VB.2011.00207

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00207

15. Juli 2011Deutsch11 min

(URT.2011.13459)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Gemeinde Unterengstringen lud mit Schreiben vom 13. Oktober

2010 fünf Unternehmungen ein, Offerten für die Erarbeitung von Projektstudien

mit Kostenschätzung für den Neubau des Gemeindehauses an der H-Strasse in

Unterengstringen einzureichen. Vier der fünf eingeladenen Unternehmungen

reichten Offerten ein. Die Erarbeitung der Studien wurde mit je Fr. 8'000.-

(inkl. MwSt.) pauschal entschädigt.

Mit Beschluss vom 14. März 2011 erteilte der

Gemeinderat den Zuschlag der G AG. Die nicht berücksichtigten Anbieter

erhielten mit Schreiben vom 15. März 2011 eine Absage.

Erwägungen

II.

Am 28. März 2011 erhob die Arbeitsgemeinschaft A Beschwerde

an das Verwaltungsgericht und beantragte, der Beschwerde die aufschiebende

Wirkung zu erteilen, den Beschluss vom 14. März 2011 aufzuheben und ihr

den Zuschlag zu erteilen. Eventuell sei die Gemeinde Unterengstringen

anzuweisen, die Leistungen aufgrund einer erneuten korrekten Bewertung der

Angebote zu vergeben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdegegnerin.

Mit Beschwerdeantwort vom 2. Mai 2011 beantragte die

Gemeinde Unterengstringen, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen und ihr die

aufschiebende Wirkung bereits nach der Zustellung der Beschwerdeantwort nicht

zu gewähren, eventuell die Beschwerdeführerinnen zur Leistung von Sicherheiten

für die Verfahrenskosten und die Parteientschädigung zu verpflichten, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt.) zulasten der Beschwerdeführerinnen.

Mit Präsidialverfügung vom 9. Mai 2011 wurde der

Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung erteilt. Mit Replik vom 31. Mai

2011.

und Duplik vom 7. Juli 2011 hielten die Parteien an ihren Anträgen

fest. Der Beschwerde wurde mit Präsidialverfügung vom 13. Juli 2011 die

aufschiebende Wirkung weiterhin gewährt.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler

und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl

100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41

N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte

Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn

sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen

Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung

des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der

Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Vorliegend haben die Beschwerdeführerinnen mit ihrem

Angebot in der Gesamtbewertung den zweiten Rang belegt und 627 von 1000

möglichen Punkten erzielt, während das Angebot der Mitbeteiligten mit 630

Punkten bewertet wurde. Dringen die Beschwerdeführerinnen mit ihren Anträgen

durch, so haben sie eine realistische Chance auf den Zuschlag. Sie sind somit

zur Beschwerde legitimiert. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt

sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

3.

Die Beschwerdegegnerin macht geltend, dass die Beschwerdeführerinnen

es versäumt hätten, die von ihnen im vorliegenden Beschwerdeverfahren gerügten

Mängel rechtzeitig geltend zu machen.

3.1

Gemäss Art. 15

Abs. 1bis lit. a IVöB kann die Ausschreibung des Auftrags

selbständig angefochten werden (vgl. RB 1999 Nr. 24 E. 2 = BEZ 1999

Nr. 14 E. 3 = ZBl 101/2000 S. 455 E. 3; Robert Wolf, Die

Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu

den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 1 ff., 5 ff.). Die Ausschreibungsunterlagen

werden nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts von einer gegen die

Ausschreibung gerichteten Beschwerde jedoch nicht erfasst; ihr Inhalt kann in

der Regel noch mit der Beschwerde gegen den Zuschlag beanstandet werden (VGr,

22.

September 2010, VB.2010.00170, E. 3.1.2; 10. Dezember 2008,

VB.2008.00347, E. 2; 11. September 2003, VB.2003.00188, E. 4d). Allerdings

kann sich aus Treu und Glauben eine Obliegenheit ergeben, Mängel der

Ausschreibungsunterlagen ausserhalb eines formellen Beschwerdeverfahrens zu

beanstanden (BGE 130 I 241 E. 4.3; VGr, 23. Mai 2007,

VB.2006.00425, E. 5.2; Wolf, S. 10). Dies ist etwa der Fall, wenn

gerügt wird, wegen Mängel der Ausschreibungsunterlagen habe von vornherein kein

regelkonformes Vergabeverfahren durchgeführt werden können (VGr, 23. November

2001, VB.2001.00016, E. 4b). Nach der neueren Praxis des Bundesgerichts

ist eine solche Obliegenheit nur bei besonders offensichtlichen Mängeln

anzunehmen. Angesichts des Zeitdrucks und der beschränkten Rechtskenntnisse der

Anbietenden sowie aufgrund der möglichen Furcht vor der Verringerung der

Chancen im Vergabeverfahren ist eine sofortige Rüge den Anbietenden nur in Ausnahmefällen

zuzumuten (BGE 130 I 241 E. 4.3).

