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Entscheid

VB.2011.00322

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00322

28. September 2011Deutsch27 min

(URT.2011.13615)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Mit Ausschreibung vom 24. September 2010 eröffnete

die Stadt Zürich, Amt für Hochbauten, eine Submission im selektiven Verfahren

zur Vergabe des Generalplanungsauftrags betreffend die Teilinstandsetzung von

Kongresshaus und Tonhalle Zürich. In der ersten Phase wurden sieben geeignete

Anbietende ausgewählt und zur Angebotseinreichung eingeladen. Die bereinigten

Angebotspreise (netto inkl. MwSt.) lagen zwischen Fr. 6'578'800.- und Fr. 9'118'800.-.

Am 3. Mai 2011 ging der Zuschlag an die ARGE C, für deren Angebot im

Betrag von Fr. 9'118'800.-. Der Entscheid wurde den Teilnehmern individuell

mit Schreiben vom 6. Mai 2011 eröffnet, und am 13. Mai 2011 erfolgte

die öffentliche Publikation.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 23. Mai 2011 liess die A AG, von

welcher das preislich tiefste Angebot stammte, dem Verwaltungsgericht

beantragen, der Vergabeentscheid sei aufzuheben und der Zuschlag an sie zu

erteilen, eventualiter sei die Sache zur Wiederholung des Vergabeverfahrens an

die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Ferner wurde um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung sowie um Zusprechung einer Parteientschädigung ersucht.

Am 14. Juni 2011 erstattete die Beschwerdeführerin

aufforderungsgemäss eine Stellungnahme zur Frage nach der Rechtzeitigkeit ihrer

Beschwerdeerhebung. Gleichentags beantragte die Beschwerdegegnerin, auf die

Beschwerde sei zufolge Verspätung nicht einzutreten, eventuell seien sowohl die

Beschwerde als auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung

abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.

Die Mitbeteiligte ARGE C liess sich nicht vernehmen.

Mit Präsidialverfügung vom 20. Juni 2001 wurde die

Rechtzeitigkeit der Beschwerde im Rahmen einer „prima facie“-Würdigung bejaht

und die einstweilige Gewährung der aufschiebenden Wirkung bestätigt.

Die Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin und der

Mitbeteiligten wurden am 27. Juni bzw. 20. Juli 2011 jeweils

teilweise gutgeheissen.

In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels

hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest. Die Mitbeteiligte reichte

keine Stellungnahme ein.

Mit Präsidialverfügung vom 10. August 2011 wurde der

Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt sowie der Beschwerdeführerin Frist für

eine allfällige weitere Stellungnahme angesetzt. Einem weiteren

Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin wurde am 19. August 2011

stattgegeben.

Die Triplik der Beschwerdeführerin datiert vom 24. August

2011.

und die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin hierzu vom 14. September

2011.

Die Beschwerdeführerin verzichtete am 19. September 2011 auf eine

weitere Stellungnahme.

Die Parteivorbringen werden – soweit erheblich – im Rahmen

der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (VGr, 9. Februar 2011, VB.2010.00389, E. 1 mit Hinweisen). Auf

das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.

Der Vergabeentscheid vom 3. Mai 2011

wurde der Beschwerdeführerin mit Begleitschreiben vom 6. Mai 2011 zugestellt

und ist dort laut Eingangsstempel am 9. Mai 2011 eingegangen. Am 13. Mai

2011.

wurde der Entscheid sodann im Amtsblatt des Kantons Zürich und auf dem

elektronischen Informationssystem simap.ch publiziert. Die Beschwerdeführerin

reichte ihre Beschwerde am 23. Mai 2011 (Datum des Poststempels) ein.

Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die

Beschwerde sei verspätet, weil sie nicht innert zehn Tagen nach der Zustellung

des Entscheids erhoben worden sei, und beantragt, nicht darauf einzutreten.

Beschwerden gegen den

Entscheid einer Vergabebehörde sind schriftlich und begründet innert zehn Tagen

seit der Eröffnung der Verfügung einzureichen (Art. 15 Abs. 2 IVöB).

Die Vergabestelle eröffnet Verfügungen durch Zustellung und soweit erforderlich

überdies durch Veröffentlichung (§ 38 Abs. 1 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Einer Veröffentlichung

bedürfen Zuschlagsentscheide im offenen und selektiven Verfahren sowie

freihändig erteilte Zuschläge im Anwendungsbereich der staatsvertraglichen

Verpflichtungen; die Publikation erfolgt innert 72 Tagen im kantonalen Amtsblatt

sowie auf einer gemeinsamen elektronischen Plattform von Bund und Kantonen (§ 35

SubmV).

Im Streit liegt die

Frage nach dem Beginn der Rechtsmittelfrist bei der Anfechtung von Entscheiden,

die auf verschiedenen Wegen (und zu verschiedenen Zeiten) eröffnet wurden. Nach

der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts (VGr, 12. Januar 2005, VB.2004.00477,

E. 3.5 = RB 2005 Nr. 40 = BEZ 2005 Nr. 23) beginnt die

Beschwerdefrist grundsätzlich mit der Zustellung der Verfügung zu laufen,

sofern die Rechtsmittelbelehrung in diesem Sinn abgefasst ist. Ob ein Adressat

sich gleichwohl auf die nochmalige Eröffnung durch Publikation verlassen darf,

beurteilt sich nach Treu und Glauben und hängt vor allem davon ab, wie die

dortige Rechtsmittelbelehrung lautet. Damit aus einer nachträglichen

Publikation keine Unklarheit entsteht, die aus Gründen des Vertrauensschutzes

zu einem nochmaligen Beginn des Fristenlaufs führen kann, empfiehlt es sich

daher, die Verfügung mit einer angepassten Rechtsmittelbelehrung zu versehen,

wonach die Beschwerdefrist nur für Betroffene, denen der Entscheid nicht zugestellt

wurde, mit der Publikation zu laufen beginnt.

