Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00145

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2011.00145

Urteil

der 1. Kammer

vom 20. April 2011

Mitwirkend: Verwaltungsrichter François

Ruckstuhl (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert

Wolf, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiber Markus Lanter.

In Sachen

Bundesamt

für Migration BFM,

Beschwerdeführer,

gegen

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdegegner,

und

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Mitbeteiligte,

betreffend Bestätigung

Ausschaffungshaft,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, geboren 1972 im Libanon, Staatsangehöriger von Italien

und Libanon, reiste am 14. August 1993 ohne Bewilligung in die Schweiz

ein. Am 20. März 1995 wurde er in den Libanon ausgeschafft.

Am 12. Juni 1995 heiratete A im Libanon die in der

Schweiz niedergelassene italienische Staatsangehörige C. Am 10. Januar

2000 reiste er erneut in die Schweiz ein, wo ihm am 14. Februar 2000 eine

befristete Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich zum Verbleib bei der

niedergelassenen Ehefrau erteilt wurde. Aus der Ehe gingen die beiden Töchter D,

geboren 1998, und D, geboren 2001, hervor. Am 25. Januar 2006 wurde A eine

Niederlassungsbewilligung EG/EFTA erteilt.

Am 21. Januar 2008 wurde A verhaftet und in

Untersuchungshaft versetzt. Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom

22. Februar 2010 wurde A rechtskräftig der Widerhandlung gegen das

Betäubungsmittelgesetz, der mehrfachen Vergewaltigung, der mehrfachen einfachen

Körperverletzung sowie der versuchten Nötigung schuldig gesprochen und mit

einer Freiheitsstrafe von viereinhalb Jahren bestraft.

Vom 5. Februar 2009 bis am 20. Januar 2011, als

er bei einem nicht verbüssten Strafrest von 547 Tagen bedingt entlassen wurde,

befand sich A im Strafvollzug.

Mit Verfügung des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 30. Januar

2009 wurde davon Vormerk genommen, dass A und seine Ehefrau seit dem 5. Dezember

2008 auf unbestimmte Zeit getrennt leben. Die beiden Töchter wurden unter die

Obhut der Mutter gestellt.

Mit Verfügung vom 10. November 2010 widerrief das Migrationsamt

die EG/EFTA-Niederlassungsbewilligung von A und ordnete an, dieser habe die

Schweiz unverzüglich nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug zu verlassen.

Einem allfälligen Rekurs gegen diese Verfügung wurde die aufschiebende Wirkung

entzogen. Den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich mit Rekursentscheid vom 19. Januar

2011 ab. Einer allfälligen Beschwerde an das Verwaltungsgericht wurde dabei die

aufschiebende Wirkung entzogen.

A wurde aus dem Strafvollzug dem Migrationsamt zugeführt,

welches am 21. Januar 2011 die Ausschaffungshaft anordnete.

Erwägungen

II.

Mit Verfügung vom 22. Januar 2011 wies der

Haftrichter am Bezirksgericht Zürich den Antrag auf Bestätigung der

Ausschaffungshaft ab und entliess A aus der Haft.

III.

Dagegen erhob das Bundesamt für Migration mit Eingabe vom

25.

Februar 2011 (eingegangen am 28. Februar 2011) Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und beantragte, der Entscheid des Haftrichters sei unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben.

Mit Präsidialverfügung vom 1. März 2011 wurden die

Akten beigezogen. Die Vor­instanz verzichtete am 3. März 2011 auf

Stellungnahme. Das Migrationsamt liess sich nicht vernehmen. Der Beschwerdegegner

beantragte am 4. April 2011 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf

einzutreten sei, und in prozessualer Hinsicht die unentgeltliche Rechtspflege

und Rechtsverbeiständung.

Die Kammer erwägt:

1.

Beschwerden betreffend

Massnahmen nach Art. 73 bis 78 AuG fallen grundsätzlich in die Kompetenz

des Einzelrichters (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung

mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG). Da sich vorliegend Fragen von grundsätzlicher

Bedeutung stellen, ist der Entscheid jedoch von der Kammer zu fällen (§ 38b

Abs. 2 VRG).

