VB.2011.00271

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00271

13. Juli 2011Deutsch11 min

(URT.2011.13413)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A, Angehöriger eines aussereuropäischen

Staats, weilte hierzulande von Juni 2003 bis März 2005 unter falscher Identität

als erfolgloser Asylsuchender. Im Frühling 2006 für zwei Monate, am 19. November

desselben Jahres und am 15. Mai 2007 kehrte er illegal zurück, was zwei

Strafbefehle mit bedingten Geldstrafen von 10 bzw. 60 Tagessätzen zu je Fr.

30.- sowie eine Busse von Fr. 400.- nach sich zog.

A heiratete am 16. Mai 2007 eine fast

elfeinhalb Jahre ältere, im Kanton Zürich niedergelassene Angehörige eines

EG/EFTA-Staats, sodass er eine bis 15. Mai 2012 gültige Aufenthaltsbewilligung

EG/EFTA für die ganze Schweiz bekam. Mit Verfügung vom 5. März 2008 merkte

das Bezirksgericht X vor, das Ehepaar lebe seit jenem Monat und weiterhin auf

unbestimmte Zeit getrennt.

Mit Verfügung vom 21. August 2009

widerrief die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich die Aufenthaltsbewilligung

von A und setzte diesem Frist bis 20. November gleichen Jahres, um die

Schweiz zu verlassen. Die Anordnung wurde der Vertretung von A am 24. August

2009 zugestellt.

Erwägungen

II.

A liess hiergegen unterm 23. September

2009.

rekurrieren und tags darauf in der nämlichen Postsendung um Wiederherstellung

der Rechtsmittelfrist ersuchen.

Wie es scheint, schied das Bezirksgericht X

die Ehe von A mit Urteil vom 5. November 2010, welches dann am 8. Dezember

jenes Jahres in Rechtskraft erwuchs.

Mit kostenfälligem Beschluss vom 23. März

2011.

wies der Regierungsrat das Fristwiederherstellungsgesuch ab, trat auf das

Rechtsmittel nicht ein und leitete den Rekurs zur Prüfung unter dem

Gesichtspunkt einer Wiedererwägung an die Sicherheitsdirektion weiter. Der

Entscheid wurde As Vertretung am 30. jenes Monats ausgehändigt.

III.

A liess beim Verwaltungsgericht am 29. April

2011.

Beschwerde führen mit dem Antrag, unter Entschädigungsfolge zu Lasten des

Regierungsrats sowie in Aufhebung von dessen Beschluss die Rekursfrist

wiederherzustellen und jenen anzuhalten, auf den Rekurs einzutreten. Am 23./24. Mai

2011.

liess sich die Staatskanzlei für den Regierungsrat mit dem Schluss

vernehmen, das Rechtsmittel sei abzuweisen; demgegenüber verzichtete die Sicherheitsdirektion

stillschweigend darauf, die Beschwerde zu beantworten.

Die Kammer erwägt:

1.

Mangels spezieller Umstände gemäss den §§ 38a sowie 38b

je Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG,

LS 175.2) und weil zudem im Sinn des § 38b Abs. 3 VRG der

Regierungsrat als Vorinstanz gewirkt hat, gilt es das Rechtsmittel kraft § 38

Abs. 1 VRG gerichtsintern in Dreierbesetzung zu erledigen.

Aufgrund des § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1

VRG prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit als solches von Amtes

wegen. Diese ist betreffend Rekursentscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts

nach §§ 41–44 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 f.

sowie 19a Abs. 1 VRG gegeben.

Da die übrigen Eintretensvoraussetzungen ebenso erfüllt

erscheinen, ist die Beschwerde an die Hand zu nehmen (siehe auch oben II Abs. 3

und II).

2.