3.2

Die

Submissionsbedingungen mit integriertem Pflichtenheft enthalten zwar eine Rechtsmittelbelehrung,

mit welcher auf die Möglichkeiten einer Beschwerde hingewiesen wurde. Sie

bringen aber nicht zum Ausdruck, inwieweit die Ausführungen als Anordnung und

inwieweit sie als Begründung gemeint sind. Sie haben somit vielmehr den

Charakter von Ausschreibungsunterlagen.

Bei den von den Beschwerdeführerinnen gerügten Mängeln

handelt es sich nicht um offensichtliche Mängel. Die Frage, ob es sich bei

einem sogenannten "Public Voting" um ein zulässiges

Zuschlagskriterium handelt, wurde – soweit ersichtlich – bisher noch nicht entschieden.

Die Unterkriterien für das Kriterium "Präsentation" wurden zudem erst

nachträglich offengelegt und die von den Beschwerdeführerinnen gerügte

Aufforderung zur Einreichung ergänzender Unterlagen

für das "Public Voting" erfolgte auch erst im Lauf des Verfahrens.

Somit haben die Beschwerdeführerinnen jedenfalls in dieser Hinsicht ihr Rügerecht

nicht verwirkt.

4.

Die Beschwerdeführerinnen machen zunächst geltend, die

Beschwerdegegnerin habe den Auftragswert nicht ausreichend bestimmt.

Die Beschwerdeführerinnen wurden durch die

Beschwerdegegnerin eingeladen, eine Offerte einzureichen. Es erwächst ihnen

somit aus der Durchführung der Vergabe im Einladungsverfahren anstelle eines

offenen oder selektiven Vergabeverfahrens kein Nachteil, weshalb sie zu dieser

Rüge nicht legitimiert sind (Wolf, S. 11).

Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass aus den

Submissionsbedingungen nicht klar hervorgeht, ob nach der Einholung des

Baukredits und der Baubewilligung das Projekt nochmals von demselben Team zu

bearbeiten ist. Eine solche Vorgehensweise wäre unzulässig, da sich die von der

Beschwerdegegnerin geschätzten Kosten von Fr. 222'000.- nur auf das

Vorprojekt inklusive Kostenschätzung beziehen. Wäre das Projekt nach der

Einholung des Baukredits und der Baubewilligung weiter von demselben Team zu

bearbeiten, wäre der für das Einladungsverfahren massgebende Schwellenwert von

Fr. 250'000.- bei Weitem überschritten.

5.

5.1

Die

Beschwerdeführerinnen führen weiter aus, es handle sich beim Kriterium "Public

Voting" per se um ein unzulässiges und vergabefremdes Kriterium. Es sei

derart vage, dass es sich nicht dazu eigne, bei der Evaluation des

wirtschaftlich günstigsten Angebots Orientierungshilfe zu leisten. Genauso

wenig sei es geeignet, die Transparenz des Submissionsverfahrens zu fördern. Zudem

beruhe das Kriterium "Public Voting" nicht auf sachlich begründeten,

klaren und nachvollziehbaren Gesichtspunkten, sondern es handle sich um die

Bewertung des ersten Eindrucks von Stimmberechtigten. Damit sei es mit dem unzulässigen

Kriterium "allgemeiner Eindruck der Offerte" vergleichbar.

5.2

Die

Beschwerdegegnerin wendet dagegen ein, dass durch das der Bevölkerung eingeräumte

Mitbestimmungsrecht die Akzeptanz bereits im Vorfeld geprüft und damit die

bestmögliche Ausgangslage für die Realisierbarkeit des Bauvorhabens geschaffen werde.

Damit sei dargetan, dass es sich beim "Public Voting" um ein

geeignetes und brauchbares Evaluationskriterium zur Bestimmung der

Wirtschaftlichkeit des Angebots handle. Die Stimmberechtigten hätten ihr Urteil

zudem anhand von objektiven Kriterien gefällt (Kosten, Gebäudevolumen,

Umsetzbarkeit des Bauvorhabens in rechtlicher Hinsicht, Wirtschaftlichkeit,

Organisation der Raumgestaltung und städtebauliche Einordnung).

5.3

Gemäss § 33

Abs. 1 Satz 1 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003

(SubmV) erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Neben dem

Preis können gemäss § 33 Abs. 1 Satz 2 SubmV insbesondere folgende

Kriterien berücksichtigt werden: Qualität, Zweckmässigkeit, Termine,

technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität,

Kundendienst, Lehrlingsausbildung, Infrastruktur.

Die vergebende Behörde legt die für eine Beschaffung

massgeblichen Zuschlagskriterien im Hinblick auf die Besonderheiten des

jeweiligen Auftrags fest. Dabei steht ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum

zu (vgl. dazu auch Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts,

Zürich etc. 2008, N. 143). Dient jedoch ein Kriterium nicht der Evaluation

des wirtschaftlich günstigsten Angebots, liegt eine Überschreitung des der

Vergabebehörde eingeräumten Beurteilungsspielraums vor. Ein solches Kriterium

erweist sich als unzulässig.

5.4

Es stellt

sich somit die Frage, ob das Kriterium "Public Voting" zur Messung

von Wirtschaftlichkeit als tauglich erscheint.