2.

Der Beschwerdegegner macht

geltend, es fehle für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde an einem

schutzwürdigen Interesse. Der Beschwerdeführer habe nur die Aufhebung des

vorinstanzlichen Entscheids beantragt, nicht jedoch die richterliche

Bestätigung des Antrags des Migrationsamts vom 21. Januar 2011. Es sei

nicht ersichtlich, worin das öffentliche Interesse liegen sollte, dem Antrag

des Migrationsamts die richterliche Überprüfung zu versagen. Auch an der

Klärung der mit der Beschwerde aufgeworfenen Rechtsfragen bestehe angesichts

der etablierten haftrichterlichen Praxis kein öffentliches Interesse. Mangels

Legitimation des Beschwerdeführers sei daher nicht auf die Beschwerde einzutreten.

2.1

Der

Beschwerdeführer beruft sich auf das von ihm zu wahrende Interesse an der richtigen

Durchsetzung und rechtsgleichen Anwendung des Bundesrechts. Neben dem Einzelfallinteresse

bestehe im Hinblick auf zukünftige, ähnlich gelagerte Fälle zudem ein grosses

Interesse an der Klärung der sich vorliegend stellenden Rechtsfragen.

2.2

Der

Beschwerdegegner weist zu Recht darauf hin, dass der Streitgegenstand des vorliegenden

Verfahrens durch den Antrag des Beschwerdeführers beschränkt wird (§ 63 Abs. 2

VRG). Das Verwaltungsgericht kann daher im Fall einer Gutheissung der Beschwerde

nicht die Inhaftierung des Beschwerdegegners bestätigen bzw. anordnen. Dies

bedeutet jedoch nicht, dass eine Gutheissung der Beschwerde im Einzelfall ohne

Bedeutung wäre, würde der Haftrichter doch dadurch in die Lage versetzt, unter

Berücksichtigung der mittlerweile allenfalls geänderten Verhältnisse, entweder

aufgrund einer Rückweisung der Akten durch das Verwaltungsgericht oder eines

neuen Antrags des Migrationsamts, einen neuen Entscheid zu fällen. Im Zentrum

steht jedoch ohnehin das über den vorliegenden Fall hinausgehende Interesse des

Beschwerdeführers an einer Klärung der sich vorliegend stellenden Rechtsfragen

im Hinblick auf die ihm durch den Gesetzgeber aufgetragene Aufgabe, die

richtige und rechtsgleiche Anwendung des Bundesrechts zu wahren (Bernhard

Waldmann in: Marcel Alexander Niggli/Peter Uebersax/Hans Wiprächtiger, Basler

Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, Art. 89 N. 47 mit Hinweisen).

Die Beschwerdeberechtigung des Beschwerdeführers gemäss Art. 89 Abs. 2

lit. a BGG, nach welcher sich auch die Legitimation im vorliegenden Verfahren

beurteilt (Art. 111 BGG), erfordert im Übrigen keinen Nachweis eines

spezifischen öffentlichen Anfechtungsinteresses. Das öffentliche Interesse an

der richtigen Durchsetzung des Bundesrechts genügt (BGE 131 II 121 E. 1;

Hansjörg Seiler in: Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich,

Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 89 N. 44; Waldmann, Art. 89

N. 52). Entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners kann ein solches

Interesse nicht mit der Begründung verneint werden, es habe sich eine

haftrichterliche Praxis etabliert. Selbst wenn dies zuträfe (vgl. aber unten,

E. 4.3.8), vermöchte dies die Kompetenz des zuständigen Bundesamts nicht

zu schmälern, die behauptete Praxis einer ersten kantonalen Instanz einer

Kontrolle durch höhere Instanzen zuzuführen, wenn es zur Überzeugung gelangt,

diese Praxis sei bundesrechtswidrig. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

3.