Vorliegend wurde der

individuellen Eröffnung des Vergabeentscheids zwar eine Rechtsmittelbelehrung

angefügt, wonach die Beschwerdeerhebung innert 10 Tagen von der Zustellung an

gerechnet zu erfolgen habe. Vorab findet sich indes im Text des Begleitschreibens

der ausdrückliche Hinweis: „Bitte beachten Sie, dass das Submissionsergebnis am

Freitag, 13. Mai 2011, […] veröffentlicht wird“. In der publizierten

Verfügung heisst es sodann, die Beschwerdefrist beginne mit dem Publikationsdatum

zu laufen. Eine Einschränkung, wonach dies nur für Betroffene gelte, denen der

Entscheid nicht vorgängig zugestellt wurde, fehlt. Unter diesen Umständen

durfte die Beschwerdeführerin den ausdrücklichen Hinweis auf die Publikation in

guten Treuen dahingehend verstehen, diese führe auch für sie zu einem

nochmaligen Beginn des Fristenlaufs. Ihre innert 10 Tagen seit der Publikation

eingereichte Beschwerde erweist sich mithin als rechtzeitig.

3.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999

Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Vorliegend hat die Beschwerdeführerin zwar das tiefste

Angebot eingereicht, belegt damit in der Gesamtbewertung aber lediglich den

vierten Platz. Mit ihrer Beschwerde verfolgt sie indes neben der Anwendung

einer steileren Preiskurve bei der Preisbewertung auch eine stärkere Gewichtung

des Preiskriteriums sowie eine Besserbewertung beim zweiten Zuschlagskriterium,

wodurch ihr Angebot in der Gesamtbewertung auf den ersten Platz gehoben werden

soll. Falls ihre Rügen begründet sind, hat sie eine realistische Chance auf den

Zuschlag, weshalb ihre Legitimation zu bejahen

ist.

Da sämtliche Zulassungsvoraussetzungen erfüllt sind, ist

auf die Beschwerde einzutreten.

4.

Die Beschwerdeführerin

rügt, die Beschwerdegegnerin sei ihrer Begründungspflicht nicht hinreichend

nachgekommen bzw. soweit sie ihre Begründung in der Duplik noch ausgeweitet

habe, sei diese verspätet erfolgt und daher unbeachtlich.

Der Entscheid über den Zuschlag bedarf einer ausreichenden

Begründung (VGr, 28. März 2007, VB.2006.00309, E. 3 mit Hinweisen,

auch zum Folgenden). Aufgrund der Sonderregeln des Vergaberechts ist die

Vergabestelle zwar bei der Eröffnung des Zuschlags zunächst nur zur Mitteilung

einiger vorwiegend formeller Angaben verpflichtet (Art. 13 lit. h

IVöB und § 38 Abs. 2 SubmV). Auf Gesuch eines nicht berücksichtigten

Anbieters hat sie jedoch gemäss § 38 Abs. 3 SubmV verschiedene

Begründungselemente bekannt zu geben, darunter die wesentlichen Gründe für die

Nichtberücksichtigung (lit. d) und die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile

des berücksichtigten Angebots (lit. e). Die Rechtsprechung lässt sodann

zu, dass die Vergabeinstanzen die Begründung des Vergabeentscheids noch im

Rahmen der Beschwerdeantwort ergänzen und damit eine allfällige Verletzung des

rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung

erwachsen konnte, beheben. Eine weitere Ergänzung im Rahmen eines vom Gericht

angeordneten zweiten Schriftenwechsels ist dagegen grundsätzlich nicht

zulässig. Neue Vorbringen sind nach der Beschwerdeantwort nur noch gestattet,

soweit diese durch entsprechend ergänzte Vorbringen der Gegenseite veranlasst

wurden oder sich auf nachträglich entdeckte erhebliche Tatsachen beziehen (vgl. VGr,

19.

Juni 2002, VB.2001.00360, E. 5d).

Vorliegend hat die

Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort vorab auf die Begründung im

gleichzeitig eingereichten „Protokoll Planerwahl / Submissionsergebnis“ vom 3. Mai

2011.

verwiesen. Dieses enthält eine Auflistung der relevanten Unterkriterien

und nennt in der kriterienbezogenen Bewertung auch die jeweils

ausschlaggebenden Merkmale der beurteilten Angebote. Ergänzend wird in der

Beschwerdeantwort überdies angeführt, denkmalpflegerisch nicht vertretbar sei

auch der Einbau der auf Seite 2 der beschwerdeführerischen Offerte rot

markierten Wände, welche asymmetrisch zum Raum jeweils hinter die bestehenden

Säulen gestellt würden. Insgesamt wurde dem Begründungserfordernis im

Verfahren vor Verwaltungsgericht damit hinreichend Genüge getan. Dies belegt

letztlich auch der Detaillierungsgrad der von der Beschwerdeführerin replikando

geübten inhaltlichen Kritik an der Beurteilung, welche ihrerseits dann wiederum

umfangreiche Entgegnungen der Beschwerdegegnerin auslöste. Dass mit der Duplik darüber hinaus noch neu Beurteilungskriterien und

Bewertungsgründe nachgeschobenen worden wären, ist dagegen nicht ersichtlich

und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht substanziiert dargetan. Ihr

Einwand, die Duplik enthalte unzulässige

neue Vorbringen, erweist sich damit als unbegründet.

