VB.2011.00253

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00253

30. November 2011Deutsch14 min

(URT.2011.13816)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A, geboren 1950, türkischer Staatsangehöriger, reiste am

9. Juni 1988 in die Schweiz und ersuchte um Asyl. Er wurde als Flüchtling

anerkannt und erhielt am 20. Februar 1995 die Niederlassungsbewilligung.

Ihm folgten seine Ehefrau und die gemeinsamen Kinder, die ebenfalls Asyl

erhielten. Anlässlich eines Streits im Herbst 2001 tötete A seine Ehefrau mit

drei Kopfschüssen und einem Bauchschuss. Er wurde vom Zürcher Obergericht der

vorsätzlichen Tötung für schuldig befunden und mit acht Jahren Zuchthaus

bestraft. Gleichzeitig wurde eine stationäre Massnahme angeordnet, aus der er

am 28. April 2010 bedingt entlassen wurde. Am 3. März 2009 widerrief

das Bundesamt für Migration sein Asyl, beliess ihm aber den Flüchtlingsstatus.

Aufgrund seiner schweren Straffälligkeit widerrief das

Migrationsamt am 28. Juni 2010 die Niederlassungsbewilligung von A und

wies ihn aus der Schweiz weg.

Erwägungen

II.

Den dagegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat am 16. März

2011.

ab.

III.

Mit Beschwerde vom 20. April 2011 liess A dem

Verwaltungsgericht beantragen, es sei beim Bundesamt für Migration seine

vorläufige Aufnahme zu beantragen, eventualiter sei die Sache zum Neuentscheid

zurückzuweisen. Weiter ersuchte er um Zusprechung eines angemessenen amtlichen

Honorars für das Rekursverfahren und um eine Parteientschädigung bzw. um

unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren.

Während sich die Sicherheitsdirektion nicht vernehmen

liess, schloss die Staatskanzlei namens des Regierungsrats auf Abweisung der

Beschwerde.

Mit Eingabe vom 10. November 2011 reichte der

Rechtsvertreter aktuelle medizinische Unterlagen betreffend die gesundheitliche

Verfassung von A nach.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Der

Beschwerdeführer wendet sich ausdrücklich nicht gegen den Widerruf der Niederlassungsbewilligung

und die Wegweisung. Diesbezüglich ist der vorinstanzliche Entscheid in

Rechtskraft erwachsen. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet

lediglich die Frage, ob dem Wegweisungsvollzug Hindernisse entgegenstehen.

1.2

Die

Beschwerdeschrift muss einen Antrag und dessen Begründung enthalten (§ 54 Abs. 1

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). In der Begründung

muss dargetan werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem Rechtsmangel

leidet. Die Beschwerde muss sich somit sachbezogen mit dem angefochtenen

Entscheid auseinandersetzen, und entsprechende Rügen müssen in der

Beschwerdeschrift selber vorgebracht werden (vgl. VGr, 21. April 2010,

VB.2010.00006, E. 2; RB 1961 Nr. 25; BGE 134 II 244). Soweit der

Beschwerdeführer pauschal auf frühere Eingaben verweist, erfüllt er diese

Anforderungen offenkundig nicht, weshalb darauf nicht einzutreten ist.

1.3

Auf die

Beschwerde ist ebenfalls nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer eine

Erhöhung des amtlichen Honorars für das Rekursverfahren beantragt. Durch die

unentgeltliche Verbeiständung entsteht ein Honoraranspruch des Rechtsbeistands

gegenüber dem Staat und nicht gegenüber dem Vertretenen; demgemäss darf der

amtliche Vertreter keine weitergehende Honorarforderung an die von ihm

vertretene Partei stellen. Aufgrund des staatlichen Rückgriffrechts auf die

vertretene Partei (§ 16 Abs. 4 VRG) mag diese zwar ein

grundsätzliches Interesse an der Höhe des amtlichen Honorars haben; auf keinen

Fall hat sie aber ein Interesse an der Erhöhung des amtlichen Honorars, weil

damit auch ein allfälliger Rückforderungsanspruch des Staates erhöht würde.

Damit ist der Beschwerdeführer nicht zu einer entsprechenden Rüge legitimiert

(vgl. BGr, 25. Juli 2011,5A_451/2011, E. 1.2). Der Rechtsbeistand

hätte in eigenem Namen Rechtsmittel gegen die Festsetzung seines amtlichen

Honorars ergreifen müssen.