Gemäss Art. 76 Abs. 1 AuG kann eine Person in

Ausschaffungshaft genommen werden, wenn ein erstinstanzlicher Weg- oder

Ausweisungsentscheid vorliegt, dessen Vollzug noch nicht möglich, jedoch

absehbar ist, einer der in Art. 76 Abs. 1 AuG genannten Haftgründe

besteht, die Ausschaffungshaft verhältnismässig erscheint, die Ausschaffung

rechtlich und tatsächlich möglich ist (Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG)

und die Papierbeschaffung mit dem nötigen Nachdruck verfolgt wird (Art. 76

Abs. 4 AuG). Gemäss Art. 79 Abs. 1 AuG darf die Haft höchstens

sechs Monate dauern. Wenn die betroffene Person nicht mit der zuständigen

Behörde kooperiert oder sich die Übermittlung der für die Ausreise

erforderlichen Unterlagen durch einen Staat, der kein Schengen-Staat ist,

verzögert, kann die Haft um höchstens zwölf Monate verlängert werden (Art. 79

Abs. 2 AuG).

4.

4.1

Das Vorliegen des Haftgrunds von Art. 76 Abs. 1

lit. b Ziff. 1 AuG ist unbestritten. Diesem Haftgrund kommt

selbständige Bedeutung zu (BGr, 26. August 2004,2A.480/2003, E. 3.5).

Der Haftgrund soll nicht nur den Bedenken Rechnung tragen, die bezüglich der

Bereitschaft von Personen, welche Dritte ernsthaft bedrohen oder an Leib und

Leben erheblich gefährden und deshalb strafrechtlich verfolgt werden oder

verurteilt worden sind, besteht, sich den Behörden für die Durchführung des

Wegweisungsverfahrens zur Verfügung zu stellen. Der Haftgrund bezweckt vielmehr

auch die Verhinderung weiterer Straftaten (BBl 1994 I 323; BGr, 26. August

2004,2A.480/2003, E. 3.5). Der Haftgrund entfällt daher, wenn eine

Gefährdung von Leib und Leben künftig ausgeschlossen werden kann, worüber eine

Prognose zu stellen ist (BGr, 26. August 2004,2A.480/2003, E. 4.1).

Dabei ist nicht ohne Weiteres auf strafrechtliche Bewährungsprognosen

abzustellen, da diese andere Ziele verfolgen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung

ist nach der Begehung ernsthafter Delikte gegen Leib und Leben bzw. entsprechenden

Drohungen vielmehr davon auszugehen, dass die Gefahr der Verübung weiterer

derartiger Delikte besteht, sofern keine Umstände vorliegen, die klarerweise

einen anderen Schluss nahelegen (BGr, 26. August 2004,2A.480/2003,

E. 4.3). Solche sind vorliegend nicht ersichtlich.

4.2

Nachdem

die Vorinstanz das Vorliegen des Haftgrunds von Art. 76 Abs. 1 lit. b

Ziff. 1 AuG bejahte, hat sie zu Recht nicht geprüft, ob die Gefahr

besteht, dass der Beschwerdeführer untertauchen könnte. Aus demselben Grund

sind die diesbezüglichen Ausführungen der Parteien ohne Bedeutung.

4.3

Umstritten

ist, ob der Vollzug der Ausschaffung innerhalb der gesetzlichen Haftdauer möglich

ist. Der Haftrichter verneinte dies. Zur Begründung führte er aus, der Beschwerdegegner

habe ausführen lassen, er werde sämtliche Rechtsmittel ausschöpfen und insbesondere

den Beschluss der Sicherheitsdirektion vom 19. Januar 2011 anfechten.

Unter diesen Umständen, so der Haftrichter, lasse sich der Vollzug der

Ausschaffung voraussichtlich nicht innerhalb der gesetzlichen Haftdauer, die in

der Regel nicht mehr als sechs Monate dauern und nur bei besonderen Hindernissen

um höchstens 12 Monate verlängert werden könne, realisieren. Somit sei aufgrund

des Verfahrensstands nicht damit zu rechnen, dass die erstinstanzlich verfügte

Wegweisung innert nützlicher Frist auch tatsächlich vollzogen werden könne,

weshalb sich die Ausschaffungshaft im Moment als unverhältnismässig erweise.