5.

Ausgeschrieben war vorliegend

eine interdisziplinäre Gesamtplanungsleistung, welche die Fachbereiche

Architektur (BKP 291), Bauingenieurwesen (BKP 292), Elektroingenieurwesen

(BKP 293), Heizungs-/Lüftungs-/Klimatechnik (BKP 294) und

Sanitäringenieurwesen (BKP 295) umfasst. Die mittels Präqualifikation

ausgewählten Anbieter hatten neben ihrer Honorarofferte unter dem Titel „Zugang

zur Aufgabe“ eine Arbeitsprobe einzureichen, welche einen Lösungsvorschlag zur

Umsetzung der gewünschten Anpassungen an den Eingangsbereichen von Kongresshaus

und Tonhalle zum Gegenstand hatte.

Nach § 33 Abs. 1 SubmV erfolgt der Zuschlag

– sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten

Preises (§ 33 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung kommt – auf das

wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist das

Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei neben dem Preis insbesondere die

folgenden Kriterien berücksichtigt werden können: Qualität, Zweckmässigkeit,

Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit,

Kreativität, Kundendienst, Lehrlingsausbildung, Infrastruktur. Die für eine

bestimmte Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien werden von der

Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten des Auftrags festgelegt.

Dabei steht ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu, wie auch beim Urteil

darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich

günstigste sei (VGr, 26. Januar 2011, VB.2010.00351, E. 3 mit

Hinweisen). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine

Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2

IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist

dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16

Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit

§ 20 Abs. 1 lit. a VRG).

Zuschlagskriterien müssen sodann, um die notwendige

Transparenz eines Vergabeverfahrens (Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB)

zu gewährleisten, in den Ausschreibungsunterlagen mit deren Rangordnung oder

Gewichtung bekannt gegeben werden (§ 13 Abs. 1 lit. m SubmV).

Vorliegend wurden in Ziffer

1.3

des „Ausschreibungsbeschriebs, 2. Phase“ folgende Zuschlagskriterien samt

Unterkriterien bekannt gegeben, deren prozentuale Gewichtung den Bewerbern

indes erst im Anschluss an die Vergabe eröffnet wurde und sich folgendermassen

präsentiert:

Zugang zur Aufgabe 80 %

- Architektonische Qualität, Umgang mit

hochwertiger denkmalgeschützter Bausubstanz

- Funktionalität

- Nachhaltigkeit/Wirtschaftlichkeit

Honorarofferte 20 %

- Offertvergleich

6.

Die Beschwerdeführerin wendet sich nicht gegen die Auswahl

der Zuschlagskriterien oder deren vorschriftsgemässe Publikation in den

Ausschreibungsunterlagen. Sie rügt jedoch, die nachträglich eingesetzte

Gewichtung des Preiskriteriums mit 20 % sei zu tief.

Wie das Bundesgericht im Entscheid BGE 129 I 313 E. 9

(= Praxis 2004 Nr. 64) feststellte, liegt eine auf das Preiskriterium

entfallende Quote von 20 % auch für einen komplexen Auftrag an der unteren

Grenze des Zulässigen, wenn der Begriff des wirtschaftlich günstigsten Angebots

nicht seines Gehalts entleert werden soll. Ausschlaggebend für die Zulässigkeit

der umstrittenen Gewichtung von 20 % ist demnach, ob der streitige

Vergabegegenstand als komplex zu qualifizieren ist.

6.1

Die

Beschwerdeführerin bestreitet, dass der streitbetroffenen Aufgabe eine erhöhte

Komplexität attestiert werden könne. Die ausgeschriebene Teilinstandsetzung

umfasse nebst acht „Allgemeinen Massnahmen“ vier Module für das Kongresshaus

und drei Module für die Tonhalle. Die Module seien in der Machbarkeitsstudie

vom 1. April 2010 beschrieben und würden dort gestützt auf eine

Grobkostenschätzung mit insgesamt Fr. 80 Mio. veranschlagt. Gemessen an

den Gesamtkosten handle es sich beim überwiegenden Teil der beschriebenen Aufgaben

um reine Instandstellungsarbeiten ausserhalb denkmalpflegerisch heikler

Bereiche, welche von vornherein keine erhöhte Komplexität aufwiesen. Soweit

denkmalpflegerische Aspekte zu berücksichtigen seien, wie bei der Erneuerung

von Kongresssaal (Fr. 4,3 Mio.), Grossem Tonhallensaal (Fr. 8,5 Mio.)

und Adagio (Fr. 4,6 Mio., Module 9, 13 und 14), bestünden sodann schon

weitgehende Vorgaben der Bauherrschaft, was den Gestaltungsspielraum der

Zuschlagsempfängerin und damit die Komplexität der Aufgabe auch in diesen

Bereichen entsprechend verringere. Dies gelte auch für das unter dem Titel

„Zugang zur Aufgabe“ zum Streitgegenstand erhobene Eingangshallenkonzept (Modul

7), welches nur gerade Fr. 0,8 Mio. am Gesamtbudget ausmache und in

keiner Weise die Kernaufgabe des Gesamtprojekts repräsentiere. Hinzu komme,

dass gemäss Ausschreibungsbeschrieb sogar in diesem Bereich die Ökonomie im

Vordergrund stehe, werde doch eine funktionale und räumliche Aufwertung der

beiden Eingangsbereiche zu Kongresshaus und Tonhalle mit „minimalen Mitteln“

gewünscht. Wesentliches Vergabekriterium müsse daher letztlich der Preis sein,

wobei ein Gewicht von unter 50 % als rechtsverletzend zu qualifizieren sei.