2.

2.1

Das

Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht ist im Regelfall schriftlich. Davon

abzuweichen besteht im vorliegenden Fall kein Anlass, nachdem sich der

Sachverhalt hinreichend klar aus den Akten ergibt und der Beschwerdeführer

Gelegenheit gehabt hat, sich in seiner Beschwerde eingehend mit dem

angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen. Insbesondere besitzt der

Beschwerdeführer keinen Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung gestützt auf Art. 6

Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), weil das

fremdenpolizeiliche Wegweisungsverfahren nicht als zivilrechtliche Streitigkeit

im Sinn dieser Bestimmung gilt, selbst wenn es Auswirkungen auf

sozialversicherungsrechtliche Leistungen haben könnte. Unklar ist, inwieweit

der Beschwerdeführer aus Art. 23 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April

1999.

(BV) einen Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung ableiten will,

nachdem diese Norm die Vereinigungsfreiheit schützt.

2.2

Weil sich

der Sachverhalt wie erwähnt hinreichend klar aus den Akten ergibt, durften auch

die Vorinstanzen ohne Gehörsverletzung auf eine mündliche Anhörung des Beschwerdeführers

verzichten. Weiter rügt der Beschwerdeführer pauschal, dass die Vorinstanzen

die Akten des Straf- und Massnahmeverfahrens nicht beigezogen haben, ohne

substanziiert darzulegen, welche neuen Erkenntnisse hierdurch hätten gewonnen

werden können. Dies wäre ihm aber ohne Weiteres möglich gewesen, nachdem sein

Rechtsbeistand die entsprechenden Akten konsultiert hat. Daher besteht auch für

das Verwaltungsgericht kein Anlass, die entsprechenden Akten beizuziehen.

2.3

Am Rande

bleibt anzufügen, dass der Beschwerdeführer entgegen seiner Auffassung trotz

Geltung des Untersuchungsgrundsatzes zur Mitwirkung verpflichtet ist (Art. 90

des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und

Ausländer [AuG]). Die zuständigen Behörden sind nicht verpflichtet, bei jeder

Wegweisung in alle Richtungen hin nach Vollzugshindernissen zu forschen.

Vielmehr kann vom Betroffenen erwartet werden, dass er mögliche

Wegweisungshindernisse hinreichend konkret und substanziiert vorbringt.

3.

Vorab ist auf die Rüge des Beschwerdeführers einzugehen, die

kantonalen Behörden seien nicht berechtigt, bei anerkannten Flüchtlingen das

Vorliegen von Wegweisungshindernissen zu überprüfen.

Die zuständigen Behörden erlassen eine ordentliche

Wegweisungsverfügung, wenn einer Ausländerin oder einem Ausländer eine

Bewilligung nach bewilligtem Aufenthalt widerrufen wird (Art. 64 Abs. 1

lit. c AuG). Im Rahmen des Wegweisungsverfahrens sind die kantonalen

Behörden verpflichtet, das Vorliegen möglicher Vollzugshindernisse zu überprüfen

(vgl. BGE 137 II 305 E. 3.2). Das Gesetz kennt keine besonderen

Zuständigkeitsvorschriften bei Flüchtlingen. Folglich ist das Migrationsamt

berechtigt und verpflichtet gewesen, nach dem Widerruf der Niederlassungsbewilligung

und der Wegweisung des Beschwerdeführers auch über das Vorliegen von

Vollzugshindernissen zu befinden. Für eine Überweisung an die Bundesbehörden

besteht keine rechtliche Grundlage. Die Rüge der Unzuständigkeit ist demnach

offensichtlich unbegründet.

4.

4.1

Ist der

Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht

zumutbar, so verfügt das Bundesamt für Migration die vorläufige Aufnahme (Art. 83

Abs. 1 AuG). Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche

Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise des Ausländers in den Heimat-,

Herkunfts- oder in einem Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3

AuG). Die vorläufige Aufnahme wird trotz Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit des

Vollzugs nicht verfügt, wenn der Ausländer zu einer längerfristigen

Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt wurde oder wenn gegen ihn eine

strafrechtliche Massnahme angeordnet wurde (Art. 83 Abs. 7 lit. a

AuG).

Nachdem der Beschwerdeführer rechtskräftig wegen

vorsätzlicher Tötung zu einer Zuchthausstrafe von acht Jahren verurteilt und

eine stationäre Massnahme angeordnet worden ist, kann er von vornherein nur

dann vorläufig aufgenommen werden, wenn der Vollzug der Wegweisung nicht

zulässig sein sollte.

