VB.2011.00345

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00345

30. August 2011Deutsch13 min

(URT.2011.13644)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Beschluss vom

5. September 2006 bewilligte der Gemeinderat Stäfa der E AG (damals

noch G AG) die Erstellung einer UMTS-Mobilfunk-Basisstation auf dem

Gebäude H-Strasse 01 in Stäfa (Grundstück Kat.-Nr. 02). Auf dem Dach des

Standortgebäudes befanden sich zu diesem Zeitpunkt bereits zwei GSM-Antennen

der E AG und eine Basisstation der I AG.

Erwägungen

II.

Die von der

A AG, B und J gemeinsam erhobenen Rechtsmittel wiesen die Baurekurskommission II

mit Entscheid vom 17. April 2007 und anschliessend das Verwaltungsgericht

mit Entscheid vom 7. November 2007, VB.2007.00236, in materieller Hinsicht

ab. Mit Urteil vom 27. Januar 2009 hiess das Bundesgericht eine dagegen

erhobene Beschwerde gut, hob den Verwaltungsgerichtsentscheid auf und wies die

Sache an die Baubehörde Stäfa zurück zur Durchführung des baurechtlichen

Bewilligungsverfahrens in Berücksichtigung überarbeiteter Standort-Datenblätter

mit den aktuellen Daten der I AG-Antennen sowie unter Einbezug eines

mittlerweile auf der Nachbarparzelle Kat.-Nr. 03 durch ein Neubauvorhaben

geschaffenen Orts mit empfindlicher Nutzung (OMEN). Bemerkungsweise hielt das

Bundesgericht fest, die auf dem Dach des Gebäudes H-Strasse 04 in einer

Entfernung von 80 m in Betrieb stehende Mobilfunk-Basisstation der Firma N

müsse gestützt auf die aktuelle Rechtsprechung nicht in die

Grenzwertberechnungen einbezogen werden.

III.

Mit Beschluss vom

26.

Januar 2010 bewilligte der Gemeinderat Stäfa der E AG die nachgesuchte

UMTS-Basisstation unter Einbezug der Antennenmodule der I AG und Berücksichtigung

aller immissionsrelevanten OMEN, jedoch ohne Neuausschreibung des Bauvorhabens.

IV.

Hiergegen

rekurrierten die A AG, B sowie J mit Eingabe vom 3. März 2010 an die

Baurekurskommission II und beantragten unter anderem die Rückweisung der

Angelegenheit an den Gemeinderat Stäfa zur Ausschreibung des Bauvorhabens.

Am 30. März

2010.

sistierte die Baurekurskommission II das Rechtsmittelverfahren zur

Durchführung der auch von der E AG als notwendig anerkannten

Neuausschreibung. In der Folge erhoben auch C sowie K und L Rekurs gegen die

Baubewilligung vom 26. Januar 2010.

Mit Entscheid vom

12.

April 2011 wies das Baurekursgericht, in welches die Baurekurskommissionen

per 1. Januar 2011 überführt worden waren, die Rekurse ab.

Mit gemeinsamer Beschwerde vom 30. Mai 2011

beantragten die A AG, B und C dem Verwaltungsgericht, den Entscheid vom

12.

April 2011 aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die

Vorinstanz zurückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

privaten Beschwerdegegnerin.

Der Gemeinderat Stäfa verzichtete in seinem Schreiben vom

21.

Juni 2011 auf eine Beschwerdeantwort.

Am 22. Juni 2011 beantragte das Baurekursgericht ohne

weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde.

Mit Beschwerdeantwort vom 27. Juni 2011 beantragte

die E AG, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf

einzutreten sei, und den Beschluss vom 26. Januar 2010 zu bestätigen;

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführenden.

Mit Schreiben vom 22. August 2011 verzichteten die

A AG, B und C auf eine Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

Die Beschwerdeführenden beantragen in

verfahrensrechtlicher Hinsicht, es sei festzustellen, dass der Beschwerde

aufschiebende Wirkung zukomme. Eine diesbezügliche Anordnung ist indessen nicht

erforderlich, weil die Beschwerde schon von Gesetzes wegen aufschiebende

Wirkung hat (§ 55 Abs. 1 in Verbindung mit § 25 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]; § 339 des

Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 [PBG]). Da im vorliegenden

Fall nichts Gegenteiliges angeordnet wurde, ist hinsichtlich der aufschiebenden

Wirkung nichts vorzukehren.

2.

Das der Baubewilligung vom 26. Januar 2010 zugrunde

liegende Standortdatenblatt vom 2. November 2009 umfasst die auf dem Dach

des Standortgebäudes installierte Mobilfunk-Antennenanlage der I AG, nicht

aber die in einem Abstand von rund 80 m zur streitbetroffenen Anlage auf

dem Dach der Liegenschaft Kat.-Nr. 05, H-Strasse 04, stehende Mobilfunk-Basisstation

der Firma N. Ein enger räumlicher Zusammenhang zwischen den beiden Antennengruppen

wurde verneint, weil zwar die bestehende Basisstation der Firma N

(Anlageperimeter 73 m) im Perimeter der streitbetroffenen

Gemeinschaftsanlage E AG/I AG von 110 m liegt, jedoch nicht

umgekehrt (Rekursentscheid E. 5.2).

3.

Gemäss den Beschwerdeführenden halte der in Anhang 1

Ziff. 62 Abs. 3 der Verordnung über den

Schutz vor nichtionisierender Strahlung vom 23. Dezember 1999 (NISV) geregelte

"enge räumliche Zusammenhang" zwischen zwei Mobilfunk-Antennenanlagen

vor dem in Art. 11 Abs. 2 des Umweltschutzgesetzes vom

7.

Oktober 1983 (USG) statuierten Vorsorgeprinzip nicht stand. Entgegen

den Ausführungen auf S. 10 des Rekursentscheids, wonach der klare Wortlaut

von Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 3 NISV den Vollzugs- und Rechtsmittelbehörden

keinen Auslegungsspielraum lasse, unterliege die NISV als bundesrätliche

Verordnung der abstrakten Normenkontrolle. Laut dem Bundesgericht müsse bei der

Streitfrage, ob zwei benachbarte Sendeantennen als eine Anlage oder zwei Anlagen

zu beurteilen seien, unter dem Gebot der vorsorglichen Emissionsbegrenzung eine

Gesamtbetrachtung beider Anlagen erfolgen, um sicherzustellen, dass die

Gesamtanlage den Anlagegrenzwert nicht überschreite. Die zweistufige Anlagedefinition

müsse gewährleisten, dass der Anlagegrenzwert an einem OMEN durch die

Strahlenkumulation zweier aus engem räumlichen Zusammenhang sendender Antennen

nicht überschritten werde. Der massgebende Anlagegrenzwert von 5 V/m werde

vorliegend am OMEN 07a klar überschritten, wie sich aus der Stellungnahme des

BAFU an das Bundesgericht vom 14. Mai 2008 ergebe.

Mit der seit dem 1. September 2009 in Kraft stehenden

Regelung werde die bisher geltende Vorsorge verwässert. Sie lasse trotz

Erhöhung des Anlageperimeters um 50 % zu, dass der Anlagegrenzwert an

einem OMEN infolge der Strahlenbelastung mehrerer Antennenanlagen überschritten

werde. Durch die Verengung des "engen räumlichen Zusammenhangs" habe

der Bundesrat die Anwendbarkeit des Anlagegrenzwerts (Vorsorgewerts) eingeschränkt

und die Beibehaltung des Schutzniveaus als eines seiner Kernziele verfehlt. Aufgrund

von Art. 11 Abs. 2 USG stehe der Bundesrat aber in der Pflicht,

Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und

betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar sei. Durch die jahrelange Übung

sei die betriebliche Möglichkeit und wirtschaftliche Tragbarkeit der bisherigen

Regelung nachgewiesen, weshalb die Vorsorge mindestens im bisherigen Mass hätte

beibehalten werden müssen. Im Übrigen lasse sich die im Vergleich zum Modell BUWAL, Mobilfunk- und WLL-Basisstationen, Vollzugsempfehlung

zur NISV, Bern 2002, vorgenommene Erhöhung des Funkdienstfaktors um

50.

% wissenschaftlich nicht begründen.

4.

Art. 11 Abs. 2 USG verlangt, dass Emissionen

unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung im Rahmen der Vorsorge so weit

zu begrenzen sind, als dies technisch und betrieblich möglich und

wirtschaftlich tragbar ist. Diese Bestimmung wurde vom Bundesrat für den

Bereich der nicht-ionisierenden Strahlung durch den Erlass der Anlagegrenzwerte

der NISV konkretisiert.

4.1

4.1.1

Nach Art. 4 Abs. 1 NISV wird die vorsorgliche Emissionsbegrenzung

bei elektromagnetischer Strahlung durch die in Anhang 1 zur NISV

festgelegten Massnahmen gewährleistet. Anhang 1 sieht für die meisten

erfassten Anlagen – und so auch für Sendeanlagen des Mobilfunks (Anhang 1

Ziff. 64 NISV) – Anlagegrenzwerte vor, die für den jeweiligen Anlagetyp

definiert werden. Im Gegensatz zu den Immissionsgrenzwerten gelten diese nur

für die von einer einzelnen Anlage erzeugten Strahlung (Art. 3 Abs. 6

NISV) und müssen nur an Orten mit empfindlicher Nutzung (Art. 3

Abs. 3 NISV) eingehalten werden (Anhang 1 Ziff. 65 NISV; vgl.

Urs Walker, Baubewilligung für Mobilfunkantennen, bundesrechtliche Grundlagen

und ausgewählte Fragen, Baurecht 2000, S. 3 ff., 5).

4.1.2

Mit der revidierten Fassung von Anhang 1 Ziff. 61 und 62

wird rechtsverbindlich festgelegt, unter welchen Bedingungen benachbarte

Mobilfunkantennen als eine Anlage im Sinn der NISV gelten. Gemäss Anhang 1

Ziff. 62 Abs. 2 NISV gelten Antennengruppen, die aus einem engen

räumlichen Zusammenhang senden, als eine Anlage. Aus einem engen räumlichen

Zusammenhang senden zwei Antennengruppen, wenn sich von jeder der beiden Antennengruppen

mindestens eine Sendeantenne im Perimeter der anderen Antennengruppe befindet

(Abs. 3). Der Perimeter einer Antennengruppe berechnet sich nach der in

Abs. 4 enthaltenen Formel.

4.1.3

Aufgrund von Art. 4 NISV ist davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber

damit eine abschliessende Regelung beabsichtigt hat; die Verordnung sieht

lediglich für Anlagen, für welche Anhang 1 keine Vorschriften enthält,

andere Emissionsbegrenzungen im Rahmen des technisch sowie betrieblich

Möglichen und wirtschaftlich Tragbaren vor (Art. 4 Abs. 2 im

Gegensatz zu Abs. 1 NISV; vgl. den Erläuternden Bericht des BUWAL vom

23.

Dezember 1999 zur NISV, S. 6, 7 und 10). Wo

Anlagegrenzwerte bestehen, sind somit nach dieser Ordnung keine zusätzlichen

Vorsorgemassnahmen, die sich unmittelbar auf Art. 11 Abs. 2 USG

stützen, zu treffen. Demgemäss können die rechtsanwendenden Behörden im

Einzelfall nicht gestützt auf Art. 12 Abs. 2 USG eine noch weitergehende

Begrenzung verlangen (BGE 126 II 399 E. 3c = URP

2000, S. 602; BGr, 8. April 2002,1A.10/2001, E. 2.2;

VGr, 30. November 2005, VB.2005.00338,

E. 3.1 = BEZ 2006 Nr. 5).

4.2

Die

Beschwerdeführenden halten die in Anhang 1 Ziff. 62 NISV enthaltene

Umschreibung der Sendeantennen, die zu einer Anlage im Sinn von Art. 3

Abs. 6 NISV gehören, für gesetzwidrig, weil diese Definition zulasse, dass

die kumulative Strahlung mehrerer Anlagen dazu führen könne, dass die

elektrische Feldstärke an einem OMEN über den Anlagewert hinausgehe. Dieser

Einwand beruht auf einem Missverständnis über die Funktion der Anlagewerte.

Die Anlagewerte sind keine Immissionsgrenzwerte, welche

darauf abzielen, schädliche oder lästige Einwirkungen an jeder Stelle zu

vermeiden (Art. 11 Abs. 3 und Art. 13 USG). Diese Funktion kommt

im Bereich der nichtionisierenden Strahlung den Immissionsgrenzwerten gemäss

Anhang 2 zur NISV zu, die rund zehnmal höher liegen als die Anlagewerte.

Demgegenüber dienen die Anlagewerte der vorsorglichen Vermeidung unnötiger

Einwirkungen im Sinn von Art. 11 Abs. 2 USG, indem sie die Emission

jeder Anlage so weit begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und

wirtschaftlich tragbar ist. Aufgrund dieser Ausgangslage ist es daher durchaus

möglich, dass an einem OMEN eine Belastung über dem Anlagegrenzwert resultiert,

wenn mehrere Anlagen unabhängig voneinander auf diesen einstrahlen; die

Einhaltung einer entsprechenden Maximalbelastung ist nicht das Ziel der Regelung,

und sie liesse sich auch nicht auf Art. 11 Abs. 2 USG stützen (vgl.

zum Ganzen VGr, 21. September 2005, VB.2004.00549, E. 2.3;

5.

Dezember 2007, VB.2006.00487, E. 8.1, nicht auf www.vgrzh.ch

publiziert). Hätten die Anlagewerte die Funktion eines niederschwelligen

Immissionsgrenzwerts, wie dies offenbar von den Beschwerdeführenden vertreten

wird, könnte im Übrigen auf die umständliche Umschreibung einer Anlage in

Anhang 1 Ziff. 62 NISV von vornherein verzichtet werden. Denn es würde

dann genügen, an jedem Ort mit empfindlicher Nutzung unabhängig von der

Herkunft der Strahlung die Einhaltung des entsprechenden Grenzwerts verlangen.

4.3

4.3.1

Wie von den Beschwerdeführenden beantragt, kann die NISV anlässlich ihrer Anwendung

akzessorisch auf die Übereinstimmung mit dem Gesetz überprüft werden. Da sie

die einzelfallweise Berücksichtigung des technischen Fortschritts ausschliesst,

ist insbesondere auch zu prüfen, ob sie noch dem von Art. 11 Abs. 2

USG geforderten Standard entspricht oder angepasst werden muss (VGr,

20.

August 2002, VB.2001.00276, E. 6a; BGr, 8. April 2002,

1A.10/2001, E. 2.2). Dabei ist zu berücksichtigen, dass dem Bundesrat bei

der Festlegung der zur vorsorglichen Emissionsbegrenzung erforderlichen Massnahmen

ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht (BGr, 29. November

2005,1A.218/2004, E. 4).

4.3.2

Dass mit Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 2–4 gegenüber dem früher

angewandten Berechnungsmodell eine signifikante Verschlechterung des

Strahlenschutzes einhergehe und der Bundesrat damit seinen Ermessensspielraum

überschritten habe, vermögen die Beschwerdeführenden nicht darzutun. Ihr

Einwand, die Erhöhung des Funkdienstfaktors um den Faktor 1,5 beruhe auf nicht

sachgerechten Angaben und lasse sich wissenschaftlich nicht begründen, erweist

sich als unsubstanziiert. Gemäss dem Erläuternden Bericht des BAFU vom

28.

