VB.2011.00321

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00321

28. September 2011Deutsch13 min

(URT.2011.13620)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Ausschreibung vom 4. Februar 2011 eröffnete die

Stadt Wädenswil, Primarschulpflege, ein offenes Submissionsverfahren betreffend

die Beschaffung von Schul- und Verbrauchsmaterial für die Primar- und

Oberstufenschule Wädenswil. Innert Frist gingen vier Offerten ein.

Am 12. Mai 2011 erteilte die Stadt Wädenswil den

Zuschlag der E AG. Die nicht berücksichtigten Anbieter erhielten mit Schreiben

vom 12. Mai 2011 eine Absage.

Erwägungen

II.

Am 23. Mai 2011 erhob die A AG Beschwerde an das

Verwaltungsgericht und beantragte, die Zuschlagsverfügung der Stadt Wädenswil

sei hinsichtlich des Zuschlags an die E AG aufzuheben und es sei der

Beschwerdeführerin der Zuschlag zu erteilen; alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.

Mit Eingabe vom 30. Mai 2011 teilte die Stadt

Wädenswil mit, sie habe den Vertrag über die Beschaffung "Verbrauchsmaterial

Schule" mit der E AG am 30. Mai 2011 abgeschlossen, nachdem der

Beschwerde keine aufschiebende Wirkung erteilt worden sei.

Mit Beschwerdeantwort vom 22. Juni 2011 beantragte

die Stadt Wädenswil, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit

darauf einzutreten sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdeführerin. Die E AG liess sich nicht vernehmen.

Mit Replik vom 15. Juli 2011 berichtigte die A AG

ihr Rechtsbegehren infolge des Vertragsschlusses zwischen der Stadt Wädenswil

und der E AG dahingehend, dass die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung der

Stadt Wädenswil hinsichtlich des Zuschlags an die E AG festzustellen sei. Mit

Duplik vom 10. August 2011 hielt die Beschwerdegegnerin an ihren Anträgen

fest.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (VGr, 9. Februar 2011, VB.2010.00389, E. 1 mit Hinweisen). Auf

das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.1

Vorliegend

hat die Beschwerdeführerin mit ihrem Angebot in der Gesamtbewertung den dritten

Rang belegt und 263 von 400 möglichen Punkten erzielt, während das Angebot der

Mitbeteiligten mit 355 Punkten bewertet wurde. Ausschlaggebend für dieses

Ergebnis war in erster Linie die Bewertung des Kriteriums "Preis".

Diesbezüglich rügt die Beschwerdeführerin eine rechtswidrige Berechnungsweise

durch die Beschwerdegegnerin. Bei den übrigen Kriterien erhielt die

Beschwerdeführerin mehr Punkte als die Mitbeteiligte.

Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, sie hätte bei

richtiger Bewertung den Zuschlag erhalten müssen. Vielmehr behauptet sie, es

könne nicht auf die von der Beschwerdegegnerin ermittelten Angebotspreise

abgestellt werden. Dringt die Beschwerdeführerin mit ihren Vorbringen durch,

müsste dies daher zur Rückweisung an die Vergabebehörde führen. Die Beschwerdeführerin

hätte im entsprechenden Verfahren realistische Chancen, mit ihrem Angebot zum

Zug zu kommen. Sie ist daher zur Erhebung der Beschwerde legitimiert.

2.2

Dass eine

Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin infolge des Vertragsabschlusses

mit der Mitbeteiligten nicht mehr möglich ist, ändert an der Legitimation

nichts, zumal die Submissionsbeschwerde ausdrücklich auch dafür zur Verfügung

steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung

feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 IVöB; VGr, 5. Mai 2006,

VB.2005.00373, E. 2). Von einer unzulässigen nachträglichen Ergänzung oder

Erweiterung des Rechtsbegehrens kann daher keine Rede sein.

Es trifft nicht zu, dass – wie die Beschwerdegegnerin

behauptet (Duplik, Rz. 5) – bei Submissionsbeschwerden für den Fall, dass

der Beschaffungsvertrag abgeschlossen werden sollte, immer subsidiär ein

Feststellungsbegehren gestellt werden müsste. Vielmehr beinhaltet das Begehren,

der Zuschlag sei aufzuheben, ein Feststellungsbegehren, da der Zuschlag nur wegen

seiner Rechtswidrigkeit aufgehoben werden kann. Wer legitimiert

ist, den Zuschlagsentscheid anzufechten, behält den Anspruch auf Überprüfung

der Rechtmässigkeit des Zuschlags auch dann, wenn dieser infolge

Vertragsabschlusses nicht mehr aufgehoben werden kann. Ein dahingehendes

Eventualbegehren braucht nicht notwendigerweise bereits in der Beschwerde gegen

den (noch nicht vollzogenen) Zuschlag gestellt zu werden; der Antrag auf

Feststellung der Rechtswidrigkeit gilt als im Begehren um Aufhebung des Zuschlags

sinngemäss mitenthalten (BGE 132 I 86 E. 3.2).