6.2

Dem hält

die Beschwerdegegnerin entgegen, bei der ausgeschriebenen Planerleistung handle

es sich in mehrfacher Hinsicht nicht um eine blosse Standardaufgabe. Das Bearbeitungsobjekt

umfasse mit Tonhalle und Kongresshaus zwei Baudenkmäler mit baugeschichtlich

vielfältigem und komplexem Hintergrund. Das Erfinden und Einarbeiten materiell

geringfügiger, aber künstlerisch und funktional zielführender Projektideen sei

aus denkmalpflegerischer Sicht anspruchsvoll und dementsprechend auch in

planerischer Hinsicht mit ungewöhnlich hohen Anforderungen verbunden. Hinzu

kämen noch die architektonischen und nutzungsspezifischen Besonderheiten,

aufgrund derer auch hinsichtlich der dringend nötigen bauphysikalischen

Überholung des Gebäudes mit besonderen Problemstellungen zu rechnen sei. So

weise z. B. das Dach

der Tonhalle eine nicht isolierte, teils offen belüftete Konstruktion auf. Mit

der in diesem Bereich erforderlichen neuen Wärmedämmung müsse die

Schadensfreiheit der Eisenkonstruktion im sensiblen Übergangsbereich zum

Aussenklima gewährleistet werden. Einerseits gelte es, die knappen statischen Reserven

der Konstruktion und die bauphysikalischen Erfordernisse zu berücksichtigen,

und andererseits dürften die akustischen Qualitäten dieses als Nachhallraum der

Tonhalle notwendigen Dachraums nicht negativ beeinflusst werden. All dies

erfordere eine über jedes normale Mass hinausgehende Koordination

unterschiedlichster Spezialisten.

6.3

Der

Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie die Komplexität des

Vergabegegenstands in ein irgendwie geartetes Verhältnis zu den Gesamtbaukosten

zu setzen versucht. Eine komplexe Planerleistung wird nicht weniger komplex,

nur weil damit allenfalls noch kostenintensivere „Standardarbeiten“ einhergehen.

Ebenso wenig überzeugt der Einwand, durch die denkmalpflegerischen Aspekte

würde der planerische Gestaltungsspielraum auch in den „denkmalpflegerisch

heiklen Bereichen“ von vornherein derart eingeschränkt, dass auch insofern

keine komplexe Aufgabe vorliege. Dem lässt sich entgegenhalten, dass eine

Vielzahl von Vorgaben eine Aufgabe nicht zwingend anspruchsloser macht. Hinzu

kommt vorliegend, dass die streitbetroffenen Baudenkmäler zwar inventarisiert

sind, aber keine formellen Unterschutzstellungsbeschlüsse vorliegen, weshalb

auch die denkmalpflegerischen Vorgaben keineswegs so eindeutig sind, wie dies

die Beschwerdeführerin darstellt. Die konträren Projektansätze der Anbietenden

zur Frage nach Erhalt oder Aufhebung der lateralen Raumgrenzen im

Eingangsbereich der Tonhalle machen dies mehr als deutlich (vgl. nachfolgend

E. 9.4).

Wie die Beschwerdegegnerin sodann zutreffend hervorhebt, ist

das Bauobjekt abgesehen von seiner denkmalpflegerischen und kulturellen

Bedeutung auch in bautechnischer und nutzungsspezifischer Hinsicht kein

Standardobjekt. Es leuchtet ohne Weiteres ein, dass für die umfassende

Erneuerung eines solchen Objekts eine ungewöhnliche Breite an Spezialwissen zum

Einsatz kommt, was wiederum die Koordinationsleistung des Generalplaners

erschwert. Dementsprechend ist vorliegend mit der Beschwerdegegnerin von einem

komplexen Vergabegegenstand auszugehen. Entgegen dem beschwerdeführerischen

Dafürhalten ist nicht ersichtlich, dass bzw. inwiefern die im Ausschreibungsbeschrieb

für die Honorarberechnung vorgegebenen Faktoren und die weiteren Ausführungen

dazu anlässlich der Frage-/Antwort-Runde vom 17. März 2011 diesem Schluss

entgegenstehen sollten. Dort heisst es zwar, der für die Architekturleistungen

vorgegebene Anspassungsfaktor r = 0.75 rühre daher, „dass es sich bei der

Bauaufgabe grossmehrheitlich um Instandhaltungsmassnahmen mit entsprechend

geringer Eingriffstiefe handelt.“ Im gleichen Zug wird aber auch klargestellt,

dass „Erschwernisse für Umbau und Denkmalpflege sowie der Schwierigkeitsgrad

[…] mit separaten Korrekturfaktoren berücksichtigt [werden]. Das Produkt der

einzelnen Faktoren [ergebe] einen der Aufgabe angemessenen Honorarfaktor“.