4.2

Der

Wegweisungsvollzug ist unzulässig, wenn dem Betroffenen im Zielstaat Folter

oder eine andere Art grausamer oder unmenschlicher Behandlung oder Bestrafung

droht (vgl. Art. 25 Abs. 3 BV; Art. 3 EMRK).

4.2.1

Der Beschwerdeführer hat in der Schweiz Asyl erhalten, weil sich seine

beiden Söhne in der Türkei politisch betätigt haben und nicht ausgeschlossen

werden konnte, dass er als Vater im Sinn einer Reflexverfolgung deswegen auch

verfolgt würde. Bereits im Jahr 1997 hat seine verstorbene Ehefrau auf ihren

Flüchtlings- und Asylstatus verzichtet, um in die Türkei reisen zu können. Im

Jahr 2002 haben zwei Töchter und Söhne des Beschwerdeführers aus demselben

Grund auf ihren Flüchtlings- und Asylstatus verzichtet, ohne dass ihnen daraus

Nachteile erwachsen wären. Deshalb ist das Bundesamt für Migration in seinem

Amtsbericht vom 20. März 2009 zur Auffassung gelangt, dass dem

Beschwerdeführer keine Nachteile mehr in seinem Heimatland drohten. Auch die

Vorinstanz hat eingehend begründet, weshalb sich die Umstände seit der

Anerkennung des Beschwerdeführers als Flüchtling wesentlich geändert hätten.

Mit diesen Ausführungen setzt sich der Beschwerdeführer nicht substanziiert

auseinander. Er beschränkt sich auf allgemeine Ausführungen zur Lage in der

Türkei unter Verweis auf ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, ohne auch

nur im Ansatz eine konkrete Gefährdung glaubhaft zu machen. Demnach ist nicht

ersichtlich, dass dem Beschwerdeführer bei einer Rückkehr nach über 23 Jahren

Folter oder andere Nachteile drohen könnten, nur weil er damals Sympathisant

der TPK war. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass auch die Türkei an die

Europäische Menschenrechtskonvention gebunden ist.

4.2.2

Der Beschwerdeführer ist psychisch krank und bedarf einer stationären Behandlung.

Inwieweit ihm diese nicht in der Türkei gewährt werden könnte, ist nicht

ersichtlich. Es gibt keine Anhaltspunkte, dass sich der Gesundheitszustand des

Beschwerdeführers in der Türkei derart verschlechtern würde, dass ein Verstoss

gegen Art. 25 Abs. 3 BV bzw. Art. 3 EMRK vorliegen würde. In

einem ähnlichen Fall hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte

entschieden, dass die Ausweisung eines an starker Schizophrenie leidenden

Algeriers nicht gegen Art. 3 EMRK verstösst, auch wenn sich die Krankheit

in Algerien verschlechtern könnte und die medizinische Behandlung dort ungleich

tiefer ist als in Westeuropa (vgl. EGMR, 6. Februar 2001, Bensaid, 44599/98).

Dabei ist wiederum darauf hinzuweisen, dass auch die Türkei an die Europäische

Menschenrechtskonvention gebunden und damit verpflichtet ist, den

Beschwerdeführer adäquat zu behandeln. Ob der Gesundheitszustand des

Beschwerdeführers gegen die Zumutbarkeit der Wegweisung spricht, kann

offengelassen werden, weil der Beschwerdeführer aufgrund seiner schweren

Straffälligkeit eine allfällige Unzumutbarkeit hinzunehmen hätte (vgl. vorne

E. 4.1).

4.2.3

Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Familie seiner getöteten

Frau trachte nach seinem Leben, legt er nicht substanziiert dar, weshalb von

den türkischen Polizeikräften keine Hilfe zu erwarten wäre. Zudem steht es dem

Beschwerdeführer frei, sich an einem anderen Ort in der Türkei niederzulassen,

sollte die Verlässlichkeit der Polizeikräfte je nach Region unterschiedlich

hoch sein.

4.2.4

Zusammenfassend verstösst der Vollzug der Wegweisung nicht gegen Art. 25

Abs. 3 BV bzw. Art. 3 EMRK.