2.3

Da auch

die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

3.

3.1

Nach § 33 Abs. 1 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) erfolgt der Zuschlag – sofern

nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 33 Abs. 2

SubmV) zur Anwendung kommt – auf das wirtschaftlich günstigste Angebot.

Bei der Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten.

Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien werden von

der Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten des Auftrags festgelegt.

3.2

Vorliegend wurden in Ziffer 1.17 der Ausschreibungsunterlagen folgende

Zuschlagskriterien samt ihrer Gewichtung bekannt gegeben:

50.

% Preis;

40.

% Qualität;

10.

% Referenzen.

3.3

Die

Auswahl der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung werden von der Beschwerdeführerin

nicht infrage gestellt. Sie wendet sich vielmehr gegen die Ermittlung der

Preise für die Warenkörbe Schul- und Büromaterial durch die Beschwerdegegnerin.

Diese habe einfach die von den Anbietern aufgeführten Einzelpreise addiert und

die dabei ermittelten Gesamtpreise miteinander verglichen. Bezüglich der

einzelnen Positionen seien die Angebote zwar miteinander vergleichbar. Da die

eingegebenen Einzelpreise nicht mit dem ungefähren Jahresverbrauch

multipliziert worden seien, sei diese Preisberechnung im Hinblick auf § 33 SubmV,

wonach der Zuschlag dem wirtschaftlich günstigsten Angebot zu erteilen sei, jedoch

absolut willkürlich.

Die Beschwerdegegnerin vertritt demgegenüber die Ansicht, sie

habe den ihr bei der Bewertung der Angebote zustehenden erheblichen

Beurteilungsspielraum nicht verletzt. Aus den Ausschreibungsunterlagen sei

ausdrücklich hervorgegangen, dass der durchschnittliche Jahresverbrauch aller

Artikel nicht vorliege. Die Beschwerdegegnerin habe daher Stückpreise und

100-Stückpreise offerieren lassen. Es sei für alle Anbieter erkennbar gewesen,

dass die einzelnen Preise für das Schul- und Büromaterial addiert würden. Im

Übrigen erfolge der Einwand der Beschwerdeführerin verspätet. Sie hätte den

behaupteten Mangel, dass das Preiskriterium anhand des Gesamtangebots in den

Preislisten erfolgte, bereits mit der Ausschreibung rügen müssen. Zumindest sei

die Beschwerdeführerin zu einer entsprechenden Nachfrage verpflichtet gewesen.

4.

Die Ausschreibungsunterlagen werden nach der Rechtsprechung

des Verwaltungsgerichts von einer gegen die Ausschreibung gerichteten

Beschwerde nicht erfasst; ihr Inhalt kann in der Regel noch mit der Beschwerde

gegen den Zuschlag beanstandet werden (VGr, 22. September 2010,

VB.2010.00170, E. 3.1.2; 10. Dezember 2008, VB.2008.00347, E. 2).

Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben kann sich aber die Obliegenheit ergeben,

Mängel der Ausschreibungsunterlagen ausserhalb eines formellen

Beschwerdeverfahrens zu beanstanden (BGE 130 I 241 E. 4.3; VGr, 22. September

2010, VB.2010.00170, E. 3.1.2; 23. Mai 2007, VB.2006.00425, E. 5.2;

Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die

Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 1 ff.,

10). Dies ist etwa der Fall, wenn gerügt wird, wegen mangelhafter Ausschreibungsunterlagen

habe von vornherein kein regelkonformes Vergabeverfahren durchgeführt werden

können (VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170, E. 3.1.2). Eine

solche Obliegenheit anzunehmen, rechtfertigt sich nach der Praxis nur bei offensichtlichen

Mängeln. Ein Anbieter kann nur dann vom Rechtsweg ausgeschlossen werden, wenn

er den Mangel tatsächlich festgestellt hat oder bei gehöriger Vorsicht hätte

feststellen können (BGE 130 I 241 E. 4.3). Angesichts des Zeitdrucks und

der beschränkten Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie aufgrund der möglichen

Furcht vor der Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren sind keine strengen

Anforderungen an die Anbietenden zu stellen (BGE 130 I 241 E. 4.3; VGr, 22. September

2010, VB.2010.00170, E. 3.1.2).