4.3.1

Der Beschwerdeführer führt aus, es werde aus dem Entscheid des Haftrichters

nicht ersichtlich, ob dieser allenfalls übersehen habe, dass die

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich einer allfälligen Beschwerde gegen

ihren Rekursentscheid die aufschiebende Wirkung entzogen habe. Falls dem so

sei, handle es sich um eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts. Da es

sich beim Entzug der aufschiebenden Wirkung um eine Verfügung im Rahmen des

Widerrufsverfahrens handle, sei sie für den Haftrichter bindend. Wenn der

Haftrichter aufgrund der Aussage des Beschwerdegegners den Vollzug der

Ausschaffung innert gesetzlicher Frist als nicht absehbar erachte, setze er

sich über diesen materiellen Entscheid hinweg. Über die allfällige

Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung im materiellen Rechtsverfahren zur

Anwesenheitsfrage habe ausschliesslich das Verwaltungsgericht im entsprechenden

Verfahren zu entscheiden. Wenn der Haftrichter bereits vor einer Behandlung des

Gesuchs um aufschiebende Wirkung von dessen Gutheissung ausgehe, verletze er

Bundesrecht. Zudem dürfe der Ausgang der Verhandlung nicht von den Ansinnen des

Parteivertreters betreffend Weiterzug abhängig gemacht werden.

4.3.2

Der Beschwerdegegner beruft sich auf vier Entscheide des Haftrichters am

Bezirksgericht Zürich, in welchen dieser jeweils erkannt habe, dass die

Ausschaffungshaft bei parallel hängigem Wegweisungsverfahren nicht bestätigt

werde, weil nicht damit zu rechnen sei, dass innert der gesetzlichen Haftdauer

ein rechtskräftiger und vollstreckbarer Wegweisungsentscheid ergehe. Der

Haftrichter müsse prüfen, ob ein Vollzug innert der Haftdauer möglich sei, da

sich die Haft sonst als zweckwidrig erweise. Die Vorinstanz habe daher kein

Bundesrecht verletzt.

4.3.3

Gemäss Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG

ist die Haft zu beenden, wenn der Haftgrund entfällt oder sich erweist, dass

der Vollzug der Weg- oder Ausweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen

undurchführbar ist. In diesem Fall lässt sich die Haft nicht mehr mit einem

hängigen Ausweisungsverfahren rechtfertigen und verstösst gegen Art. 5 Ziff. 1

lit. f EMRK (BGE 122 II 148 E. 3; 130 II 56 E. 4.1.1 mit Hinweisen). Wie es sich mit der Durchführbarkeit

im Einzelnen verhält, bildet Gegenstand einer nach pflichtgemässem Ermessen

vorzunehmenden Prognose (BGr, 6. August 2010,2C_583/2010, E. 1.2;

Andreas Zünd, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Verfahrensfragen und

Rechtsschutz, AJP 1995, S. 854 ff., 861). Massgebend ist, ob die

Ausschaffung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit innert absehbarer Zeit

möglich erscheint oder nicht. Die Haft ist unverhältnismässig, wenn triftige

Gründe dafür sprechen, dass die Wegweisung innert vernünftiger Frist nicht wird

vollzogen werden können (BGE 130 II 56 E. 4.1.3 mit

Hinweisen). Blosse Erschwernisse, die eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen,

machen die Ausschaffung aber nicht bereits undurchführbar. Gerade wegen solcher

Schwierigkeiten hat der Gesetzgeber in Art. 79 AuG die Möglichkeit der

Haftverlängerung und eine relativ lange höchstzulässige Haftdauer von 18 Monaten

vorgesehen (BGr, 6. August 2010,2C_583/2010, E. 1.2).