Zu kurz greift schliesslich auch das Argument der

Beschwerdeführerin, wonach gemäss Ausschreibungsbeschrieb die Ökonomie im

Vordergrund zu stehen habe, werde doch eine funktionale und räumliche

Aufwertung der beiden Eingangsbereiche zu Kongresshaus und Tonhalle mit

„minimalen Mitteln“ gewünscht. Abgesehen davon, dass mit dieser Vorgabe die

Ökonomie nicht über die Aspekte der funktionalen und räumlichen Aufwertung

gestellt wurde, geht es dabei offenkundig in erster Linie um die in

ökonomischer Hinsicht weit stärker ins Gewicht fallenden Baukosten und nicht um

das hier zur Diskussion stehende Planerhonorar. Die vorliegend im Streit

liegenden Unterschiede beim Planerhonorar lassen sich sodann noch weiter

relativieren, wenn man bedenkt, dass sie durch die Vorzüge eines Projekts

gegebenenfalls mehr als wettgemacht werden können. Im Ergebnis spricht der

Einwand der Beschwerdeführerin daher eher für als gegen eine tiefere Gewichtung

des Preiskriteriums.

Zusammenfassend erscheint

es demnach als durchaus sachgerecht, den Schwerpunkt der Bewertung auf die

qualitativen Aspekte zu legen und den Stellenwert des Auftragspreises mit einem

Gewicht von 20 % auf das Minimum zu beschränken.

7.

7.1

Hinsichtlich

der Preisbewertung wendet die Beschwerdeführerin ferner ein, die vorgegebene

Gewichtung sei unterlaufen worden, indem die von der Bewertungsskala erfasste

Preisspanne unrealistisch bzw. unverhältnismässig weit angesetzt worden sei.

Sie beruft sich dabei auf die in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts

entwickelten Anforderungen an die Bewertung der Angebotspreise. Nach diesen

steht der Vergabestelle auch bei dieser Bewertung ein erheblicher

Ermessensspielraum zu. Die Bewertung muss jedoch der Gewichtung des Kriteriums

Rechnung tragen, damit das vorgegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt

(VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170, E. 5.4; 26. August

2009, VB.2009.00047, E. 4.1 mit Hinweisen). Das bedeutet insbesondere,

dass beim Preiskriterium nur die tatsächlich infrage kommende Bandbreite

möglicher Werte zu berücksichtigen ist (VGr, 22. September 2010,

VB.2010.00170, E. 5.4 mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen auch Beat

Denzler, Bewertung der Angebotspreise, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004,

S. 20 ff.).

Welche Bandbreite bei den

Angebotspreisen realistischerweise erwartet werden kann, ist von der infrage

stehenden Beschaffung abhängig. So ist bei einfachen Bauarbeiten in der Regel

mit einer geringeren Preisspanne zu rechnen als bei technisch anspruchsvollen

Konstruktionen bzw. Dienstleistungen. Wird die Bandbreite erst nach dem

Vorliegen der Angebote festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten,

ernsthaften Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt werden (VGr, 8. September

2010, VB.2009.00393, E. 7.2; 21. September 2005, VB.2005.00227,

E. 3.2).

7.2

Die

Beschwerdeführerin macht geltend, nachdem das Verwaltungsgericht in einem

Entscheid vom 5. Mai 2006 (VB.2005.00582) eine

Preisspanne von 100 % als unrealistisch bezeichnet habe, müsse dies

erst recht für die vorliegend von der Beschwerdegegnerin angelegte Preisspanne

von rund 180 % gelten.

Dieser Einwand beruht auf einem Missverständnis. Die

Beschwerdegegnerin hat eine Notenskala von 1 bis 6 angewendet, wobei sie von

einer Preisspanne von knapp 80 % und nicht von 180 % ausging. In Zahlen

ausgedrückt erhielt das Angebot der Beschwerdeführerin die Bestnote 6, und die

schlechteste Note 1 entfiel auf ein um rund Fr. 5'080'000.- bzw. 77 %

höheres, imaginäres Angebot. Entsprechend irrelevant sind folglich die Ausführungen

der Parteien zur Frage nach der Begründetheit einer über 100 % liegenden

Preisspanne. Die effektive Preisspanne zwischen dem tiefsten und der höchsten

Honorarofferte liegt sodann bei 38,6 %.

Dass die Beschwerdegegnerin einen über der tatsächlichen

Spanne von rund 40 % liegenden Wert gewählt hat, ist grundsätzlich nicht

zu beanstanden, denn wie bei den andern Kriterien ist

auch beim Preis das untere Ende der Notenskala bei einem wirklich "schlechten"

Wert anzusetzen (VGr, 5. Mai 2006, VB.2005.00582, E. 5.3; 21. April

2004, VB.2003.00469, E. 2.5 = BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004,

S. 384). Für die Wahl einer flacheren Preiskurve spricht aber auch, dass

vorliegend von einem komplexen Vergabegegenstand auszugehen ist (vgl. E. 6.3)

und zudem die Möglichkeit besteht, dass die Differenzen beim Planerhonorar

durch finanzielle Vorzüge des Ausführungsprojekts wiederum kompensiert werden.

Angesichts dessen erweist sich die von der Beschwerdegegnerin angelegte

Preisspanne von knapp 80 % als vertretbar bzw. bleibt sie damit jedenfalls

im Rahmen des ihr zustehenden Ermessensspielraums.

8.

Wie sich aus der Vergleichstabelle „Protokoll Planerwahl /

Submissionsergebnis“ ergibt, liegt die Beschwerdeführerin (Note 3,5) beim

vorrangigen Kriterium „Zugang zur Aufgabe“ um zwei Noten hinter der Mitbeteiligten

(Note 5,5) und eineinhalb Noten hinter der zweitplatzierten Anbieterin (Note

5). Ohne die von der Beschwerdeführerin verfochtenen Korrekturen bei der

Preisbewertung und -gewichtung müsste sie beim verbleibenden Zuschlagskriterium

„Zugang zur Aufgabe“ eine um über 110 Punkte bessere Bewertung erzielen, um auf

den 1. Platz vorzurücken. Da bei diesem Kriterium eine Abstufung in halben

Noten gewählt wurde, was von der Beschwerdeführerin nicht beanstandet wird,

bedeutet das eine notwendige Aufwertung um 1,5 Noten auf die Note 5.