November 2008 zur NISV, Ziff. A4.4, S. 22 f.,

entspricht das der Regelung zugrunde gelegte Modell "Perimeter minus"

mit dem um 50 % vergrösserten Perimeter hinsichtlich der Zahl der

zusammenzufassenden Anlagen dem Modell "Perimeter plus". Letzteres

wurde wiederum als Referenz gewählt, weil es auch bei Weiterführung des bis

dahin verwendeten Berechnungsmodells mittel- oder langfristig annähernd

erreicht würde (Bericht BAFU, Ziff. A4.2, S. 21; Ziff. A4.4,

S. 23). Die Vorsorge werde mit der neuen Regelung insgesamt weder

geschwächt noch verstärkt (Bericht BAFU, Ziff. A4.4, S. 23). So gibt

es auch Antennenkonstellationen, die nach der heutigen Regelung als

Gesamtanlage zu betrachten sind, während sie früher emmissionsmässig separat

beurteilt worden wären (Rekursentscheid E. 5.2 unten). Inwiefern diese

Ausführungen unrichtig sein sollen, legen die Beschwerdeführenden nicht dar.

4.3.3

Als Vorgabe an den Verordnungsgeber kommt Art. 11 Abs. 2 USG

nicht die gleiche Bedeutung zu wie dem Vorsorgeprinzip im konkreten Einzelfall.

Während etwa im Bereich des Lärmschutzes (vgl. Art. 7 Abs. 1

lit. a der Lärmschutzverordnung vom 15. Dezember 1986) oder bei

Anlagen, für die keine besonderen Anlagegrenzwerte bezüglich der

Strahlenemission bestehen (vgl. Art. 4 Abs. 2 NISV), einzelfallweise

zu prüfen ist, inwieweit eine (weitergehende) Emissionsbegrenzung technisch

sowie betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist, hat sich der

Verordnungsgeber unter allgemeiner Berücksichtigung der technischen und

wirtschaftlichen Gegebenheiten auf eine generelle Regelung zu beschränken und

diese periodisch zu überprüfen. Dass die festgelegten Anlagegrenzwerte

pauschalierend wirken und mitunter weniger weit gehen, als dies im Rahmen einer

individuellen Vorsorge möglich wäre, liegt damit in der Natur der Sache.

Dasselbe gilt auch in Bezug auf die vorgeschriebene Berechnung bzw. Messweise

und die ihr zugrunde gelegten Vorgaben. Folglich bewirkt die blosse Tatsache,

dass die in Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 2–4 NISV angeordnete

Zusammenfassung mehrerer Antennengruppen zu einer einzigen Anlage gegenüber der

früheren Praxis im Einzelfall eine höhere Strahlenbelastung an einem

OMEN zulässt, keinen Verstoss gegen Art. 11 Abs. 2 USG. Für die Beurteilung

massgebend ist vielmehr das mit der neuen Regelung erreichte allgemeine

Schutzniveau, welches wie gesehen keine Verschlechterung erfährt.

4.3.4

Demnach stehen Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 2–4 nicht in

Widerspruch zu Art. 11 Abs. 2 USG und sind vorliegend anzuwenden.

5.

Da die streitbetroffene Mobilfunk-Antennenanlage der

E AG/I AG ohne Hinzurechnung der Basisstation der Firma N den

massgebenden Anlagegrenzwert von 5 V/m unbestrittenermassen an jedem der

insgesamt 15 OMEN einhält (Rekursentscheid E. 5.1), ist die Beschwerde

abzuweisen. Ausgangsgemäss werden die

Beschwerdeführenden kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in

Verbindung mit § 65a Abs. 1 VRG), und es steht ihnen von vornherein

keine Parteientschädigung zu. Aufgrund der Komplexität der aufgeworfenen Rechtsfragen

und des damit verbundenen besonderen Aufwands sind die Beschwerdeführenden 1–3

zur Leistung einer Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.- an die

private Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 3 VRG;

Kölz/Bosshard/Röhl, § 17 N. 46).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 110.-- Zustellkosten,

Fr. 3'110.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden 1–3 zu je

einem Drittel und unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag auferlegt

4.

Die

Beschwerdeführenden 1–3 werden zu je einem Drittel

und unter solidarischer Haftung verpflichtet, der privaten Beschwerdegegnerin

eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar

innert 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an…