4.3

Die

Unzulässigkeit des Vollzugs kann sich auch aus dem flüchtlingsrechtlichen Gebot

des Non-Refoulement ergeben. Nach Art. 25 Abs. 2 BV, Art. 33 Ziff. 1

des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge

(FK) und Art. 5 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998

(AsylG) darf kein Flüchtling in ein Land ausgewiesen werden, wo sein Leben oder

seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion, Staatszugehörigkeit, seiner

Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder seiner politischen

Anschauungen gefährdet wäre. Darauf kann sich ein Flüchtling nicht berufen,

wenn erhebliche Gründe dafür vorliegen, dass er als eine Gefahr für die Sicherheit

des Aufenthaltsstaates angesehen werden muss oder wenn er eine Bedrohung für

die Gemeinschaft dieses Landes bedeutet, weil er wegen eines besonders schweren

Verbrechens oder Vergehens verurteilt worden ist (Art. 33 Ziff. 2 FK

bzw. Art. 5 Abs. 2 AsylG).

4.3.1

Der Regierungsrat hat die Auffassung vertreten, der Beschwerdeführer könne

sich nicht auf das flüchtlingsrechtliche Non-Refoulement-Gebot berufen, weil er

die Flüchtlingseigenschaft nicht mehr erfülle. In der Tat geht das Bundesamt

für Migration davon aus, dass dem Beschwerdeführer keine Nachteile mehr in der

Türkei drohten (vgl. vorne E. 4.2.1). Dennoch hat das Bundesamt darauf

verzichtet, dem Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft abzuerkennen. Damit

gilt der Beschwerdeführer nach wie vor als Flüchtling. Die Vorinstanz ist

deshalb zu Unrecht davon ausgegangen, dass sich der Beschwerdeführer nicht auf

das Non-Refoulement-Gebot berufen könne. Weil sich der Beschwerdeführer in

seiner Beschwerde dennoch eingehend zu einer Einschränkung des

Non-Refoulement-Gebots äussert und diese Einschränkung eine Rechtsfrage

betrifft, die das Verwaltungsgericht mit voller Kognition überprüfen kann (§ 20

Abs. 1 in Verbindung mit § 50 VRG), kann eine Rückweisung unter Berücksichtigung

des Beschleunigungsgebots unterbleiben.

4.3.2

Die Einschränkung des Non-Refoulement-Gebots setzt ein besonders schweres

Verbrechen oder Vergehen voraus. Der Beschwerdeführer hat seine Ehefrau

erschossen und ist deshalb wegen vorsätzlicher Tötung zu einer langjährigen

Freiheitsstrafe verurteilt worden. Damit liegt ohne Weiteres ein besonders

schweres Verbrechen vor.

4.3.3

Die Anlasstat genügt alleine nicht, um einem Flüchtling die Berufung auf

das Gebot des Non-Refoulement zu versagen. Zusätzlich muss vom Betroffenen eine

Gemeingefahr ausgehen. Die entsprechende Gemeingefährlichkeit ergibt sich dabei

nicht bereits aus der Verurteilung wegen des besonders schweren Verbrechens; es

muss vielmehr zusätzlich eine konkrete Wiederholungsgefahr bestehen (vgl. BGr,

8.

Mai 2006,2A.51/2006, E. 5.2.1).

Der Beschwerdeführer ist am 28. April 2010 bedingt

aus der stationären Massnahme entlassen worden. Die Entlassung ist

hauptsächlich damit begründet worden, dass eine Weiterführung der Massnahme

nicht erfolgversprechend sei. Der Beschwerdeführer zeige sich in der

Deliktsarbeit wenig offen und sei nicht bereit, sich auf die Hintergründe

seiner Tat einzulassen. Er sei zu einer vertieften Verarbeitung seiner Tat

nicht fähig. Das Ansprechen psychisch schwieriger Themen habe er als

unzumutbare Belastung erlebt und teilweise gar als Folter bezeichnet. Es sei

ihm namentlich nicht gelungen, seine Neigung zu paranoider Verarbeitung in

Stresssituationen anzugehen oder sich mit seiner Vermeidungshaltung in

Konflikten auseinanderzusetzen. Er halte sich selber für gesund. Zudem sei eine

Weiterführung der Massnahme nicht notwendig, weil es dem Beschwerdeführer

mittlerweile möglich sei, Hilfe in Anspruch zu nehmen. Er brauche eine

engmaschige Betreuung, damit er sich nicht in seine paranoiden Verhaltensmuster

verstricke. Dies sei im Wohn- und Pflegeheim gewährleistet. Demnach sei er aus

der Massnahme zu entlassen bei einer dreijährigen Probezeit. Zudem seien ihm

Weisungen aufzuerlegen, namentlich, dass er für die Dauer der Probezeit seinen

Lebensmittelpunkt im Wohn- und Pflegeheim aufrechtzuerhalten habe.

