Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00316

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2011.00316

Urteil

der 1. Kammer

vom 28. September 2011

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter

Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiberin

Nicole Tschirky.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B und/oder RA

C,

Beschwerdeführerin,

gegen

Gemeinde Maschwanden, vertreten durch RA D und/oder RA E,

Beschwerdegegnerin,

und

F AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Gemeinde Maschwanden lud mit Schreiben vom 15. April

2011 vier Unternehmungen ein, Offerten für die Sanierung der Anlage G in

Maschwanden einzureichen. Drei der vier eingeladenen Unternehmungen reichten

Offerten ein.

Erwägungen

II.

Mit Beschluss vom 6. Mai 2011 erteilte der Gemeinderat

den Zuschlag der F AG für deren Angebot im Betrag von Fr. 241'866.- (inkl.

MwSt.). Die nicht berücksichtigten Anbieter erhielten mit Schreiben vom 6. Mai

2011.

eine Absage.

III.

Mit Beschwerde vom 19. Mai 2011 liess die A AG dem

Verwaltungsgericht beantragen, der Vergabeentscheid vom 6. Mai 2011 sei

aufzuheben und der Zuschlag an sie zu erteilen, eventualiter sei die Sache zur

Wiederholung des Vergabeverfahrens an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen,

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Zudem

beantragte die A AG, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Die F AG schloss am 1. Juni 2011 sinngemäss auf

Abweisung der Beschwerde. Die Gemeinde Maschwanden beantragte am 23. Juni

2011, die Beschwerde wie auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung seien abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdeführerin.

Mit Präsidialverfügung vom 1. Juli 2011 wurde die

einstweilige Gewährung der aufschiebenden Wirkung bestätigt sowie das

Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen.

In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels

hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Mit Präsidialverfügung vom 18. August

2011.

wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt und das von der A

AG in ihrer Replik vom 22. Juli 2011 erneut gestellte Gesuch um

Akteneinsicht teilweise gutgeheissen. Am 31. August 2011 reichte die A AG

eine weitere Stellungnahme ein, zu welcher sich die Gemeinde Maschwanden am 16. September

2011.

vernehmen liess.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler

und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,

S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41

N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende

sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren

Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu

kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des

Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der

Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrem Rechtsmittel

sowohl gegen den impliziten Ausschluss ihres Angebots vom Verfahren wie auch

gegen den Zuschlag an die Mitbeteiligte. Beide Entscheide sind selbständig mit

Beschwerde anfechtbar (Art. 15 Abs. 1bis lit. d und e IVöB). Die Beschwerdeführerin ist zu

deren Anfechtung legitimiert, da sie mit einem Offertbetrag in der Höhe von

Fr. 165'324.41 bzw. nach der Korrektur Fr. 233'851.57 (inkl. MwSt.)

im Fall einer Zulassung zum Verfahren gute Erfolgsaussichten hätte.

3.

3.1

Die

Beschwerdeführerin macht in ihrer Stellungnahme vom 31. August 2011 erneut

geltend, es sei ihr Einsicht in sämtliche Unterlagen zu gewähren, welche die

Mitbeteiligte eingereicht habe.

3.1.1

Das Recht auf Akteneinsicht ist ein Teilgehalt des Anspruchs auf

rechtliches Gehör, welcher seine Grundlage in Art. 29 Abs. 2 der

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999

(BV) findet. Die Einsicht in die für das Verfahren wesentlichen Unterlagen ist

Voraussetzung dafür, dass die Beteiligten ihre Parteirechte wahrnehmen,

insbesondere Beweisanträge stellen und sich zu den rechtserheblichen Punkten

äussern können (BGE 115 V 297 E. 2e; Kölz/Boss­hart/Röhl, § 8

N. 60). Die Akteneinsicht im submissionsrechtlichen Beschwerdeverfahren

vor Verwaltungsgericht richtet sich nach den Grundsätzen des

Verwaltungsprozessrechts (§ 2 Abs. 2 des

Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 in Verbindung

mit § 8 Abs. 1 VRG; vgl. dazu RB 2001 Nr. 5 = BEZ 2001 Nr. 56).