Nach den Ausführungen der Beschwerdegegnerin sollte durch

das der Bevölkerung eingeräumte Mitbestimmungsrecht die Akzeptanz bereits im

Vorfeld geprüft und damit die bestmögliche Ausgangslage für die

Realisierbarkeit des Bauvorhabens geschaffen werden. Der Wunsch nach dem

Einbezug des Stimmvolks in einem frühen Zeitpunkt erscheint zwar verständlich,

besteht doch stets die Möglichkeit, dass ein Projekt anschliessend von diesem

abgelehnt wird. Das Vorgehen dient jedoch nicht dazu, das wirtschaftlich

günstigste Angebot zu evaluieren, sondern durch das der Bevölkerung eingeräumte

Mitbestimmungsrecht soll vielmehr die Wahrscheinlichkeit der Ablehnung des

Projekts an der Urne verringert werden. Der Einbezug des Stimmvolks als Zuschlagskriterium

lässt sich somit auch nicht unter einen weit gefassten

Wirtschaftlichkeitsbegriff subsumieren. Auch eine Anknüpfung an die weiteren in

§ 33 Abs. 1 Satz 2 SubmV aufgeführten Kriterien ist nicht

möglich.

Die Beschwerdegegnerin macht zwar geltend, die Stimmberechtigten

hätten ihren Entscheid anhand von objektiven Kriterien (Kosten, Gebäudevolumen,

Umsetzbarkeit des Bauvorhabens in rechtlicher Hinsicht, Wirtschaftlichkeit,

Organisation der Raumgestaltung und städtebauliche Einordnung) getroffen, welche

der Evaluation des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen. Aufgrund der geheimen

Abstimmung und der fehlenden Begründungspflicht ist dies jedoch nicht

gewährleistet. Das Kriterium "Public Voting" ist somit als unzulässig

zu beurteilen.

Im Übrigen ist sogar fraglich, ob eine formelle

Konsultativabstimmung ausserhalb des Submissionsverfahrens über eine solche

Frage zulässig wäre (vgl. dazu Tobias Jaag, Staats- und Verwaltungsrecht des

Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2005,

N. 2521; Peter Saile/Marc Burgherr/Theo Loretan, Verfassungs- und

Organisationsrecht der Stadt Zürich, Zürich/St. Gallen 2009, N. 143,

mit weiteren Hinweisen).

Da sich das Kriterium "Public Voting" als

unzulässig erweist, kann offenbleiben, ob die Aufforderung der Beschwerdegegnerin

zur Einreichung ergänzender Unterlagen für das "Public Voting" sowie

dessen Gewichtung mit 10 % zulässig war und ob durch die Anmerkungen des

Submissionsausschusses eine unzulässige Beeinflussung der Stimmberechtigten

stattgefunden hat.

5.5

Die

Zuschlagsauswertung ist somit ohne Berücksichtigung dieses Kriteriums vorzunehmen.

Die Mitbeteiligte hat beim Kriterium "Public Voting" 52.5 Punkte

erzielt, während die Beschwerdeführerinnen lediglich 22.8 Punkte erhalten

haben. Ohne Berücksichtigung des Kriteriums "Public Voting" erzielen

die Beschwerdeführerinnen 604.6 Punkte und damit 26.9 Punkte mehr als die

Mitbeteiligte mit 577.7 Punkten. Die Beschwerdeführerinnen rangieren somit an

erster Stelle. Die I GmbH belegt mit 555.9 Punkten weiterhin den dritten und die

J AG mit 418.7 Punkten den vierten Rang. Die Berücksichtigung von allfälligen

weiteren Mängeln bei der Vergabe ist nicht geeignet, den ersten Platz der Beschwerdeführerinnen

infrage zu stellen.

5.6

Die

Beschwerde ist somit gutzuheissen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erweist

sich das in der Replikschrift erneut gestellte Begehren um Akteneinsicht in die

Berechnungsfaktoren der Mitbeteiligten als gegenstandslos.

6.

Zusammenfassend ist der angefochtene Zuschlag demnach in

Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Da das Angebot der Beschwerdeführerinnen

an erster Stelle steht und keine weiteren Abklärungen erforderlich sind, hat

die Vergabe an sie zu erfolgen. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den

Zuschlag jedoch nicht selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden

Anordnung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002,

VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).

7.

Ausgangsgemäss wird die

Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG) und ist zur Bezahlung einer Parteientschädigung an

die Beschwerdeführerinnen zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 VRG);

angemessen sind insgesamt Fr. 2'000.-.

8.

Da der geschätzte massgebliche Gesamtwert des zu

vergebenden Auftrags die im Staatsvertragsbereich massgebenden Schwellenwerte

erreicht (Art. 1 lit. b der Verordnung des EVD vom 11. Juni 2010

über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das

zweite Semester des Jahres 2010 und das Jahr 2011; SR 172.056.12), ist gegen diesen

Beschluss die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich

eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt; andernfalls steht gegen

diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Vergabeentscheid aufgehoben.

Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, um den Zuschlag den

Beschwerdeführerinnen zu erteilen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellkosten,

Fr. 3'210.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten

werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführerinnen eine Parteientschädigung

von Fr. 2'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses

Entscheids.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an…