Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00286

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Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

3.

Abteilung

VB.2011.00286

Urteil

der Einzelrichterin

vom 14. Juni 2011

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Bea Rotach Tomschin, Gerichtsschreiberin

Anja Tschirky.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

C,

Beschwerdegegnerin,

und

Stadtpolizei Zürich,

Mitbeteiligte,

betreffend

Massnahmen nach Gewaltschutzgesetz,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

C und A sind verheiratet. Sie haben ein gemeinsames Kind

namens D, geboren 2010. Gestützt auf das Gewaltschutzgesetz des Kantons Zürich

vom 19. Juni 2006 (GSG) wies die Stadtpolizei Zürich A am 14. April 2011 aus

der ehelichen Wohnung am G-Strasse 01 in J weg. Daneben verbot ihm die Stadtpolizei

Zürich bis 28. April 2011, das Rayon "J, G-Strasse 01" zu betreten

sowie mit C, D und E, eine in der ehelichen Wohnung lebende Tochter von C,

Kontakt aufzunehmen. Für den Widerhandlungsfall wurde Ungehorsamsstrafe

angedroht. C verzichtete auf einen Strafantrag gegen ihren Ehegatten.

Erwägungen

II.

A. Am 20.

April 2011 ersuchte C die Haftrichterin des Gerichts H, die Schutzmassnahmen

nach Gewaltschutzgesetz für sich und ihre Kinder um drei Monate zu verlängern,

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten von A. Überdies beantragte sie

eine getrennte Befragung und stellte ein Gesuch um Gewährung der

unentgeltlichen Prozessführung. Die Haftrichterin am Gericht H lud C und A am

26.

April 2011 zur getrennten Anhörung vom 29. April 2011 vor. Die Vorladung an

A wurde der Stadtpolizei Zürich, Fachgruppe Gewaltdelikte, Fachstelle Gewaltschutzgesetz,

zugestellt. Am 29. April 2011 hörte die Haftrichterin C an. A erschien

unentschuldigt nicht zur Anhörung. Gleichentags verlängerte die Haftrichterin

die von angeordneten Schutzmassnahmen in Bezug auf C und ihrer Tochter E bis

28.

Juli 2011. Das angeordnete Kontaktverbot in Bezug auf die gemeinsame

Tochter D wurde nicht verlängert und das entsprechende Gesuch abgewiesen. Die

Gerichtsgebühr wurde auf Fr. 510.- festgesetzt, wovon der Kostenanteil von

A in der Höhe von Fr. 170.- ihm auferlegt und der Kostenanteil von C in

der Höhe von Fr. 330.- auf die Gerichtskasse genommen wurde.

B. Mit

Eingabe vom 2. Mai 2011 machte A, nunmehr anwaltlich vertreten, beim Gericht H

geltend, dass er der Stadtpolizei Zürich wie gewünscht telefonisch die Adresse

seiner Eltern als Zustelladresse bekannt gegeben habe. Er sei folglich nicht

gehörig zur Verhandlung vom 29. April 2011 vorgeladen worden. Die zuständige

Gerichtsschreiberin teilte dessen Rechtsvertreter am 4. Mai 2011 telefonisch

mit, dass die Verfügung für A an I zugestellt worden sei, da keine andere

Adresse aus den ihnen zur Verfügung stehenden Akten ersichtlich gewesen sei.

III.

Gegen die Verfügung des Gerichts H vom 29. April 2011

erhob A am 9. Mai 2011 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte die

Aufhebung dieses Entscheids. Eventualiter sei die angefochtene Verfügung

aufzuheben und es sei die Angelegenheit zur erneuten Entscheidung an die

Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei eine mündliche Verhandlung vor

der Beschwerdeinstanz durchzuführen. Er sei auf jeden Fall von der Bezahlung

von Kosten für das erstinstanzliche Verfahren zu befreien; unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten von C. Für den Fall, dass die Beschwerdeinstanz

wider Erwarten vom früheren Ablauf der Beschwerdefrist ausgehen sollte, stellte

A zusätzlich ein Wiederherstellungsgesuch.

Das Gericht H verzichtete auf eine Vernehmlassung. I liess

sich nicht vernehmen. Der schriftlichen Aufforderung der zuständigen

Einzelrichterin vom 19. Mai 2011, sich innert drei Tagen zu Fragen

betreffend Mitteilung der Zustelladresse durch A zu äussern, kam I nicht nach.

Am 8. Juni 2011 befragte die Einzelrichterin A persönlich und seinen Vater, F,

als Zeuge.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.

1.1

Gemäss §

11a Abs. 1 GSG und § 1 der Verordnung zum Gewaltschutzgesetz vom

3.