Gemäss § 9 Abs. 1 Satz 1 VRG kann jedoch die Einsicht in ein

Aktenstück zur Wahrung wichtiger öffentlicher oder schutzwürdiger privater Interessen

verweigert werden.

Im Submissionsverfahren wird die Vertraulichkeit der

eingereichten Offerten garantiert (Art. 11 lit. g IVöB und § 18 Abs. 1

der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]); sie geniessen den

Schutz als Geschäftsgeheimnisse. Der unterlegene Bewerber hat grundsätzlich nur

Anspruch auf Bekanntgabe jener Elemente, die von Gesetzes wegen zur Begründung

des Zuschlags angeführt werden müssen. Diese Regelung kann nicht durch das

blosse Einlegen eines Rechtsmittels umgangen werden, weshalb die unmittelbar

durch die Verfassung gewährleisteten Minimalgarantien für das besonders

geartete Verfahren der Submission auch im Rechtsmittelstadium regelmässig keinen

Anspruch auf Einsicht in die Offertunterlagen von Konkurrenten gewähren (BGr, 2. März

2000,2P.274/1999, E. 2c/aa = Pra 2000 S. 797; 20. Februar 2003,

2P.226/2002, E. 2.1 ). Inwieweit allenfalls in einem Rechtsmittelverfahren

aufgrund einer Interessenabwägung zwischen den geltend gemachten

Geheimhaltungsinteressen und den Interessen an der Einsichtnahme direkt oder

indirekt Einsicht in Konkurrenzofferten gewährt werden muss, ist umstritten

(vgl. dazu Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht

über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in: ZBl 104/2003 S. 1 ff.,

22.

ff.; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des

öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Auflage, Zürich etc. 2007, N. 761 ff.;

BGr, 21. Januar 2004,2P.111/2003, E. 4.1.2).

Den Erfordernissen des Vergabeverfahrens ist jedenfalls

insofern Rechnung zu tragen, als bei der Interessenabwägung, die dem Entscheid

über die Gewährung der Akteneinsicht zugrunde liegt, der Grundsatz der

Vertraulichkeit das ihm gebührende Gewicht erhält. Als schützenswert fallen z. B. Angaben von

Mitbewerbern über interne Produktionsabläufe, detaillierte Kalkulationsgrundlagen

oder Qualifikationsprofile von Mitarbeitern in Betracht (vgl. Eidgenössische

Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen, ZBl 98/1997, S. 218 ff.,

E. 3b; Galli/Moser/Lang/Clerc, N. 761 ff.). Berechtigten

Geheimhaltungsinteressen von Konkurrenten kann durch die Verweigerung der

Einsicht in bestimmte Aktenstücke oder durch die Modalitäten der Einsichtnahme

Rechnung getragen werden. Auf dieser Grundlage ist es in der Regel möglich,

einen sachgerechten Ausgleich zwischen Informationsbedürfnissen und

Geheimhaltungsinteressen der Beteiligten zu finden.

3.1.2

Mit Präsidialverfügungen vom 1. Juli und 18. August 2011 wurden

die Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen. Unter

anderem wurde auch in die Positionen Nrn. 302–305 der Offerte der Mitbeteiligten

Einsicht gewährt. Da sich der vorliegende Beschwerdeentscheid nur auf

Unterlagen stützt, die auch der Beschwerdeführerin zugänglich waren, und die

Beschwerdeführerin keine spezifischen Gründe vorbringt, welche Anlass dazu

geben könnten, im erwähnten Sinn die direkte oder indirekte Bekanntgabe

weiterer Teile der Konkurrenzofferte in Erwägung zu ziehen, ist das von der

Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 31. August 2011 gestellte

Akteneinsichtsgesuch abzuweisen.