Trotz des Hinweises in den Ausschreibungsunterlagen, dass

der durchschnittliche Jahresverbrauch aller Artikel nicht vorliege, war bei

deren Lektüre keineswegs offensichtlich, dass die massgeblichen Preise so

ermittelt würden, wie es die Beschwerdeführerin schliesslich tat. Von einem

besonders klaren und offensichtlichen Mangel im Sinn der erwähnten

Rechtsprechung kann daher keine Rede sein. Es kann der Beschwerdeführerin

deshalb nicht vorgeworfen werden, dass sie sich erst mit ihrer Beschwerde gegen

den Zuschlag darauf beruft.

5.

5.1

Bei der Bewertung der Angebotspreise steht der

Vergabebehörde – ebenso wie bei den andern Zuschlagskriterien – ein erheblicher

Ermessensspielraum zu. Begrenzt wird dieser einerseits dadurch, dass die

Bewertung der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen muss, damit das im

Voraus bekannt gegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (VGr, 22. September

2010, VB.2010.00170, E. 5.4; 26. August 2009, VB.2009.00047, E. 4.1

mit Hinweisen), andererseits durch das Transparenzgebot. So kann etwa der Verzicht

auf eine vorgängige Bekanntgabe einer Preisspanne die Transparenz und die Nachvollziehbarkeit

des Vergabeentscheids beeinträchtigen, weshalb unter diesen Umständen höhere

Anforderungen an die Begründung desselben gestellt werden (vgl. VGr, 26. August

2009, VB.2009.00047, E. 4.1).

5.2

Wie

erwähnt (E. 3.1), basiert die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten

Angebots gemäss § 33 Abs. 1 SubmV auf einer Analyse des

Preis-Leistungs-Verhältnisses der Angebote. Es sind die einzusetzenden

öffentlichen Mittel in Relation zu setzen mit den zu erwartenden Leistungen.

Daraus folgt, dass möglichst die beim Gemeinwesen tatsächlich anfallenden Kosten

zu ermitteln sind.

Entsprechend hat die Vergabebehörde, wenn sie Offerten

nach Einheitspreisen verlangt, ein Leistungsverzeichnis zu erstellen, welches

die erwarteten Leistungen aufzählt. Das Leistungsverzeichnis dient damit dazu,

den tatsächlich zu erwarteten Leistungen und den entsprechenden Kosten soweit

möglich gerecht zu werden. Entgegen der Behauptung der Beschwerdegegnerin ist

eine Preisliste nach Stückpreisen dazu offensichtlich nicht geeignet, wenn die

einzelnen Preise ohne Berücksichtigung des zu erwartenden Bedarfs einfach

addiert werden. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass zum Teil Einzelstückpreise

und zum Teil Preise für 10, 12, 20, 100, 500 oder 1000 Stück anzugeben waren.

Auch diese Unterscheidung trägt dem unterschiedlichen Bedarf offensichtlich

nicht Rechnung, was die Beschwerdegegnerin zu Recht auch nicht geltend macht.

Die Unterscheidungen sind im Übrigen auch nicht durchwegs nachvollziehbar. So

waren etwa bei transparenten Sichtmappen A4 bei der glatten Version Einzelstückpreise,

bei der matten Version hingegen Preise für 100 Stück anzugeben. Letzterer

Preis lag bei der Beschwerdeführerin deutlich über dem Ersteren. Bei der

Mitbeteiligten war dies genau umgekehrt. Bereits aus diesem Beispiel wird

ersichtlich, dass sich aufgrund der vorliegenden Unterlagen nicht abschätzen

lässt, welches Angebot sich über ein Jahr gesehen als das wirtschaftlich

günstigste erweisen würde.

Dass diese Methode der

Preisbestimmung zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots

untauglich ist, ergibt sich im Übrigen schon daraus, dass Positionen, welche

von einzelnen Anbietern nicht offeriert wurden, mit Fr. 0.- in die

entsprechende Addition einflossen. Dies beeinträchtigt die Vergleichbarkeit der

ermittelten Gesamtpreise und führt zu einer positiveren Bewertung des Preises

des fraglichen Anbieters. Dies ist jedenfalls dann nicht gerechtfertigt, wenn –

wie im vorliegenden Fall – keine Korrektur im Rahmen der Bewertung eines

anderen Zuschlagskriteriums erfolgt.