Anzumerken ist, dass dies

auch der Fall wäre, wenn dem Antrag der Beschwerdeführerin hinsichtlich der

Anwendung einer steileren Preiskurve entsprochen und auf die effektive

Preisspanne von 38,6 % abgestellt würde. Wie sich aus der nachstehenden

Tabelle ergibt, würde dann zwar die Aufbesserung um eine Note (bzw. 80 Punkte)

ausreichen, um die Mitbeteiligte zu überholen. Um die dank der steileren

Preiskurve auf den 1. Platz vorrückende bisherige Zweitplatzierte zu überholen,

müsste die Beschwerdeführerin indes auch in diesem Fall beim Zuschlagskriterium

„Zugang zur Aufgabe“ mehr als 80 Punkte zulegen und dementsprechend die Note 5

erreichen.

Honorar

in CHF

Note

ZK 2

Wert

20.

%

Note

ZK 1

Wert

80.

%

Gesamt-punktzahl

Beschwerdeführerin

6'578’800

6,0

120.

3,5

280.

400.

Zweitplatzierte

7'385’500

4,4

88.

5,0

400.

488.

Drittplatzierte

6'876’100

5,4

108.

4,0

320.

428.

Mitbeteiligte

9'118’800

1,0

20.

5,5

440.

460.

9.

9.1

Unter dem

Titel „Zugang zur Aufgabe“ hatten die Anbietenden einen Vorschlag zur Umgestaltung

der Eingangsbereiche von Kongresshaus und Tonhalle einzureichen. Wie die

Beschwerdegegnerin ausführt, ging es ihr darum, anhand einer signifikanten

Teilaufgabe eine Arbeitsprobe für die geforderte planerische Syntheseleistung

zu erhalten, anhand welcher die gestalterische und entwerferische Kompetenz der

Anbieter, aber auch ihr Verständnis für die Nutzeransprüche, für den

denkmalgeschützten Bestand und die Angemessenheit der eingesetzten Mittel beurteilt

werden konnten.

Dieser Ansatz erscheint durchaus sachgerecht und überzeugend,

trifft er doch den Kernbereich der streitigen Vergabe. Es vermag denn auch

nicht zu überzeugen, wenn die Beschwerdeführerin moniert, das zur Arbeitsprobe

erhobene Eingangshallenkonzept (Modul 7) mache nur gerade Fr. 0,8

Mio. des Gesamtbudgets aus und repräsentiere in keiner Weise die Kernaufgabe

des Gesamtprojekts. Sie verkennt dabei, dass rein monetäre Überlegungen, wie

schon bei der Frage der Komplexität eines Auftrags, so auch bei derjenigen nach

dessen Kern- oder Schlüsselbereich, nicht im Vordergrund stehen.

9.2

Die

Bewertung beim Zuschlagskriterium „Zugang zur Aufgabe“ erfolgte anhand der

Unterkriterien „Architektonische Qualität/Umgang mit hochwertiger

denkmalgeschützter Bausubstanz“, „Funktionalität“ und „Nachhaltigkeit/Wirtschaftlichkeit“,

wobei das Kriterium "Funktionalität" neben der Bewertung durch das

Beurteilungsgremium zusätzlich einer Beurteilung der Gebäudetechnik und der

Statik, das Kriterium „Nachhaltigkeit/Wirtschaftlichkeit“ einer solchen der

Gebäudetechnik unterzogen wurde. Die Bewertung bestand in einer Gesamtnote,

eine Aufschlüsselung nach Unterkriterien erfolgte nicht. Dieser Umstand wird

von der Beschwerdeführerin indes nicht beanstandet. Sie rügt aber, beim

Unterkriterium „Wirtschaftlichkeit/Nachhaltigkeit“ sei offenbar nur darauf abgestellt

worden, ob dieser Aspekt überhaupt thematisiert worden sei; eine eigentliche Bewertung

habe nicht stattgefunden. Die Beschwerdegegnerin bestätigt, dass man sich bei

dieser Bewertung bewusst knapp gehalten habe, weil die eingereichten Arbeiten

kaum verwertbare Aussagen enthalten hätten.

Gemäss den Vorgaben im

Ausschreibungsbeschrieb hatten die Anbieter lediglich Lösungsvorschläge im Sinn

von Projektskizzen einzureichen – ausgearbeitete Projektvorschläge waren

ausdrücklich nicht verlangt. Es erstaunt daher nicht, dass auf der Grundlage

der eingegangenen Vorschläge kaum verbindliche Aussagen zur Nachhaltigkeit gemacht

werden konnten. Entsprechendes gilt auch hinsichtlich des von der Beschwerdeführerin

ebenfalls aufgegriffenen Aspekts des Brandschutzes, bei welchem die Beschwerdegegnerin

ihre Prüfung in vertretbarer Weise darauf beschränkte, ob brandschutztechnische

Trennungen zwischen Kongresshaus und Tonhalle gewährleistet sowie eine

entsprechende Abtrennung des neuen Shopbereichs ersichtlich sei. Bezüglich der

von der Beschwerdeführerin im Weiteren aufgegriffenen Beurteilung der Baustatik

weist die Beschwerdegegnerin darauf hin, dass man sich hier zum Teil auf

Annahmen stütze, welche erst noch durch Vermessungen und Sondierungen am

Gebäude zu verifizieren seien. Man gehe aber davon aus, dass der Grossteil der

aus statischen Gründen notwendig werdenden Massnahmen andere Gebäudebereiche

betreffen werde, nicht den zur Beurteilung stehenden Eingangsbereich. Dieser

Aussage wird seitens der Beschwerdeführerin nicht substanziiert entgegengetreten.