Dezember 2008 ist das Verwaltungsgericht zur Beurteilung von

Beschwerden gegen Entscheide zuständig, die vom Massnahmengericht bzw. in

Anwendung des Gewaltschutzgesetzes ergangen sind. Auf die Beschwerde ist somit

einzutreten.

1.2

Beschwerden

im Bereich des Gewaltschutzgesetzes werden von der Einzelrichterin oder dem

Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der

Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 und Abs.

2.

in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. a VRG). Diese Voraussetzung ist vorliegend

nicht gegeben, sodass die Sache in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt.

2.

[…]

3.

3.1

Gemäss § 4

Abs. 3 GSG hat eine gefährdende Person, die aus der Wohnung oder aus dem Haus

gewiesen wurde, eine Adresse für behördliche Mitteilungen zu bezeichnen. Unterlässt

sie dies, können Vorladungen und Verfügungen nach diesem Gesetz während der

Geltungsdauer der Schutzmassnahmen bei der Polizei hinterlegt werden und gelten

als zugestellt. Die Polizei ist nach Massgabe von § 4 Abs. 3 GSG nicht

verpflichtet, aktiv nach dem Aufenthaltsort eines Weggewiesenen zu forschen

(vgl. ABl 2005, 776).

3.2

Die

Anhörung der Parteien durch die Haftrichterin bzw. den Haftrichter gemäss § 9

Abs. 3 GSG dient einerseits der Sachverhaltsermittlung (mehr dazu siehe VGr,

17.

Juni 2010, VB.2010.00265, E. 4.3). Andererseits gewährleistet sie auch

die Wahrung des rechtlichen Gehörs der beteiligten Parteien im Sinn von Art. 29

Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) und stellt insbesondere für

den Gesuchsgegner ein Verteidigungsrecht dar (VGr, 11. Dezember 2009,

VB.2009.00642, E. 3.1; VGr, 17. Juni 2010, VB.2010.00265, E. 4.4). Gemäss

Rechtsprechung muss das Haftgericht die Gesuchsgegnerin oder den Gesuchsgegner

– über § 9 Abs. 3 Satz 1 GSG hinausgehend – nicht nur "nach

Möglichkeit", sondern in der Regel mündlich anhören (vgl. VGr, 25. März

2010, VB.2010.00109, E. 3.1; BGE 134 I 140, E. 5.5). Ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin

oder des Gesuchsgegners kommt eine endgültige Massnahmenverlängerung nur im

Fall eines unentschuldigten Fernbleibens (trotz rechtzeitiger Vorladung) oder

eines bewussten Verzichts auf Anhörung infrage (vgl. VGr, 17. Juni 2010,

VB.2010.00265, E. 4.4). Ansonsten darf die Haftrichterin bzw. der Haftrichter

lediglich eine vorläufige, mit Einsprache beim Haftgericht anfechtbare Verlängerung

anordnen, wobei die Anhörung im Rahmen des Einspracheverfahrens nachzuholen ist

(vgl. § 10 Abs. 2 und § 11 Abs. 1 GSG; VGr, 17. Juni 2010, VB.2010.00265, E.

4.

).

4.

Der Beschwerdeführer erachtet es als schweren

Verfahrensmangel, dass er nicht postalisch zur Verhandlung geladen worden,

sondern die Vorladung (ebenso wie bereits die angefochtene Verfügung) nur der Mitbeteiligten

zugestellt worden sei. Er habe sich ordnungsgemäss am Tag nach der Ausweisung

unter der in der Gewaltschutzverfügung angegebenen Telefonnummer gemeldet und

seine Zustelladresse angegeben. Es müsse vermutet werden, dass aus Gründen, die

dem Beschwerdeführer unbekannt seien, diese Adresse nicht zu den Akten der

Mitbeteiligten genommen worden sei. Dafür sei er jedoch nicht verantwortlich zu

machen, nachdem er sich völlig korrekt und weisungskonform verhalten hätte.

Mehr als dieses Telefonat habe von ihm nicht erwartet werden können, zumal ihm

anderes nie aufgetragen worden sei. Aufgrund dessen, dass er seine

Zustelladresse bekannt gegeben hätte, habe § 4 Abs. 3 Satz 2 GSG vorliegend

keine Anwendung beanspruchen können.

Hinzu komme, dass das Gericht H zunächst bloss eine

provisorische Verfügung treffe, wenn der Gesuchsgegner nicht angehört werde,

und Letzterem sodann die Möglichkeit zur Einsprache zu gewähren sei. Dies sei

vorliegend gesetzeswidrig unterlassen worden, indem lediglich aufgrund der Angaben

der Beschwerdegegnerin sogleich definitiv entschieden worden sei, unter Hinweis

auf das vermeintlich "unentschuldigte" Fernbleiben des Beschwerdeführers.

5.