Angesichts dieser Ausführungen ist es unverständlich, dass

der Beschwerdeführer aus der Massnahme entlassen worden ist. Trotz langjähriger

Therapie ist er nicht fähig gewesen, seine Tat aufzuarbeiten. Es besteht eine

erhebliche Gefahr, dass der Beschwerdeführer in einer Stresssituation, die

jener vor der Tötungshandlung gleicht, wiederum mit brutaler Gewalt gegen

Menschen reagieren wird. Angesichts dessen, dass der Beschwerdeführer bereits

einen Menschen getötet hat, ist bereits ein geringes Restrisiko, dass er erneut

töten könnte, für eine Gemeingefahr ausreichend. Auch wenn der Beschwerdeführer

zurzeit in einem Heim lebt und in dieser gesicherten Umgebung ein deutlich

tieferes Risiko darstellen dürfte, ist der Heimaufenthalt doch nur bis zum Ende

der Probezeit zwingend beschränkt. Damit besteht spätestens mit Ablauf der Probezeit

ein erhebliches Risiko, dass der Beschwerdeführer erneut in schwerstem Masse

straffällig werden könnte.

Diese Einschätzung wird durch die neusten medizinischen

Unterlagen bestätigt. Der Beschwerdeführer hat Ende August 2011 einen schweren

Rückfall erlitten und musste in die psychiatrische Universitätsklinik

überwiesen werden. Der Rechtsvertreter macht selber geltend, dass eine starke

Fremdgefährdung bestehe und dass die psychischen Störungen nicht heilbar seien,

sondern nur mit starken Psychopharmaka kontrolliert werden könnten. Eine erhebliche

Gemeingefahr für die Allgemeinheit ist daher zu bejahen.

4.3.4

Zuletzt muss sich die Einschränkung des Non-Refoulement-Gebots als

verhältnismässig erweisen (Art. 36 Abs. 3 BV). Entgegen der

Auffassung des Beschwerdeführers ist dabei nicht sein privates Interesse an

seinem Aufenthalt in der Schweiz gegen das öffentliche Interesse an seiner

Entfernung vom Staatsgebiet abzuwägen. Dies geschieht beim Entscheid über den

Widerruf der Niederlassungsbewilligung, der ausdrücklich nicht angefochten worden

ist. Vielmehr ist zwischen dem öffentlichen Interesse am Schutz der Allgemeinheit

und dem privaten Interesse auf Schutz vor Verfolgung abzuwägen. Hierbei ergibt

sich, dass vom Beschwerdeführer eine grosse Fremdgefährdung ausgeht, die

bereits ein Menschenleben gekostet hat, während keine Anhaltspunkte bestehen,

dass er in der Türkei nach über 23 Jahren weiterhin einer Verfolgung ausgesetzt

wäre (vgl. vorne E. 4.2.1). Damit erweist sich die Einschränkung des

Non-Refoulement-Gebots als verhältnismässig.

4.4

Zusammenfassend

erweist sich der Vollzug der Wegweisung als zulässig. Es besteht kein Anlass,

dem Bundesamt für Migration die vorläufige Aufnahme zu beantragen.

Die Beschwerde ist folglich abzuweisen.

5.

Bei diesem Verfahrensausgang würde der Beschwerdeführer

kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a Abs. 1

VRG) und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann indessen gutgeheissen werden (§ 16

Abs. 1 und 2 VRG). Der Beschwerdeführer wird ausdrücklich darauf aufmerksam

gemacht, dass er zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage

ist (§ 16 Abs. 4 VRG).

6.

Der vorliegende Entscheid betreffend den Vollzug der

Wegweisung kann lediglich mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde angefochten

werden (Art. 83 lit. c Ziff. 4 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005.

[BGG]).

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

1.

Dem

Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Prozessführung bewilligt und Rechtsanwalt

B als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

2.

Rechtsanwalt

B wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht binnen einer nicht erstreckbaren

Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieses Beschlusses eine detaillierte

Aufstellung über Zeitaufwand und Barauslagen einzureichen, andernfalls die

Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde (§ 9 Abs. 2 der

Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010);

und erkennt:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indessen wegen der Gewährung

der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an…