3.2

Die

Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Beschwerdegegnerin habe mit ihrer

im Nachhinein vorgebrachten Begründung einzig versucht, ihre untaugliche, anfängliche

Begründung nachzubessern. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass eine allfällige

Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör infolge Fehlens einer ausreichenden

Begründung durch die im Rahmen der Beschwerdeantwort nachgereichte Begründung

sowie der der Beschwerdeführerin eingeräumten Gelegenheit, mittels Replik zur

Beschwerdeantwort Stellung zu nehmen, geheilt wurde (RB 2000 Nr. 59 =

BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a).

4.

4.1

Die

Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Verfahren

im Wesentlichen damit, dass sie in ihrem Angebot nur die Entsorgung von Aushubmaterial

mit Bleigehalten bis zu 5'000 ppm offeriert habe, obwohl das Leistungsverzeichnis

eine solche Beschränkung nicht vorgesehen habe. Obwohl die Messungen nur

Bleigehalte bis zu 4'000 ppm ergeben hätten, habe sie damit gerechnet,

dass bei den Einschusslöchern/-nestern eine Belastung von 5'000 ppm

jederzeit möglich und üblich sei. Aus diesem Grund sei im Leistungsverzeichnis

bewusst keine Beschränkung des Bleigehalts des zur Entsorgung vorgesehenen

Aushubmaterials vorgesehen worden. Hätte sie eine Beschränkung des Bleigehalts

im Aushubmaterial vorschreiben wollen, hätte sie bei der Position 302

"2'000−5'000 ppm Pb-Belastung" geschrieben und die

Offerierenden nicht zu einer komplizierten Auslegung der

Ausschreibungsunterlagen genötigt. Die Beschwerdeführerin sei somit vom Leistungsverzeichnis

abgewichen, weshalb das Angebot gemäss Ziffer 4.1 der Speziellen Bedingungen zu

Recht nicht habe berücksichtigt werden dürfen.

Zudem habe das Angebot der Beschwerdeführerin nicht der im

Kanton Zürich gültigen Kugelfangmaterial-Regelung entsprochen. Nachdem die

Beschwerdeführerin auf diese Vorschriften hingewiesen worden sei, habe sie ihre

Offerte korrigiert. Dies ändere jedoch nichts daran, dass zum Zeitpunkt des

Eingabeschlusses die Offerte der Beschwerdeführerin mangelhaft gewesen sei. Die

korrigierte Offerte sei zudem verspätet eingereicht worden. Aus dem Umstand,

dass der Beschwerdeführerin eine Frist zur Korrektur angesetzt worden sei,

könne sie nichts zu ihren Gunsten ableiten, da sie nach Ablauf der Eingabefrist

keinen Anspruch auf Korrektur ihrer Offerte gehabt habe. Das Angebot der

Beschwerdeführerin hätte auch ohne Rückmeldung an die Beschwerdeführerin

gestützt auf die beiden dargelegten Mängel ausgeschlossen werden können.

4.2

Die

Beschwerdeführerin lässt dazu ausführen, die erste Offerte habe auch in Bezug

auf den Bleigehalt des zu entsorgenden Aushubmaterials den

Ausschreibungsunterlagen entsprochen. Zwar sehe das Leistungsverzeichnis für

die Position 302 keine Beschränkung des besagten Bleigehalts vor. Der

Beschaffungsgegenstand sei jedoch in den Ausschreibungsunterlagen insgesamt

sowie in den auf das konkrete Geschäft zur Anwendung gelangenden Bedingungen zu

umschreiben. Die Auslegung der vollständigen Ausschreibungsunterlagen führe zum

Ergebnis, dass eine Beschränkung des Bleigehalts im Aushubmaterial vorgesehen

gewesen sei und den Ausschreibungsunterlagen entsprochen habe. Das Merkblatt

des Aushub-, Rückbau- und Recycling-Verbands Schweiz (ARV) sei Bestandteil der

Ausschreibungsunterlagen gewesen, und die Beschwerdegegnerin habe sich nicht an

die darin vorgenommenen Abstufungen gehalten. Überdies habe keine einzige Probe

die massgebliche Kategorienobergrenze von 5'000 ppm überschritten.

Wäre es tatsächlich so gewesen, dass das

Leistungsverzeichnis bewusst keine Beschränkung des Bleigehalts vorgesehen

hätte, hätte es zudem das Prinzip von Treu und Glauben erfordert, dass die

Ausschreibungsunterlagen spezifischer abgefasst worden wären, und vor allem

wäre von der fachkundigen Ingenieurin zu erwarten gewesen, dass sie auf die

Anfrage der J AG nicht mechanisch den Passus aus dem Leistungsverzeichnis

wiederholt, sondern deutlich gesagt hätte, dass es keine weitere Spezifikation

gebe und für eine nach oben offene Pb-Belastung zu offerieren sei. Die

Ingenieurin habe sich zudem in ihrer E-Mail vom 2. Mai 2011 explizit mit

zwei noch offenen Fragen an die Beschwerdeführerin gewandt, jedoch jegliche

Rückfrage bei der Beschwerdeführerin in Bezug auf den angeblich fehlerhaften

Teil der Offerte betreffend die offerierten Pb-Mengen unterlassen. Damit habe

sie ebenfalls diametral gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen.

Überdies habe sich die Beschwerdegegnerin nicht an die Regeln ihres eigenen

Ausschreibungsverfahrens gehalten, indem sie keine Rückfragen bei den Bewerbern

vorgenommen habe (vgl. dazu die klare Vorgabe von Ziffer 4.1 Abs. 4 der

Speziellen Bedingungen).

Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, die von

der Beschwerdegegnerin verlangte Ergänzung bzw. Korrektur von fünf Positionen

des Leistungsverzeichnisses sei nicht zulässig gewesen.

5.

5.1

Zunächst

ist zu prüfen, ob sich der implizite Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin

aufgrund der Tatsache, dass sie nur die Entsorgung von Aushubmaterial mit einem

Bleigehalt bis zu 5'000 ppm offeriert hat, als zulässig erweist.

5.1.1

Gemäss § 28 lit. h SubmV werden Anbietende von der Teilnahme

unter anderem ausgeschlossen, wenn sie wesentliche Formerfordernisse verletzt

haben, insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, Unvollständigkeit

des Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen. Bei der Beurteilung

solcher Mängel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des

Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge

des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen

wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu

vermeiden (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000,

S. 265; RB 2006 Nr. 46 E. 3.2; VGr, 12. September 2007,

VB.2007.00123, E. 3.1; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im

öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 225 ff., 235; Galli/Moser/Lang/Clerc,

N. 272 f.).

5.1.2

Gemäss Position Nr. 302 des Leistungsverzeichnisses war für die

Sanierung von "Kugelfangmaterial > 2'000 ppm" ein Preis zu

offerieren. Im Gegensatz zu den Positionen Nrn. 303–305 sahen die Ausschreibungsunterlagen

somit bei der Position Nr. 302 keine obere Begrenzung des Bleigehalts vor.

Zwar hat die J AG die Frage nach einer allfälligen Begrenzung des Bleigehalts

bei Position Nr. 302 anlässlich der Fragerunde aufgeworfen. Die Ingenieurin

hielt in ihrer Antwort jedoch fest, dass für hochbelastetes Material die Kategorie

"Pb-Belastungen > 2'000 mg/kg TS" gelten solle. Aus dieser Antwort

kann nicht abgeleitet werden, es dürfe bei der Position Nr. 302 von einer

Begrenzung des Bleigehalts von maximal 5'000 ppm ausgegangen werden. Die

Formulierung der Ingenieurin lässt keine Rückschlüsse auf eine Begrenzung des

Bleigehalts zu. Ob eine andere Formulierung – wie von der Beschwerdeführerin

geltend gemacht – deutlicher gewesen wäre, ist unerheblich. Auch aus der

Tatsache, dass bei allen Proben der Voruntersuchungen die Belastung kleiner als

4'000 ppm war, kann nicht abgeleitet werden, die Kontamination werde beim

gesamten Aushubmaterial weniger als 5'000 ppm betragen. Die Beschwerdeführerin

räumt selbst ein, dass eine neue Offerte erforderlich wäre, wenn bei der

Position Nr. 302 nicht von einer Begrenzung des Bleigehalts auf maximal

5'000 ppm auszugehen wäre.