5.1

Die

Darstellung des Beschwerdeführers, eine Zustelladresse einen Tag nach Erlass

der Gewaltschutzverfügung der Mitbeteiligten angegeben zu haben, erscheint

glaubhaft. Indem die Mitbeteiligte sich – insbesondere nach ausdrücklicher

Einladung zur Stellungnahme (Präsidialverfügung vom 19. Mai 2011, Protokollheft

S. 3) – dazu nicht äusserte, ist davon auszugehen, dass sie die Vorbringen des

Beschwerdeführers nicht bestreitet. Überdies untermauerte der Beschwerdeführer

anlässlich der persönlichen Befragung seine Angaben. Dessen Vater, der gemäss Beschwerdeschrift

und beigelegtem E-Mail im Raum anwesend gewesen sei, als der Beschwerdeführer

der Mitbeteiligten telefoniert und die Zustelladresse angegeben habe,

bestätigte im Rahmen der Zeugeneinvernahme diese Sachdarstellung. Überdies

beschrieb dieser die damals vorgelegene Situation in Übereinstimmung mit den

vom Beschwerdeführer vorgebrachten Ausführungen. Unter diesen Umständen ist

davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer der Mitbeteiligten die

Zustelladresse am 15. April 2011 bekannt gegeben hatte, diese die angegebene

Zustelladresse indessen dem Gericht H nicht übermittelte, weshalb der

Beschwerdeführer über den anstehenden Gerichtstermin nicht gehörig informiert

werden konnte.

Die fehlende Anhörung beruht folglich nicht etwa auf einem

bewussten Verzicht oder einer selbstverschuldeten Absenz des – offensichtlich

anhörungswilligen – Beschwerdeführers, sondern hat die Mitbeteiligte zu

verantworten. Mit der Nichtzustellung der Vorladung zur gerichtlichen Anhörung

an die neue Adresse wurde verunmöglicht, dass sich der Beschwerdeführer vor der

Haftrichterin über die Angelegenheit äussern konnte, was eine schwere Verletzung

des rechtlichen Gehörs darstellt.

5.2

Angefügt

sei, dass die Haftrichterin die Vorladung aufgrund der ihr vorliegenden polizeilichen

Angaben und gestützt auf § 4 Abs. 3 GSG der Mitbeteiligten zustellte.

Unter den gegebenen Umständen durfte sie davon ausgehen, der Beschwerdeführer

sei zur anberaumten Anhörung unentschuldigt nicht erschienen, sodass sie auch –

unter Berücksichtigung der erwähnten Rechtsprechung

(vgl. E. 3.2) – davon absehen konnte, eine vorläufige, mit

Einsprache anfechtbare Verlängerung anzuordnen.

5.3

Da die

Kognition des Verwaltungsgerichts auf Rechtsverletzungen beschränkt ist

(vgl. § 50 VRG) und da vorliegend eine schwerwiegende Gehörsverletzung

festgestellt wurde, ist eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zum

Neuentscheid unumgänglich (vgl. § 64 Abs. 1 VRG). Somit ist in

teilweiser Gutheissung der Beschwerde der Entscheid des Gerichts H vom 29.

April 2011 aufzuheben und die Sache zwecks Gewährung des rechtlichen Gehörs mittels

gerichtlicher Anhörung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

6.

Die Gerichtskosten sind bei diesem Ausgang des Verfahrens

auf die Gerichtskasse zu nehmen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 13 N. 27). Die unterbliebene

Zustellung der Vorladung zur Anhörung durch die Haftrichterin hat nicht die

Beschwerdegegnerin zu verantworten, weshalb sie dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung

schuldet. Nach Massgabe des Verursacherprinzips (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 17 N. 33) erscheint es indessen gerechtfertigt, dass die Mitbeteiligte

dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 800.- zuzüglich

Fr. 64.- (8 % Mehrwertsteuer), total Fr. 864.-, entrichtet.

7.

Beim vorliegenden Urteil handelt es sich

um einen Rückweisungsentscheid. Ein solcher wird grundsätzlich als Zwischenentscheid

qualifiziert, der sich nur unter den Voraussetzungen von Art. 93

Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) weiterziehen

lässt (BGE 134 II 137 E. 1.3.2). Zwischenentscheide sind vor Bundesgericht

nur dann anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil

bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort

einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit

oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die

Einzelrichterin:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Verfügung des Gerichts H vom 29.

April 2011 wird aufgehoben und die Sache im Sinn der Erwägungen an die

Haftrichterin zur Neuentscheidung zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 800.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 230.-- Zustellkosten,

Fr. 1'030.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4.

Die

Mitbeteiligte wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung

in Höhe von Fr. 800.- zuzüglich Fr. 64.- (8 % Mehrwertsteuer), total Fr. 864.-,

zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an…