Sie beschränkt sich auf die Anmerkung, man müsse sich fragen, wieso die Statik

im Planerwahlprotokoll eine eigene Spalte habe, wenn es sich dabei um einen

irrelevanten Nebenschauplatz handle. Wie viel Sinn die fragliche Bewertung auf

der Basis „mit grosser Wahrscheinlichkeit“ und „voraussichtlich notwendig“

tatsächlich macht, mag dahingestellt bleiben. Ausschlaggebend ist, dass die

Beschwerdegegnerin den fraglichen Unterkriterien erklärtermassen höchstens eine

untergeordnete Bedeutung beigemessen hat. Dass sie sich mit dieser Gewichtung

im Rahmen des Vertretbaren bewegt, blieb unbestritten. Es ist denn auch weder

dargetan noch ersichtlich, dass bezüglich der jeweiligen Bewertungen überhaupt

ein relevantes Auf- oder Abwertungspotenzial besteht; der Frage nach ihrer Rechtmässigkeit

ist unter diesen Umständen nicht weiter nachzugehen.

9.3

Zum

Unterkriterium „Funktionalität“ macht die Beschwerdeführerin geltend, das Beurteilungsgremium

bemängle bei ihrem Vorschlag in erster Linie die beiden langgezogenen Tresen,

was aber weniger ein funktionales als ein optisches Kriterium darstelle. Auch

sei zum Projekt der Mitbeteiligten zu sagen, dass der Bereich hinter dem Shop

derart eng ausfalle, dass er funktional gegenüber dem heutigen Zustand eher ab-

als aufgewertet werde.

Dem hält die

Beschwerdegegnerin entgegen, bei der Mitbeteiligten würden durch die Vernetzung

der internen Arbeitsplätze mit der möglichen Bedienung von Kasse bzw. Musikalien-Shop

sowohl die Arbeitsplätze funktional als auch der Raum in seinem Öffentlichkeitsgrad

aufgewertet. Auch kläre die Anordnung der Arbeitsplätze an der Fensterfassade

das Verhältnis von Verkehrsfläche zu ruhiger Arbeitszone. Die Büroarbeitsplätze

seien richtigerweise quer zu den Fenstern angeordnet. Im Brüstungsbereich sowie

zwischen den Arbeitstischen seien genügend Regalflächen vorgesehen.

Demgegenüber bringe die Anordnung der Arbeitsplätze bei der Beschwerdeführerin

in der Mitte der Raumschicht nur Nachteile. Das Verhältnis von Verkehrsfläche

zu Arbeitsfläche sei verwässert, was ein ungestörtes Arbeiten verunmögliche.

Zwei brusthohe Regale böten zu wenig Staufläche und das Platzieren weiterer Möbel

sei angesichts der engen Platzverhältnisse nicht möglich. Unglücklich sei im

Übrigen auch die Anordnung der Arbeitsplätze längs zu den Fenstern, weil

Reflexionen auf den Bildschirmen zu erwarten seien.

Diesen differenzierten und

nachvollziehbaren Ausführungen tritt die Beschwerdeführerin in der Triplik

nicht mehr substanziiert entgegen. Ihrer ursprünglichen Kritik lässt sich sodann

entgegenhalten, dass die Fragen nach der räumlichen oder funktionellen Qualität

einer Massnahme, wie auch die rein gestalterischen Wertungen, klassische Ermessensentscheide

darstellen. Vorliegend ist aber weder dargetan noch ersichtlich, dass die

entsprechende Ermessensausübung rechtsverletzend erfolgt wäre.

9.4

Auch der

Bereich „Architektur/Denkmalpflege“ beruht zu einem erheblichen Teil auf

gestalterischen Wertungen. Soweit der Beschwerdegegnerin bei der entsprechenden

Bewertung denn überhaupt eine rechtsverletzende Ermessensausübung vorgeworfen

werden könnte, käme dafür nur der Teilaspekt „Denkmalpflege“ infrage.

Diesbezüglich rügt die Beschwerdeführerin, es werde ihr fehlende Sensibilität gegenüber

dem geschützten Bestand vorgeworfen, weil sie die Aufhebung der lateralen

Raumgrenzen (Ausfachung/Stützen) im Eingangsbereich der Tonhalle und damit eine

Rückführung in den Originalzustand von 1895 vorschlage. Für die

Beschwerdegegnerin sei der Erhalt dieser lateralen Raumgrenzen offenbar

zentral. Dass sie den 1939 von den Architekten „Haefeli Moser Steiger“ vorgenommenen

Umgestaltungen damit eine höhere denkmalpflegerische Bedeutung beimesse, sei

aber mangels eines formellen Unterschutzstellungsbeschlusses weder unumstösslich

noch für die Anbietenden vorhersehbar gewesen.