4.3.4

Der Beschwerdeführer weist zu Recht darauf hin, dass aus dem Entscheid der

Vor­instanz nicht ersichtlich wird, ob dieser die Tatsache berücksichtigt, dass

die Sicherheitsdirektion einer allfälligen Beschwerde an das Verwaltungsgericht

die aufschiebende Wirkung entzogen hatte. Dass die Vorinstanz diesen derart

zentralen Aspekt in ihrem Entscheid mit keinem Wort erwähnt, deutet tatsächlich

eher darauf hin, dass sie die Frage der aufschiebenden Wirkung nicht

berücksichtigte. Die Frage kann jedoch offenbleiben, da die Beschwerde auch

dann gutzuheissen ist, wenn der Haftrichter nicht übersehen haben sollte, dass

die Sicherheitsdirektion einer allfälligen Beschwerde an das Verwaltungsgericht

die aufschiebende Wirkung entzogen hatte.

4.3.5

Zwischen den Parteien ist umstritten ist, ob der Haftrichter an den Entscheid

der Sicherheitsdirektion, einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende

Wirkung zu entziehen, gebunden ist.

Zwar handelt es sich bei der Frage der aufschiebenden

Wirkung nicht um einen materiellen Entscheid, sondern um eine

verfahrensrechtliche Anordnung. Auch über die Frage, ob ein Entscheid im

Widerrufsverfahren während des Rechtsmittelverfahrens vollstreckbar ist, ist aber

in jenem Verfahren und nicht im Haftprüfungsverfahren zu befinden. Im Rahmen

der vorzunehmenden Prognose, ob die Wegweisung innert vernünftiger Frist

vollzogen werden kann, hat der Haftrichter daher von einer im

Widerrufsverfahren ergangen Anordnung nur abzuweichen, wenn triftige Gründe für

ihre Rechtswidrigkeit sprechen. Nur dann muss – wenn überdies zu erwarten ist,

das Verfahren werde so lange dauern, dass eine Ausweisung nicht innert

vernünftiger Frist vollzogen werden kann – die Haft nach den erwähnten

Grundsätzen (vgl. oben, E. 4.3.3) als unverhältnismässig bezeichnet werden.

Der Schluss des Haftrichters, es hätten vorliegend triftige

Gründe dafür gesprochen, dass die Wegweisung nicht innert vernünftiger Frist

vollzogen werden könne, ist nicht nachvollziehbar. Besondere Gegebenheiten, die

eine Verzögerung des den Wegweisungsentscheid betreffenden

Rechtsmittelverfahrens verursachen könnten, wurden weder behauptet noch sind

sie ersichtlich. Allein der Umstand, dass der Beschwerdegegner seine Absicht ausdrückte,

sämtliche Rechtsmittel ausschöpfen zu wollen, vermochte diesen Schluss noch

nicht zu rechtfertigen. Andernfalls würde die Anordnung von Art. 76 Abs. 1

AuG, wonach das Vorliegen eines erstinstanzlichen Weg- oder

Ausweisungsentscheids genügt, ihres Sinns entleert, wäre doch nach dem Ergehen

des erstinstanzlichen Entscheids wegen des offenstehenden Instanzenzugs

regelmässig davon auszugehen, dass die Wegweisung nicht innert nützlicher Frist

vollzogen werden könnte. Schliesslich hätte sich der Haftrichter, wenn er den

Vollzug der Wegweisung innert vernünftiger Frist verneinte, mit der Frage der

aufschiebenden Wirkung der vom Beschwerdegegner ergriffenen und angekündigten

Rechtsmittel auseinandersetzen müssen. Wurde die aufschiebende Wirkung – wie

vorliegend – entzogen, so müssten triftige Gründe dafür sprechen, dass sie

wieder erteilt wird. Im Rahmen der vom Haftrichter vorzunehmenden Prognose muss

sich dieser mit einem bestehenden Entscheid, welcher die aufschiebende Wirkung

entzieht, auseinandersetzen und darf sich über die diesem zugrunde liegenden

Überlegungen nur aus begründetem Anlass hinwegsetzen. Dem Entscheid der

Vorinstanz kann diesbezüglich nichts entnommen werden.

4.3.6

Der Beschwerdeführer weist im Übrigen zu Recht darauf hin, dass die

Rechtsmittelverfahren vor Verwaltungsgericht und Bundesgericht in der Regel

nicht so viel Zeit beanspruchen, dass bereits heute davon ausgegangen werden

müsste, es werde innert der gesetzlichen Haftdauer kein rechtskräftiger

Entscheid ergehen. Diese Frage ist jedoch ohnehin nur dann relevant, solange

einem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung zukommt oder triftige Gründe dafür

bestehen, der Entzug der aufschiebenden Wirkung sei rechtswidrig (vgl. E. 4.3.5).

4.3.7

Die Behörden haben bisher, insbesondere auch im Verfahren zur Überprüfung

der Rechtmässigkeit der Wegweisung, der geforderten Dringlichkeit Rechnung getragen.

Es kann daher zum heutigen Zeitpunkt keine Rede davon sein, der Vollzug der

Ausschaffung lasse sich voraussichtlich nicht innerhalb der gesetzlichen

Haftdauer realisieren. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Schweizer

Behörden in dieser Frist einen letztinstanzlichen Entscheid über die Wegweisung

und allenfalls die erforderlichen Vorkehrungen zur Ausschaffung des

Beschwerdegegners treffen können (vgl. dazu BGr, 5. August 2009,

2C_455/2009, E. 2.2).

4.3.8

Im Übrigen ist der Beschwerdegegner nicht

verpflichtet, den Entscheid im von ihm angestrengten Rechtsmittelverfahren in

der Schweiz abzuwarten. Es ist nicht ersichtlich, warum es für den

Beschwerdegegner als italienischen Staatsangehörigen unzumutbar sein sollte,

den Entscheid in Italien abzuwarten. Die Situation unterscheidet sich

diesbezüglich massgeblich vom Entscheid des Haftrichters am Bezirksgericht

Zürich vom 13. November 2009, auf welchen sich der Beschwerdegegner

stützt. In jenem Fall war über die Frage zu befinden, ob der auszuschaffenden

Person, bei welcher es sich um einen anerkannten Flüchtling handelte, in ihrer

Heimat Folter oder eine andere unmenschliche Behandlung drohe. Zudem bestanden

offensichtliche Anhaltspunkte für ein länger dauerndes Verfahren, und das BFM

hatte mitgeteilt, dass bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Wegweisungsentscheids

mit Vollzugsbemühungen zugewartet werde. Der damals zu beurteilende Sachverhalt

weicht also auch inhaltlich massgeblich vom vorliegenden ab, sodass jener

Entscheid nicht geeignet wäre, eine Praxis zu begründen, auf welche sich der

Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren berufen könnte. Dasselbe gilt für

den Entscheid des Haftrichters am Bezirksgericht Zürich vom 31. August

2010, in welchem der Haftrichter nicht wegen des parallelen Wegweisungsverfahrens

zum Schluss kam, eine Ausschaffung sei in absehbarer Zeit nicht möglich,

sondern weil Anfragen um ein Laissez-Passer von den marokkanischen Behörden

seit rund zwei Jahren nicht mehr beantwortet und selbst bei Vorliegen von

Passkopien keine Ersatzpapiere ausgestellt wurden.

4.4

Soweit der

Beschwerdegegner die Verhältnismässigkeit der Ausschaffungshaft mit dem

Argument bestreitet, die Haft sei nicht das mildeste Mittel, um den Vollzug der

Wegweisung sicherzustellen, ist auf den erwähnten (zusätzlichen) Zweck

hinzuweisen, welchen der Haftgrund von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1

in Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. g und h AuG verfolgt (vgl.

oben, E. 4.1). Der Beschwerdeführer weist zu Recht darauf hin, dass auch

dem Interesse der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gebührend Rechnung zu tragen

ist. Eine Meldepflicht, wie sie der Beschwerdegegner vorschlägt, ist dazu

offensichtlich nicht geeignet.