Aus den Unterlagen der streitigen Submission geht somit

mit hinreichender Klarheit hervor, dass bei der Position Nr. 302 keine

obere Begrenzung des Bleigehalts vorgesehen war. Auch die Auslegung der

Unterlagen führt nicht zu einem anderen Ergebnis.

5.1.3

Die Beschwerdegegnerin weist zudem zutreffend darauf hin, dass nicht

zwingend auf die Empfehlungen gemäss dem Merkblatt "Entsorgungsleistungen"

des ARV und die darin enthaltenen Abstufungen abzustellen ist. Vielmehr obliegt

es der vergebenden Behörde, die für eine Beschaffung massgeblichen

Zuschlagskriterien und das Leistungsverzeichnis im Hinblick auf die

Besonderheiten des jeweiligen Auftrags festzulegen. Dabei steht ihr ein

erheblicher Beurteilungsspielraum zu (vgl. dazu auch Martin Beyeler, Ziele und

Instrumente des Vergaberechts, Zürich etc. 2008, N. 143). Eine

Beschränkung des Bleigehalts bei Position Nr. 302 auf 5'000 ppm lässt

sich somit auch nicht aus dem Merkblatt ableiten.

5.1.4

Die Beschwerdeführerin hat somit mit der Limitierung auf maximal 5'000 ppm

das Kostenrisiko, falls höhere Belastungen auftreten sollten, unzulässigerweise

auf die Beschwerdegegnerin überwälzt. Die Angebote sind aus diesem Grund nicht

vergleichbar.

Die Beschwerdegegnerin hat ihren Beurteilungsspielraum

somit nicht überschritten, wenn sie die Abweichung der Beschwerdeführerin von den

Vorgaben des Leistungsverzeichnisses als wesentlichen Mangel im Sinn von § 28

lit. h SubmV qualifizierte.

5.2

Die

Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass die Beschwerdegegnerin verpflichtet

gewesen wäre, nach Erhalt der Offerten bei den Bewerbern bezüglich der Limitierung

des Bleigehalts Rückfragen vorzunehmen.

5.2.1

Gemäss § 24 Abs. 1 SubmV müssen die Angebote innerhalb der Frist

schriftlich, durch direkte Übergabe oder per Post vollständig bei der in der Ausschreibung

genannten Stelle eintreffen. Gemäss § 24 Abs. 4 SubmV dürfen nach

Ablauf der Frist die Angebote nicht mehr geändert werden. Zulässig ist einzig

die Berichtigung offensichtlicher Rechnungs- und Schreibfehler (§ 29 Abs. 2

SubmV). Zudem kann die Vergabestelle, wenn nach Eingang der Angebote Unklarheiten

über deren Inhalt bestehen, von den Anbietenden zusätzliche Erläuterungen

verlangen (§ 30 Abs. 1 SubmV). Diese Erläuterungen dürfen jedoch

nicht dazu dienen, den Inhalt des zu vergebenden Angebots nachträglich zu

ändern. Unklarheiten in der Offertstellung könnten sonst dazu missbraucht

werden, bestimmte Leistungsinhalte absichtlich offenzulassen, um das Angebot

nachträglich, in Kenntnis der Konkurrenzofferten, anzupassen. Aus diesem Grund

kommt eine nachträgliche Präzisierung eines Angebots nur infrage, wenn es sich

um untergeordnete Nebenpunkte handelt oder ein Missbrauch aufgrund der Umstände

nicht denkbar ist (RB 2000 Nr. 69 = BEZ 2000 Nr. 25, VGr, 13. April

2000, VB.1999.00348, E. 5c/bb; 20. Juli 2004, VB.2004.00006, E. 2.6;

Galli/Moser/Lang/Clerc, N. 446 ff.).

5.2.2

Die Beschwerdeführerin hat in ihrem Angebot bei der Position Nr. 302

eine unzulässige Beschränkung auf die Entsorgung von Aushubmaterial mit

Bleigehalten bis zu 5'000 ppm vorgenommen und damit das Leistungsverzeichnis

abgeändert. Dabei handelt es sich um einen wesentlichen Mangel im Sinn von Art. 28

lit. h SubmV und nicht um einen Mangel in einem untergeordneten

Nebenpunkt. Zudem beständen im vorliegenden Fall Missbrauchsmöglichkeiten, wenn

die Beschwerdeführerin ihre Offerte in Kenntnis der Konkurrenzofferten anpassen

könnte. Die Gleichbehandlung im Offertbereinigungsprozess könnte jedenfalls nicht

mehr gewährleistet werden. Eine Erläuterung gemäss § 30 Abs. 1 SubmV

kommt somit nicht infrage.

Auch aus Ziffer 4.1 Abs. 4 der Speziellen Bedingungen

lässt sich nicht ableiten, dass die Beschwerdegegnerin verpflichtet gewesen

wäre, in diesem Punkt rückzufragen. In Ziffer 4.1 Abs. 4 der

Speziellen Bedingungen wird lediglich festgehalten, dass nach der technischen

Beurteilung sowie der Herstellung und Vergleichbarkeit des Leistungsumfangs und

der Qualität unter den eingegangenen Angeboten der Ingenieur mit den aussichtsreichsten

Anbietern eine erste Verhandlungsrunde zur Klärung allfälliger Schnittstellen

und Unklarheiten durchführe. Als Voraussetzung für eine solche "erste

Verhandlungsrunde zur Klärung allfälliger Schnittstellen und Unklarheiten"

wird ausdrücklich die Vergleichbarkeit der Angebote aufgeführt, welche aufgrund

der Abänderung des Leistungsverzeichnisses beim Angebot der Beschwerdeführerin

gerade nicht gewährleistet ist.

Die Beschwerdegegnerin war somit nicht verpflichtet, nach

Erhalt der Offerten bei den Bewerbern bezüglich der Limitierung des Bleigehalts

Rückfragen vorzunehmen. Eine solche "Offertbereinigung" wäre vielmehr

unzulässig gewesen.

5.3

Im

Ergebnis ist somit festzuhalten, dass sich der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin

vom Vergabeverfahren als gerechtfertigt erweist. Ob ein Ausschluss auch aus den

weiteren von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Gründen zulässig gewesen

wäre, muss deshalb im vorliegenden Verfahren nicht geprüft werden.

Erweist sich der Ausschluss als gerechtfertigt, kann auch

offenbleiben, ob die Ingenieurin von der Beschwerdeführerin die in ihrer E-Mail

vom 2. Mai 2011 geforderten Anpassungen hätte verlangen dürfen und ob diese

bei der Beschwerdegegnerin rechtzeitig eingetroffen sind.

6.

Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist

abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin

kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG) und steht ihr eine Parteientschädigung nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Dagegen ist sie zur Bezahlung einer solchen an die Beschwerdegegnerin zu

verpflichten. Bei der Bemessung der Entschädigung ist

zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeantwort

lediglich die von ihr ohnehin geschuldete Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt

hat; in Betracht fällt daher vor allem der Aufwand, der ihr mit der

Ausarbeitung der Duplik und der Quadruplik entstanden ist. Als angemessen

erweist sich eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'000.-.

7.

Da der geschätzte Wert der zu vergebenden Tiefbauarbeiten

den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1

lit. c der Verordnung des EVD vom 11. Juni 2010 über die Anpassung

der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das zweite Semester

des Jahres 2010 und das Jahr 2011; SR 172.056.12), ist gegen diesen Entscheid

nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f

BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 330.-- Zustellkosten,

Fr. 3'330.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung

von Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des

vorliegenden Entscheids.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung

an…