Neben der Beschwerdeführerin haben noch vier weitere

Mitbewerberinnen die Aufhebung der lateralen Raumgrenzen im Eingangsbereich der

Tonhalle vorgeschlagen. Bei diesen fünf Bewerberinnen lagen die Benotungen im Bereich

zwischen 3 und 4. Die beiden verbleibenden Anbieterinnen erzielten demgegenüber

die Noten 5 und 5,5. Das Ausmass einer möglichen Besserbenotung liegt damit

durchaus in dem für die Beschwerdeführerin entscheidenden Bereich von 1,5

Noten. Mithin bleibt die Frage, ob die Beschwerdegegnerin die von der

Beschwerdeführerin vorgeschlagene Rückführung der Tonhalle in den Zustand von

1895.

aus denkmalpflegerischer Sicht ausschliessen durfte und ob dies gegebenenfalls

deutlicher hätte kommuniziert werden müssen.

9.4.1

Die Beschwerdegegnerin stützt sich bei ihrer Wertung auf die Meinung des im

Planerwahlgremium Einsitz nehmenden Mitglieds der kantonalen Denkmalpflege und

auf die im Rahmen der Machbarkeitsstudie vom 1. April 2010 bei der Kantonalen

Denkmalpflege getroffenen Abklärungen zu den denkmalpflegerischen Rahmenbedingungen

einer Erneuerung. Letztere wurden mit unverändertem Wortlaut in den

Ausschreibungsbeschrieb übernommen. Konkrete Aussagen zur Schutzwürdigkeit

einzelner Bauteile werden darin keine gemacht, weder positiv noch negativ.

Immerhin wird damit zumindest implizit die Qualität des bestehenden Gebäudes

zum Ausdruck gebracht. Zur Umgestaltung der Architekten „Haefeli Moser Steiger“

aus den Jahren 1937–39 heisst es sodann: „Alt- und Neubau [seien] formal zu

einer qualitätsvollen neuen Einheit zusammenkomponiert worden“. Daraus muss

zwar nicht zwingend geschlossen werden, der Erhalt der mit der Umgestaltung

verbundenen Massnahmen am Baudenkmal Tonhalle sei in jedem Fall einem Rückbau

in den Originalzustand von 1895 vorzuziehen. Dasselbe gilt aber auch für den gegenteiligen

Schluss. Für die von der Beschwerdegegnerin getroffene Wertung bedeutet dies,

dass es sich wiederum um einen Ermessensentscheid handelt, mit dem sie sich

vorliegend im Rahmen des Vertretbaren bewegt.

9.4.2

Im Weiteren kann auch nicht gesagt werden, bei den Anbietern sei insofern

eine andere Erwartung geweckt worden. Die offene Umschreibung der

denkmalpflegerischen Rahmenbedingungen war ihnen aus dem Ausschreibungsbeschrieb

genauso bekannt wie der Umstand, dass kein formeller

Unterschutzstellungsbeschluss mit detaillierten Schutzvorgaben existiert.

Sodann wurde im Rahmen der Fragerunde vom 17. März 2011 die Frage

gestellt: „Können die Seitenwände im Tonhallenfoyer innerhalb der Rundbögen

(Holzelemente inkl. Spiegelelement) rückgebaut werden, oder gibt es

Restriktionen bezüglich Denkmalschutzes?“. Die Antwort lautete: „Die

Teilnehmenden der 2. Phase sind im Rahmen der Aufgabenstellung ‚Zugang zur

Aufgabe’ grundsätzlich frei in der Wahl ihrer Mittel und der Bestimmung der

Eingriffstiefe“. Damit blieben die Vorgaben betont offen und die Bewertung der

Lösungsvorschläge in erkennbarer Weise ins Ermessen der Vergabebehörde

gestellt. Ob die zuständige Denkmalpflegebehörde oder auch allfällige Rekursberechtigte

Heimatschutzverbände dereinst ein anderes „denkmalpflegerische Sensorium“ haben

könnten, ist für das vorliegende Verfahren unerheblich. Hier geht es nicht um

die definitive Unterschutzstellung der Baudenkmäler, sondern um die ins breite

Ermessen der Vergabebehörde gestellte Umschreibung der Ausschreibungsvorgaben (vgl. RB 1999

Nr. 69 = BEZ 1999 Nr. 15 E. 4b).

9.4.3

Die Offenheit der Ausschreibungsvorgaben ist unter den vorliegenden

Umständen nicht zu beanstanden. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass für

die Vergabebehörde schon vor der Auswertung der Offerten feststand, dass die

lateralen Raumgrenzen aus denkmalpflegerischen Gründen nicht aufgehoben werden

sollten.

Zusammenfassend erweist

sich die Beschwerde somit auch in diesem Punkt als unbegründet. Sie ist daher

insgesamt abzuweisen.

10.

Bei diesem Ausgang des

Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2

Satz 1 in Verbindung mit § 65 Abs. 2 VRG) und steht ihr eine

Parteientschädigung von vornherein nicht zu. Dagegen ist sie zu einer solchen an die Beschwerdegegnerin zu

verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen

ist, dass diese mit der Beschwerdeantwort weitgehend die ihr ohnehin obliegende

Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat. Angemessen sind Fr. 1'500.-.

11.

Da der Wert des strittigen

Auftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert erreicht (Art. 1

lit. b der Verordnung des EVD vom 11. Juni 2010 über die Anpassung

der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das zweite Semester

des Jahres 2010 und das Jahr 2011; SR 172.056.12), ist gegen diesen Entscheid

die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich

eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f

BGG; BGE 134 II 192 E. 1.2; BGr, 11. März 2009,2C_634/2008, E. 1.1).

Andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 9'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 270.-- Zustellkosten,

Fr. 9'270.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung

von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses

Entscheids.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …