Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00330

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2011.00330

Urteil

der 1. Kammer

vom 25. Oktober 2011

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter

Robert Wolf, Gerichtsschreiber

Markus Lanter.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Staat Zürich, vertreten durch Baudirektion Kanton Zürich,

Hochbauamt, Gebäudetechnik,

Beschwerdegegner,

und

C AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Ausschreibung vom 29. Oktober 2010 eröffnete der

Kanton Zürich, Baudirektion, Hochbauamt, ein Vergabeverfahren für das Projekt

"Brauchwasseraufbereitung/Medien-erschliessung des Tierspitals der

Universität Zürich" (BKP 243 Heizungs-, Dampf-, Kondensat- und

WRG-Leitungen sowie BKP 246 Kälteversorgung). Innert Frist gingen fünf

Grundangebote mit Offertsummen zwischen Fr. 2'107'486.10 und Fr. 2'954'263.80

(inkl. MwSt.) sowie eine Unternehmervariante mit einer Offertsumme von

Fr. 2'124'418.- (inkl. MwSt.) ein.

Im Lauf der Auswertung der Offerten entschied die

Vergabestelle, die Teilpositionen "Dämmungen" aus den Offerten zu

streichen und diese Arbeiten separat auszuschreiben. Durch diese

"Offertbereinigung" wurde die Unternehmervariante der Mitbeteiligten C AG,

Zürich, zum preislich günstigsten Angebot. Mit Beschluss der Baudirektion vom

10. Mai 2011 wurde der Auftrag der Mitbeteiligten zum Preis von Fr. 1'735'920.70

(inkl. MwSt.) vergeben. Der Entscheid wurde den Anbietenden mit Schreiben

vom gleichen Tag eröffnet und am 13. Mai 2011 publiziert.

Erwägungen

II.

Mit Eingabe vom 25. Mai 2011 erhob die A AG beim

Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Vergabeentscheid und beantragte, diesen

"zu widerrufen" und den Auftrag ihr zu erteilen. Gleichzeitig

ersuchte sie darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Die Baudirektion stellte mit ihrer Beschwerdeantwort vom

20.

Juni 2011 Antrag auf Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um

aufschiebende Wirkung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdeführerin. Die C AG liess sich nicht vernehmen.

Mit Replik vom 8. August 2011 und Duplik vom 30. August

2011.

hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.

Mit Präsidialverfügungen vom 26. Mai 2011 wurde der

Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung erteilt. Dies wurde mit

Präsidialverfügungen vom 27. Juni 2011 und 8. Juli 2011 bestätigt.

Mit Präsidialverfügung vom 5. September 2011 wurde der Beschwerde die aufschiebende

Wirkung erteilt.

Die Parteivorbringen werden, soweit rechtserheblich, in

den nachfolgenden Entscheidgründen wiedergegeben.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (VGr, 9. Februar 2011, VB.2010.00389,

E. 1 mit Hinweisen). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 49 in Verbindung mit 21 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Vorliegend hat die

Beschwerdeführerin das tiefste – "unbereinigte" – Gesamtangebot

eingereicht. Da die Beschwerdeführerin und die Mitbeteiligte bei den übrigen

Zuschlagskriterien "Referenzen" und "Personal" gleich

benotet wurden, ist der Preis für die Platzierung in der Gesamtbewertung

entscheidend. Falls die Beschwerdeführerin mit ihrer Rüge, die vorgenommene Offertbereinigung

sei unzulässig, durchdringt, hat sie eine realistische Chance auf den Zuschlag.

Ihre Legitimation ist daher zu bejahen.

3.

Mit einer Angebotssumme von

Fr. 2'107'486.10 gemäss Offertöffnung rangierte die Beschwerdeführerin an

erster Stelle vor der Unternehmervariante der Mitbeteiligten mit einer

Eingabesumme von Fr. 2'124'418.-. Die Baudirektion strich bei allen

Offerten die Positionen "Dämmungen", was zu "bereinigten"

Angeboten zwischen Fr. 1'735'920.70 und Fr. 2'529'582.20 führte, und

vergab die Arbeiten der preisgünstigsten Mitbeteiligten für die Unternehmervariante.

Gemäss der "revidierten" Angebotsliste lag die Beschwerdeführerin mit

einem Angebot von Fr. 1'805'439.90 an zweiter Stelle.

3.1

Der

Beschwerdegegner führt zu diesem Vorgehen aus, anlässlich der Auswertung der

Offerten sei festgestellt worden, dass die Positionen "Dämmungen" bei

allen Anbietenden über dem vom beauftragten Ingenieurbüro veranschlagten und

berechneten Betrag lagen. Er habe sich daher entschieden, diese Positionen

separat auszuschreiben und aus allen Offerten zu streichen. Dies habe dazu

geführt, dass die Unternehmervariante der Mitbeteiligten zum preislich

günstigsten Angebot geworden sei. Es sei dadurch weder das Verhandlungsverbot

noch der Grundsatz der Unveränderbarkeit der Angebote verletzt noch der Auftrag

ohne Zustimmung der Anbietenden aufgeteilt worden. Die Dämmungsarbeiten

(jeweils Pos. xxx.x.6 im Leistungsverzeichnis) seien eine in sich geschlossene

Leistung. Sie würden von keinem Anbietenden selber ausgeführt, sondern jeweils

an einen Subunternehmer vergeben. Auch das Gleichbehandlungs- oder das

Transparenzverbot sei nicht missachtet worden. Mit dem Verzicht auf die Dämmungsarbeiten

habe er insbesondere dem Gebot der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher

Mittel Rechnung getragen. Die Streichung der Dämmarbeiten stütze sich auf

objektive Gründe, nämlich kostengünstigere Angebote und eine praktikable

Trennung vom übrigen Leistungsumfang, und habe nicht das Ziel, einen

missliebigen Verfahrensausgang abzuwenden. Schliesslich wirke sich die

Projektänderung bzw. der Teilabbruch auch nicht wettbewerbsverzerrend aus. Der

Beschwerdegegner habe eine angekündigte Verringerung des Leistungsumfangs

vorgenommen. In der Ausschreibung sei ausdrücklich festgehalten worden, dass

einzelne Leistungen oder Positionen entfallen könnten.

3.2

Diesen

Ausführungen hält die Beschwerdeführerin entgegen, die nachträgliche Aufteilung

eines Auftrags erfordere das Einverständnis der Anbietenden, sei hier aber der

Beschwerdeführerin erst mit der Zuschlagsverfügung und ohne deren Zustimmung

eröffnet worden, weshalb die Zuschlagsverfügung rechtswidrig und zu berichtigen

sei. In der öffentlichen Ausschreibung vom 29. Oktober 2010 sei

ausdrücklich festgehalten worden, dass eine Aufteilung der Lose nicht

vorgenommen würde. Der Beschwerdegegner führe aus, dass in der Ausschreibung

ausdrücklich vorbehalten worden sei, dass einzelne Leistungen oder Positionen

entfallen könnten; eine solche Bestimmung wäre aber in den Ausschreibungsunterlagen

von vornherein unzulässig gewesen. Im Passus, auf welchen der Beschwerdegegner

verweise, sei lediglich von Materialqualität die Rede. Diese Klausel müsse so

verstanden werden, dass einzelne geplante Teile des Werks nicht zu erstellen

seien, wenn während des Bauablaufs ersichtlich werde, dass ihre Erstellung

nicht mehr notwendig sei. Kälte- und Wärmeanlagen müssten aber isoliert werden.

Eine Dämmung sei nicht nur notwendig, sondern Pflicht. Bei Pauschalangeboten

bestünden die Offerten aus Mischkalkulationen. Werde eine ganze Arbeitsgattung

von der Vergabebehörde ohne Grund gestrichen, so habe dies einen Einfluss auf

die ganze Offerte und führe dazu, dass die ganze Mischkalkulation nicht mehr

stimme. In der öffentlichen Ausschreibung vom 29. Oktober 2010 sei zudem

festgehalten worden, dass keine Aufteilung in Lose stattfinde und keine

Varianten oder Teilangebote zugelassen würden.

Auch ein nachträglicher

Abbruch des Vergabeverfahrens sei vorliegend nicht rechtens. Ein solcher

bedürfe eines wichtigen Grunds, der nicht vorliege. Wenn das vom Beschwerdegegner

beauftragte Ingenieurbüro die Dämmungsarbeiten angeblich tiefer veranschlagt

habe, müsse offensichtlich ein Berechnungsfehler vorliegen, denn die Beschwerdeführerin

habe hierfür Konkurrenzofferten eingeholt. Der Schutz des Vertrauens der

Beschwerdeführerin, welche gestützt auf die Ausschreibung einen erheblichen

Aufwand für die Ausarbeitung der Offerte getätigt habe und allenfalls sogar auf

andere Aufträge verzichtet habe, überwiege vorliegend. Indem die Behörde

Teilangebote und Varianten in der Ausschreibung ausdrücklich ausgeschlossen und

nachträglich der Variante der Mitbeteiligten trotzdem den Zuschlag erteilt habe,

habe sie den Grundsatz der Transparenz und der Gleichbehandlung verletzt.

4.

4.1

Der

Verzicht des Beschwerdegegners auf die ausgeschriebenen Positionen "Dämmungen"

stellt einen Teilabbruch des Verfahrens dar und nicht – wie die

Beschwerdeführerin geltend macht – eine Aufteilung des Auftrags in

verschiedene Lose. Während bei Letzterer die ausgeschriebenen Arbeiten insgesamt

gleich bleiben, indessen aufgeteilt und separat an mehrere Anbieter vergeben

werden, wird beim Teilabbruch auf bestimmte Leistungen des ausgeschriebenen

Leistungspakets verzichtet, entweder definitiv, wenn überhaupt kein Bedarf mehr

für die betreffende Leistung besteht, oder aber provisorisch, wenn dem Teilabbruch

ein neues Vergabeverfahren für jene Leistungen folgt, auf welche verzichtet wurde

(vgl. hierzu Martin Beyeler, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, AJP

7/2005, S. 784 ff., insbesondere S. 786; Stefan Scherler,

Abbruch und Wiederholung von Vergabeverfahren, in: Jean-Baptiste

Zufferey/Hubert Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008, Zürich 2008,

S. 285 ff.).

4.2

Das

Vergaberecht geht vom Grundsatz der Stabilität der Ausschreibung aus (vgl. dazu

Stefan Suter, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, Basel 2010, N. 241 ff.

mit Hinweisen). Demnach ist eine Änderung des Leistungsgegenstands nach der

Offertöffnung grundsätzlich sowohl für die Vergabebehörde als auch für die

Anbietenden nicht zulässig. Das Beschaffungsverfahren kann jedoch zu neuen

Erkenntnissen führen, die berücksichtigt werden können müssen. So kann es etwa

die Notwendigkeit zu Tage fördern, dass nicht alle ausgeschriebenen Leistungen

erforderlich sind. Entsprechend dem Zweck des Vergabeverfahrens, das

wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln (§ 33 Abs. 1 SubmV;

vgl. dazu etwa BGE 129 I 313 E. 9; VGr, 8. September

2010, VB.2009.00393, E. 4.2,), muss es daher zulässig sein, von

diesem Grundsatz abzuweichen. Die Voraussetzungen dafür sind jedoch,

insbesondere wegen des bestehenden Missbrauchspotenzials, nicht leichthin zu

bejahen.

4.3

Entsprechend

diesem Grundsatz dürfen die kantonalen Ausführungsbestimmungen den Abbruch oder

die Wiederholung eines Vergabeverfahrens nur aus wichtigen Gründen zulassen

(Art. 13 lit. i IVöB). Dementsprechend sieht § 37 Abs. 1

der (kantonalen) Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) die

Möglichkeit eines Verfahrensabbruchs aus wichtigen Gründen vor und nennt

"namentlich", mithin beispielhaft (VGr, 31. Januar 2002,

VB.2000.00403, E. 2a = BEZ 2002 Nr. 10; 23. Januar 2003, VB.2002.00258,

E. 3a = RB 2003 Nr. 57 [Leitsatz] = BEZ 2003 Nr. 15), vier

Fälle, bei welchen dieses Vorgehen gerechtfertigt ist. Ein rechtsgenügender

sachlicher Grund liegt insbesondere dann vor, wenn die Zielsetzungen für die

Beschaffung verfehlt werden, wozu auch jene Fälle gehören, bei denen sich die

Angebote preislich erheblich über der Kostenschätzung der Vergabebehörde

bewegen (Scherler, S. 289; VGr, 31. Januar 2002, VB.2000.00403,

E. 4 = BEZ 2002 Nr. 10). Mit dem Verzicht auf eine ausgeschriebene

Position kann eine Vergabestelle das Ziel verfolgen, die Beschaffung günstiger

oder unter veränderten Voraussetzungen zu realisieren, was den Zielsetzungen

des Vergaberechts, nämlich der wettbewerbsorientierten Vergabe öffentlicher

Aufträge und der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel grundsätzlich

nicht zuwiderläuft, sondern in vielen Fällen deren Verwirklichung dient

(Scherler, S. 291 mit Hinweisen).

Bei der Beurteilung der

Frage, ob ein hinreichender sachlicher Grund vorliegt, welcher einen

Teilabbruch rechtfertigt, steht der ausschreibenden Stelle ein nach

pflichtgemässem Ermessen auszuübender Spielraum zu, den das Verwaltungsgericht

nur auf Rechtsverletzungen hin überprüfen kann (Art. 16 IVöB; § 50

VRG; Beyeler, S. 789; vgl. auch BGE 134 II 192 E. 2.3).

4.4

Ein

wichtiger Grund dieser Art besteht im vorliegenden Fall nicht. Das vom Beschwerdegegner

mit der Erstellung des Kostenvoranschlags beauftragte Ingenieurbüro ermittelte

für die Dämmungen einen Preis von rund Fr. 250'000.-. Demgegenüber beliefen

sich die Preise für die entsprechenden Positionen in den Angeboten auf

Fr. 302'046.20 bei der Beschwerdeführerin, auf Fr. 388'497.60 bei der

Mitbeteiligten und auf bis zu Fr. 571'877.80 bei den übrigen drei Mitanbietenden.

In Bezug auf den

ganzen zu vergebenden Auftrag hätte die Einsparung bei einer Verwirklichung der

Prognose bezüglich der Dämmungen rund 2,5 % ausgemacht, nämlich rund

Fr. 52'000.- bei einer Angebotssumme von Fr. 2'107'486.10.-.

Angesichts der Unsicherheit der Prognose, welche sich mittlerweile auch als zu

optimistisch herausgestellt hat, erscheint diese Differenz gering.

Unter diesen Umständen ist ein Teilabbruch hier durch

keinen hinreichend wichtigen Grund gerechtfertigt. Im Gegensatz zum Entscheid

RB 2003 Nr. 57 (VGr, 23. Januar 2003, VB.2002.00258 = BEZ 2003

Nr. 15), bei welchem die betroffene Teilleistung völlig unzureichend

definiert war, kann vorliegend auf die Ergebnisse eines sachgerecht durchgeführten

Vergabeverfahrens abgestellt werden, das brauchbare Offerten hervorgebracht

hat.

5.

5.1

Zusammengefasst

ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene

Vergabeentscheid der Baudirektion vom 10. Mai 2011 aufzuheben ist. Da das

Angebot der Beschwerdeführerin an die erste Stelle rückt und keine weiteren

Abklärungen erforderlich sind, hat die Vergabe an sie zu erfolgen. Praxisgemäss

erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht selber; die Sache ist

vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die Vorinstanz zurückzuweisen

(vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002

Nr. 33).

5.2

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdegegner kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2

Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Ferner hat er der

Beschwerdeführerin für die Umtriebe des Beschwerdeverfahrens eine angemessene

Entschädigung auszurichten (§ 17 Abs. 2 VRG).

Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, welcher von

dieser nach Einreichung der Beschwerde beigezogen wurde, hat mit der Replik eine

Kostennote über Fr. 9'566.- eingereicht, welche einen Aufwand von 31,3

Stunden mit einem Stundenansatz von Fr. 350.- ausweist. Festzulegen ist

indessen lediglich eine angemessene und nicht eine kostendeckende Entschädigung;

es ist der obsiegenden Partei deshalb zuzumuten, einen Teil der anwaltlichen Aufwendungen

selber zu tragen (VGr, 12. Januar 2004, VB.2004.00477, E. 8; Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 17 N. 36). In Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache, der

Schwierigkeit des Prozesses und des erforderlichen Zeitaufwands (§ 8 Abs. 1

der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010)

erweist sich eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- als angemessen.

6.

Mit einem Auftragswert von rund 2 Millionen Franken wird

der im Staatsvertragsbereich massgebende Schwellenwert für Bauarbeiten nicht

erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 11. Juni 2010

über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das

zweite Semester des Jahres 2010 und das Jahr 2011; SR 172.056.12). Gegen das

vorliegende Urteil ist daher nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f in

Verbindung mit Art. 113 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Vergabeentscheid der Baudirektion

vom 10. Mai 2011 aufgehoben. Die Sache wird an den Beschwerdegegner

zurückgewiesen, um den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 150.-- Zustellkosten,

Fr. 6'150.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung

von Fr. 2'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft

dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an…