2.1

Wie zu

Recht unstrittig, war die Rekursfrist am 23. September 2009 unbenützt abgelaufen

(siehe oben I Abs. 3 und II Abs. 1). Über ihre Wiederherstellung

musste die Vorinstanz befinden (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 12 N. 24 f.; VGr, 5. Juni 2000,

VB.2000.00095, E. 2a, und 3. Dezember 2010, VB.2010.00654, E. 3.2

Abs. 1, Letzteres auch zum Folgenden). § 12 Abs. 2 VRG erlaubt Fristrestitution,

wenn einerseits die Säumigen sich nicht grob nachlässig verhalten, also nur das

nicht beachtet haben, was ein sehr sorgfältiger Mensch unter den gleichen

Umständen ebenso wenig getan hätte (Kölz/Bosshart/Röhl, § 12 N. 14; Robert

Hauser/Erhard Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz,

Zürich 2002, § 199 N. 36; VGr, 14. Juli 2004, VB.2004.00191,

E. 2.1), und anderseits binnen zehn Tagen nach Wegfall des Grundes,

welcher die Fristwahrung verhindert hat, ein Wiederherstellungsgesuch einreichen;

wird dem entsprochen, beträgt die Frist zum – hier sozusagen vorgeholten –

Nachholen der versäumten Rechtshandlung zehn Tage.

Es muss die säumige Partei – selbst bei Gefahr gerade auch

eines fremdenpolizeilichen Rechtsverlusts – sich das Verhalten ihrer Vertretung

anrechnen lassen, diese aber hinsichtlich Hilfspersonen bloss für deren

sorgfältige Auswahl, Instruktion und Überwachung einstehen (Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 12 N. 16; RB 2000 Nr. 3 E. 2b und 2002 Nr. 12 f.,

alles ebenso zum Folgenden). Die anzuwendende Sorgfalt bestimmt sich nach dem

jeweiligen Fall – unter anderem Wichtigkeit der vorzunehmenden Handlung, dafür

verfügbarer Zeit, Wahrscheinlichkeit eines Gefahreneintritts, Grösse eines

möglichen Schadens sowie persönlichen Fähigkeiten und Verhältnissen des

Einzelnen –, wobei an Rechtskundige und namentlich Anwälte höhere Anforderungen

zu stellen sind als an Laien (Kölz/Bosshart/Röhl, § 12 N. 14 und 17;

VGr, 23. Mai 2001, VB.2000.00407, E. 1 Abs. 1 – 27. September

2006, VB.2006.00095, E. 3.1 – 25. März 2009, VB.2008.00486, E. 2.2).

Zum einen kommt der die Hinderungsgründe beurteilenden Behörde ein weiter

Ermessenspielraum zu; zum andern hat sie einen strengen Massstab anzulegen

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 12 N. 15; VGr, 16. Dezember 2003,

SB.2003.00049 und SB.2003.00050. je E. 4.1 Abs. 2 – 14. Juli

2004, VB.2004.00191, E. 2.1 – 30. Juli 2008, VB.2008.00319, E. 2.3

Abs. 2).

Das Gesuch muss erstens den Hinderungsgrund genau bezeichnen,

zweitens Tatsachen, welche den Säumigen vom Vorwurf grober Nachlässigkeit

entlasten, umfassend und genau sowie drittens darlegen, dass die Frist von zehn

Tagen eingehalten worden ist; es lässt sich nach deren Ablauf nicht mehr

ergänzen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 12 N. 15 und 23; RB 2002 Nr. 12 f.;

VGr, 14. Juli 2004, VB.2004.00191, E. 2.1, und 16. Juni 2008,

VB.2008.00225, E. 3.1 Abs. 1).

2.2

Die

Vertreterin des Beschwerdeführers ersuchte bei der Beschwerdegegnerin am

8.

September 2009 um Zusenden der Akten und fügte hinzu: "Da die

Rekursfrist schon […] am 24. September 2009 […] abläuft, wären wir für

eine beförderliche Bearbeitung dieses Gesuchs zu Dank verpflichtet".

Im Fristwiederherstellungsgesuch vom 24. September 2009

schreibt die Vertreterin im Wesentlichen:

"[…] Die Rekursfrist lief […] am 23. September

2009.

ab.

Nachdem wir gestern den Rekurs […] fertiggestellt

hatten, haben wir diesen zum Versand dem dafür zuständigen

Sekretariatsmitarbeiter übergeben. Heute Morgen haben wir feststellen müssen,

dass das Rekursschreiben versehentlich doch nicht versendet, sondern von dem

zuständigen Sekretariatsmitarbeiter sehr unglücklich verlegt wurde.

Dabei möchten wir betonen, dass es sich bei dem

betroffenen Mitarbeiter um eine äusserst zuverlässige Person handelt, die schon

seit mehr als 4 Jahren bei uns in der Kanzlei zur vollsten Zufriedenheit aller

[…] arbeitet und hier auch erfolgreich die Lehrlingsausbildung absolviert

hatte. Ausserdem besuchte er […] einen Fristberechnungskurs […]. Die

Wichtigkeit der Einhaltung der Fristen und der entsprechenden Erledigung der

Post/des Postversands wurde und wird in unserer Kanzlei sämtlichen Mitarbeitern

in regelmässigen Abständen […] vor Augen geführt. Nebst der täglichen

Fristenkontrolle gehören dazu regelmässige Mitarbeitergespräche. Der betroffene

Mitarbeiter konnte und kann es sich selbst nicht erklären, wie ihm dies

passieren konnte."

Der angefochtene Beschluss anerkennt, die

beschwerdeführerische Vertreterin habe zwar ihre Pflicht bei der Auswahl

eines erfahrenen, zuverlässigen sowie einschlägig ausgebildeten Mitarbeiters

wahrgenommen und offenbar bei dessen Instruktion insofern die nötige Sorgfalt

walten lassen, als dieser allgemein bezüglich Fristen und Postversand eingehend

angeleitet und geschult worden sei; die Vorinstanz hält der Vertreterin im

konkreten Fall jedoch vor, sie habe den

"Rekurs erst am letzten Tag der Frist fertiggestellt

und versandbereit gemacht. Angesichts der dadurch gesteigerten […] Möglichkeit

des Eintritts einer Gefahr und der Grösse des möglichen Schadens […] hätte die

Rechtsvertreterin den Rekurs der Hilfsperson persönlich übergeben und

ausdrücklich darauf hinweisen müssen, dass dieser gleichentags der Post

übergeben werden muss, oder sich allenfalls bei Betriebsschluss vergewissern

müssen, dass er nicht in der Kanzlei liegen geblieben ist. Nachdem in der Gesuchseingabe

nicht dargetan wird, dass bezüglich der fraglichen Postsendung konkrete

Instruktions- oder Kontrollmassnahmen ergriffen wurden, ist das pflichtwidrige

Verhalten als grobe Nachlässigkeit zu qualifizieren".

2.3

Vor dem

Hintergrund des wiedergegebenen – immerhin klar zeitgerechten – Fristwiederherstellungsgesuchs

vom 24. September 2009 und im Licht der dargelegten Restitutionsprinzipien

lässt sich nach § 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG

auf die zitierte Erwägung des angefochtenen Beschlusses verweisen (vgl. oben

2.1

f.). Ohnehin darf das Verwaltungsgericht das vorinstanzliche Ausüben

von Ermessen gestützt auf § 50 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 VRG

hier lediglich auf Über-, Unterschreiten oder Missbrauch prüfen; zumindest von

solch qualifizierten Mängeln kann keine Rede gehen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 50 N. 70 ff.; zum Ganzen anderer Meinung der Beschwerdeführer).

Zwar behauptet der Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht

nebst anderem, seine Vertreterin bzw. ihr juristischer Mitarbeiter habe den

Sekretariatsmitarbeiter konkret instruiert, beim Rekurs handle es sich um eine

Fristsache, welche es auf die Post zu bringen und in der Fristenagenda noch zu

streichen gelte; (bloss) Letzteres sei erfolgt. Es darf offenbleiben, ob die

Vertreterin dergestalt dem Vorwurf grober Nachlässigkeit hätte entrinnen können

(dazu Kölz/Bosshart/Röhl, § 12 N. 19 f). Denn diese Vorbringen

bedeuten eine Ergänzung des bei der Vorinstanz angestrengten

Wiederherstellungsgesuchs; sie sind von vornherein nicht zu hören, weil die

Zehntagesfrist hierfür längst abgelaufen ist (so schon VGr, 4. September

2008, VB.2008.00334, E. 3.4 Abs. 3 [nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht];

vgl. oben II Abs. 1 und III sowie 2.1 Abs. 3). Dass etwa eine

generelle Anweisung der Vertreterin bestanden hätte, Ausgänge stets noch

gleichentags auf die Post zu bringen, wurde und wird nicht behauptet.