5.

5.1

Zusammenfassend

ist festzuhalten, dass die Vorinstanz das Vorliegen der Voraussetzungen für die

Anordnung der Ausschaffungshaft zu Unrecht verneinte. Die Beschwerde erweist

sich daher als begründet und ist gutzuheissen.

5.2

Von einer

Rückweisung an die Vorinstanz ist abzusehen. Der Entscheid darüber, ob im

heutigen Zeitpunkt, in welchem sich die Verhältnisse zumindest im Hinblick auf

den Stand bzw. die Dauer des Widerrufsverfahrens geändert haben, erneut die

Ausschaffungshaft angeordnet werden soll, ist zweckmässigerweise dem

Migrationsamt zu überlassen. Dieses kann seinen Antrag auf richterliche

Genehmigung gegebenenfalls erneuern.

5.3

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens hätte grundsätzlich der Beschwerdegegner die Kosten des

Verfahrens zu tragen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a

Abs. 2 VRG). Da die Gerichtsgebühr jedoch aufgrund seiner Bedürftigkeit

und des absehbaren Wegweisungsvollzugs offensichtlich uneinbringlich wäre, ist

sie abzuschreiben. Der prozessuale Antrag, dem Beschwerdegegner sei die

unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen, ist daher gegenstandslos.

5.4

Die

Zusprechung einer Parteientschädigung rechtfertigt sich unter den vorliegenden

Umständen nicht (§ 17 Abs. 2 VRG). Der Beschwerdeführer ist mit der

Aufgabe betraut, das allgemeine öffentliche Interesse an der richtigen

Durchsetzung und rechtsgleichen Anwendung der Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht zu wahren. Entsprechend verfügt er ohne Zweifel über den nötigen

Sachverstand, sodass sich eine anwaltliche Prozessvertretung erübrigt.

6.

Damit bleibt das Gesuch des Beschwerdegegners um

Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands zu prüfen.

6.1

Gemäss § 16

VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht

offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf entsprechendes Ersuchen die

Bezahlung von Verfahrenskosten zu erlassen (Abs. 1). Sie haben überdies

Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie

nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (Abs. 2).

6.2

Die

Bedürftigkeit des Beschwerdegegners ist vorliegend unbestritten. Zudem kann

sein Begehren nicht als offensichtlich aussichtslos bezeichnet werden, nachdem

die Vorinstanz den Antrag auf Bestätigung der Ausschaffungshaft abgewiesen hat.

Angesichts der sich stellenden Rechtsfragen ist davon auszugehen, dass der

Beschwerdegegner nicht in der Lage ist, seine Rechte im vorliegenden Verfahren

selbst zu wahren. Es ist ihm daher für das Beschwerdeverfahren ein

unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

Demgemäss beschliesst

die Kammer:

1.

Das

Gesuch des Beschwerdegegners um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos

geworden abgeschrieben.

2.

Dem

Beschwerdegegner wird in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher

Rechtsbeistand bestellt. Dieser wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht

binnen einer nicht erstreckbaren Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieser Verfügung

eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen

einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde (§ 9

Abs. 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August

2010);

und erkennt:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des Haftrichters am Bezirksgericht

Zürich vom 22. Januar 2011 wird aufgehoben.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 90.-- Zustellkosten,

Fr. 1'090.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt, jedoch wegen offensichtlicher

Unerhältlichkeit abgeschrieben.

4.

Es

werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an…

Abkürzungsverzeichnis:

AsylG Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (SR 142.31)

AuG Bundesgesetz vom 16. Dezember

2005.

über die Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20)

BGG Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)

BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom

18.

April 1999 (SR 101)

EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der

Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101)

VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz

vom 24. Mai 1959 (OS 175.2)