sonnenstorenkastens, der hoch über dem Boden angebracht sei. Dort sei es eher angezeigt,

die Gebührenhöhe auch am Umfang zu messen, in dem der Gemeingebrauch am

beanspruchten öffentlichen Grund beschränkt werde (BGr, 1. Juni 2005,

1P.645/2004, E. 4.3 f.).

Bei der vorliegend zu

beurteilenden Dachauskragung wurde dem beschränkten Vorteil der Konzessionärin ‑

im Gegensatz zum vom Bundesgericht beurteilten Fall betreffend Treppenstufen ‑

noch durch keine Reduktion Rechnung getragen. Ferner kragt das Dach in einigen

Metern Höhe in die Limmat aus und beeinträchtigt damit den Gemeingebrauch nur

beschränkt. Dadurch, dass die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz den gestützt auf § 17 GebV WWG rechnerisch

ermittelten Wert gestützt auf das in § 47 Abs. 2 WWG konkretisierte

Äquivalenzprinzip nicht reduziert haben, haben sie das Äquivalenzprinzip verletzt.

7.

7.1

Hebt das Verwaltungsgericht die angefochtene

Anordnung auf, so entscheidet es selbst (§ 63 Abs. 1 VRG). Das

Verwaltungsgericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die

Vorinstanz zurückweisen, insbesondere wenn mit der angefochtenen Anordnung

nicht auf die Sache eingetreten oder der Tatbestand ungenügend festgestellt wurde

(§ 64 Abs. 1 VRG).

Die Rückweisung ist

geboten, wenn sich die Kognition des Gerichts auf die Überprüfung von

Rechtsverletzungen beschränkt und für den zu treffenden Neuentscheid Ermessen

auszuüben ist. Auch in solchen Fällen ist die Rückweisung jedoch nicht

zwingend, weil das Gericht im Fall des Neuentscheids ausnahmsweise über die

Kompetenz zur Entscheidung von Ermessensfragen verfügt. Im Interesse der

speditiven Streiterledigung sollte das Gericht nur bei schwierigen und

voraussichtlich umstrittenen Ermessensfragen zurückweisen, es sei denn, es gehe

um Ermessensfragen des kommunalen Rechts (Kölz/Bosshart/Röhl, § 64

N. 5).

7.2

In der Vergangenheit hat die Beschwerdegegnerin der

Beschwerdeführerin für die Inanspruchnahme der Luftsäule oberhalb der Limmat

durch den Boden des Bürohauses eine Reduktion der Nutzungsgebühr um 50 %

gewährt. Diese Reduktion erfolgte deshalb, weil die Beschwerdegegnerin entweder

der Ansicht gewesen war, dass die Inanspruchnahme der Luftsäule oberhalb der

Limmat durch den Boden des Bürohauses nur eine geringe Beeinträchtigung des

Gemeingebrauchs darstellte (vgl. Erwägung 5.5) oder weil die Beschwerdegegnerin

auf die blosse Inanspruchnahme der Luftsäule oberhalb eines Oberflächengewässers

ohne nähere Verhältnismässigkeitsprüfung eine Reduktion der Nutzungsgebühr

gewährte (vgl. Erwägung 5.6).

Vorliegend ergab die

konkrete Verhältnismässigkeitsprüfung, dass auf die rechnerisch ermittelte

Nutzungsgebühr, soweit es die Inanspruchnahme der Luftsäule oberhalb der Limmat

durch den Boden des Bürohauses betrifft, keine Reduktion (mehr) zu gewähren

ist; hingegen ist eine solche für die Inanspruchnahme der Luftsäule oberhalb

der Limmat durch die Dachauskragung zu gewähren. Aufgrund des Verhaltens der

Beschwerdegegnerin in der Vergangenheit, auf die Inanspruchnahme der Luftsäule

oberhalb der Limmat durch den Boden eine Reduktion von 50 % zu gewähren,

kann davon ausgegangen werden, dass im Fall einer Rückweisung die

Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin für die Inanspruchnahme der Luftsäule

oberhalb der Limmat durch die Dachauskragung hierfür eine Reduktion von 50 %

gewähren würde. Auch das Verwaltungsgericht ist der Auffassung, dass dem

beschränkten Sondervorteil, welcher der Beschwerdeführerin durch die über die

Limmat hineinragende Dachauskragung entsteht, durch eine Reduktion von 50 %

Rechnung zu tragen ist. Aus diesem Grund ist es im Interesse der speditiven

Streiterledigung gerechtfertigt, auf eine Rückweisung an die Beschwerdegegnerin

zu verzichten und die für die Dachauskragung rechnerisch ermittelte

Nutzungsgebühr um 50 % zu reduzieren.

7.3

Damit ergibt sich für die Inanspruchnahme der

Luftsäule oberhalb der Limmat folgende Nutzungsgebühr:

Die massgebende Fläche

beträgt 304 m2. Die Bodenfläche des Bürohauses beträgt korrekt

gerundet 194 m2 und die Fläche der Dachauskragung 110 m2.

Die Nutzungsgebühr für die in die Limmat hineinragende Bodenfläche beträgt

gemäss § 17 GebV WWG Fr. 109'998.- (194 m2 x

16'200.-/m2 x 3,50 %). Die gemäss § 17 GebV WWG für die in

die Limmat hineinragende Dachauskragung errechnete Nutzungsgebühr von Fr. 62'370.-

(110 m2 x 16'200.-/m2 x 3,50 %) ist um 50 % auf

Fr. 31'185.- zu reduzieren. Damit resultiert für die Beschwerdeführerin

insgesamt eine Nutzungsgebühr von Fr. 141'183.-.

8.

Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen. Im Übrigen ist

sie abzuweisen. Die Kosten sind zu 3/4 der Beschwerdeführerin und zu 1/4 der

Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in

Verbindung mit § 65a VRG). Angesichts ihres überwiegenden Unterliegens hat

die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Parteientschädigung (§ 17 Abs. 2

VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid Nr. 1859 des

Regierungsrats vom 22. Dezember 2010 und Disp.-Ziff. VI der Verfügung

1686.

der Baudirektion vom 29. September 2009 werden aufgehoben und durch

folgende Disp.-Ziff. VI ersetzt:

"Die

jährliche Gebühr für die Inanspruchnahme von öffentlichem Gewässergebiet durch

das mit Dispositiv I konzessionierte und bewilligte Bürohaus mit Ladengeschäft

wird aufgrund von § 17 der Gebührenverordnung zum Wasserwirtschaftsgesetz,

Änderung vom 3. Juli 2008, wie folgt festgesetzt:

- Verkehrswert des Bodens: Fr. 16'200.--/m2

(2009)

- Zinsfuss ZKB für alte 1. Hypotheken: 3,50 %

(1. Januar 2009)

- Beanspruchte Gewässerfläche: 304 m2

- 50 %

Reduktion für die Dachauskragung (110 m2)

Die Nutzungsgebühr beträgt somit Fr. 141'183.-

(194 m2 x 16'200.-/m2 x 3,50 % + 110 m2

x 16'200.-/m2 x 3,50 % x 0,5).

Die jährliche Gebühr ist je auf den 30. Juni

fällig, zahlbar nach Rechnungsstellung."

Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.

Die

Kosten des Rekursverfahrens werden zu 3/4 der Beschwerdeführerin und zu 1/4 der

Beschwerdegegnerin auferlegt.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 6'620.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden zu 3/4 der Beschwerdeführerin und zu 1/4 der Beschwerdegegnerin

auferlegt.

5.

wird keine Parteientschädigung ausgesprochen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82

ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

7.

Mitteilung an…