Im Übrigen mutet seltsam an, dass man erstens angesichts der

Schilderung der Fristenkontrolle bei der beschwerdeführerischen Vertretung

daselbst nach Eintreffen der beschwerdegegnerischen Ausgangsverfügung am 24. August

2009.

noch am 8. September 2009 als Rekurstermin den 24. September

2009.

annahm und zweitens die Fristenagenda "im Verlauf des Jahres 2010

entsorgt" haben will, obwohl die Vorinstanz über das Restitutionsgesuch

nicht bereits entschieden hatte; es mag sodann dahinstehen, wann die Vertretung

den richtigen Ablauf der Rechtsmittelfrist erkannte (vgl. vorn I

Abs. 3 und II Abs. 3 sowie 2.2 Abs. 1). Schliesslich glaubt der

Beschwerdeführer zu Unrecht, die grobnachlässige Säumnis habe sich wettmachen

lassen, indem das Verpasste mit bloss eintägiger Verspätung nachgeholt worden

sei.

2.4

Ist mithin

die Vorinstanz auf das bei ihr eingelegte Rechtsmittel wegen unheilbarer Verspätung

füglich nicht eingetreten, ist die dagegen gerichtete Beschwerde abzuweisen.

Weil die Frist für den Beschwerdeführer zum Verlassen der

Schweiz inzwischen abgelaufen ist, gilt es eine angemessene neue zu setzen

(vgl. vorn I Abs. 3; VGr, 24. Februar 2010, VB.2009.00686,

E. 4.3)

Wie sich anmerken lässt, wäre der Rekurs wohl auch bei einer

Anhandnahme im Sinn der beschwerdegegnerischen Ausgangsverfügung sowie unter

Berücksichtigung der wahrscheinlichen Entwicklung seither nicht durchgedrungen

(vgl. vorn I und II Abs. 2).

3.

Nach § 65a Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 sowie § 17 Abs. 2 VRG gilt es ausgangsgemäss, die Gerichtskosten

dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und ihm keine Parteientschädigung

zuzusprechen.

4.

Zur Rechtsmittelbelehrung im nachstehenden Urteilsdispositiv

ist Folgendes zu erläutern:

Soweit es im Hintergrund um den Widerruf der

Aufenthaltsbewilligung geht oder sonst ein Anwesenheitsanspruch des

Beschwerdeführers geltend gemacht werden will, lässt sich Beschwerde in

öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) erheben (vgl. Art. 83

lit. c Ziff. 2 BGG e contrario; Daniela Thurnherr in: Martina Caroni/Thomas

Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und

Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 112 N. 39 ff.; BGr, 18. Juni

2007,2D_3/2007 bzw.2C_126/2007, E. 2.2; ferner bezüglich der Rüge,

der vorangegangene kantonale Sachentscheid habe Verfahrensgarantien missachtet,

BGr, 12. Februar 2008,2D_23/2008, E. 2.4.2 mit Zitat). Sonst steht

lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG zur

Verfügung (siehe zu ihrer hier besonders beschränkten Reichweite Thomas

Häberli, Basler Kommentar, 2008, Art. 83 BGG N. 61; Peter Nideröst,

Sans-Papiers in der Schweiz, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht,

2.

A., Basel 2009, S. 373 ff., 383; Thurnherr, Art. 112 N. 72–75);

das trifft insbesondere im Zusammenhang mit dem Wegweisungspunkt zu (Art. 83

lit. c Ziff. 2 und 4 BGG; Thurnherr, Art. 112 N. 62).

Das Ergreifen beider Rechtsmittel hätte laut Art. 119 Abs. 1

BGG in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

Dem

Beschwerdeführer wird eine neue Frist bis 30. September 2011 angesetzt, um

die Schweiz zu verlassen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 2'100.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist

innert 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.

Mitteilung an …