5.3

Entgegen

der Behauptung der Beschwerdegegnerin lässt sich die vorgenommene Preisermittlung

nicht mit dem in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Hinweis rechtfertigen,

dass der durchschnittliche Jahresverbrauch aller Artikel nicht vorliege. Das

gewählte, aus den erwähnten Gründen ungeeignete Vorgehen musste auch aufgrund

dieses Hinweises nicht erwartet werden. Vielmehr beeinträchtigt dieses die

Transparenz und die Nachvollziehbarkeit des Vergabeentscheids, weshalb

entsprechend höhere Anforderungen an die Begründung desselben zu stellen sind.

Die oben erwähnten Grundsätze (E. 5.1) müssen auch dann Anwendung finden,

wenn – wie im vorliegenden Fall – nicht die Bewertung des Preises an sich

(Umrechnung der angebotenen Preise in Punkte) bemängelt, sondern geltend

gemacht wird, die der Bewertung zugrunde gelegten Preise seien falsch ermittelt

worden. Der vorliegende Vergabeentscheid vermag den Anforderungen nicht zu

genügen. Es ist nicht einzusehen, weshalb die Beschwerdegegnerin nicht auf

Erfahrungswerte oder auf eine anderweitig begründete Prognose hätte abstellen

können. Angesichts des damit verbundenen Aufwands hätte sich die Vergabebehörde

zum Beispiel auf eine – entsprechend begründete – repräsentative Stichprobe von

Artikeln beschränken können.

6.

Der Vergabeentscheid erweist sich damit als rechtswidrig,

weil das Vorgehen der Beschwerdegegnerin nicht geeignet war, das wirtschaftlich

günstigste Angebot zu ermitteln. Die Beschwerdegegnerin hat mithin den

massgeblichen Sachverhalt nicht hinreichend abgeklärt.

Könnte der angefochtene Vergabeentscheid im heutigen

Zeitpunkt noch aufgehoben werden, wäre die Sache zu neuem Entscheid im Sinn der

Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Nachdem die Beschwerdegegnerin

den Vertrag mit der Mitbeteiligten bereits abgeschlossen hat, kann die

Beschwerdeinstanz jedoch nur noch feststellen, dass der angefochtene Entscheid

rechtswidrig ist (Art. 18 Abs. 2 IVöB). Im Hinblick auf diesen

Feststellungsentscheid ist eine Rückweisung an die Vorinstanz

nicht erforderlich; mit der Feststellung wird nicht über die Zulässigkeit der

strittigen Vergabe, sondern entsprechend der gesetzlichen Regelung nur über die

Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheids geurteilt. Der Entscheid ist

daher aufgrund der im Beschwerdeverfahren gegebenen Sach- und Rechtslage zu

fällen (VGr, 7. Juli 1999, VB.99.00026, E. 6c = RB 1999

Nr. 58 = BEZ 1999 Nr. 26 = ZBl 101/2000, S. 277 f.).

7.

In Gutheissung der Beschwerde ist somit festzustellen,

dass der angefochtene Entscheid rechtswidrig ist. Ausgangsgemäss hat die Beschwerdegegnerin

die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 13 Abs. 2

Satz 1 in Verbindung mit § 65 Abs. 2 VRG). Sie ist

überdies zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene Entschädigung

für ihre Umtriebe im Beschwerdeverfahren auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Angemessen erscheint eine

Entschädigung in der Höhe von Fr. 2'000.-.

8.

Der Wert des Auftrags für die dreijährige Vertragsdauer wird

von der Vergabeinstanz gemäss Ausschreibungsunterlagen auf Fr. 840'000.-

geschätzt. Er übersteigt damit den im Staatsvertragsbereich massgeblichen

Schwellenwert (Art. 1 lit. a der Verordnung des EVD vom 11. Juni

2010.

über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen

für das zweite Semester des Jahres 2010 und das Jahr 2011; SR 172.056.12).

Gegen das vorliegende Urteil ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG zulässig, wenn sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f

BGG; BGE 134 II 192 E. 1.2; BGr, 11. März 2009,2C_634/2008, E. 1.1).

Andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass der Vergabeentscheid der

Stadt Wädenswil vom 12. Mai 2011 betreffend Verbrauchsmaterial Schule

rechtswidrig ist.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 150-- Zustellkosten,

Fr. 5'150.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung

von Fr. 2'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses

Entscheids.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an…