VB.2011.00371

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00371

23. November 2011Deutsch11 min

(URT.2011.13742)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. Mit

Verfügung vom 15. Dezember 2009 entzog das Kommissariat

Polizeibewilligungen dem Restaurant X die mit Verfügung vom 13. März 2007

erteilte Bewilligung für die dauernde Hinausschiebung der Schliessungszeit von

Sonntag bis Donnerstag bis 04.00 Uhr sowie Freitag und Samstag bis 05.00 Uhr.

B. Mit

Beschluss vom 9. Juni 2010 wies der Stadtrat von Zürich eine Einsprache von

A und B gegen die genannte Verfügung in der Hauptsache ab (Dispositiv-Ziff. 3).

Erwägungen

II.

Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Volkswirtschaftsdirektion

mit einer Verfügung vom 5. Mai 2011 ab (Dispositiv-Ziff. I).

III.

A, B und C liessen am 10. Juni 2011 Beschwerde ans

Verwaltungsgericht erheben und folgende Anträge stellen:

" I. Die

Verfügung der Stadt Zürich […] vom 15. Dezember 2009, Ziffer 3 des

Beschlusses des Zürcher Stadtrats vom 9. Juni 2010 sowie Ziffer I der

Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion vom 5. Mai 2011 sind aufzuheben

und die Kosten der Verfügung resp. des Einsprache- und des Rekursverfahrens

vollumfänglich der Stadtpolizei, resp. dem Stadtrat und der

Volkswirtschaftsdirektion zu überbinden.

II. Eventualiter

ist das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen mit dem Auftrag, die Lärmbelästigung

bei den einzelnen Anzeigeerstattern zu ermitteln und unter Anbetracht der Resultate

und mittels korrekt durchgeführter Interessenabwägung neu zu entscheiden.

III. Unter

Kosten- und Entschädigungsfolge.

Prozessuale

Anträge:

IV. Es

sei der Unterzeichneten zu erlauben, die Personalien der behaupteterweise

beschwerten Personen den Beschwerdeführern mitzuteilen.

V. Die

Akten der Vorinstanz sind beizuziehen."

Hierauf wurden die Akten der

Vorinstanz beigezogen.

Die Volkswirtschaftsdirektion

beantragte mit Vernehmlassung vom 21./22. Juni 2011, die Beschwerde

abzuweisen. Die Stadt Zürich tat dasselbe mit Beschwerdeantwort vom 21./22. Juli

2011.

A, B und C äusserten sich hierzu am 15. September 2011 innert erstreckter

Frist.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht prüft

seine Zuständigkeit nach § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) von

Amtes wegen. Es beurteilt unter anderem Beschwerden gegen Rekursentscheide der

Volkswirtschaftsdirektion im Anwendungsbereich des Gastgewerbegesetzes

vom 1. Dezember 1996 (GastgewerbeG, LS 935.11; vgl. § 4 lit. b

GastgewerbeG in Verbindung mit §§ 1 und 17 der Verordnung zum

Gastgewerbegesetz vom 16. Juli 1997 [LS 935.12]; § 41 Abs. 1

und 2 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 in

Verbindung mit §§ 42 ff. VRG). Folglich ist das Verwaltungsgericht für die

Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind,

ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Die Kognition des Verwaltungsgerichts bestimmt sich nach § 50

VRG. Mit Beschwerde ans Verwaltungsgericht können grundsätzlich nur

Rechtsverletzungen (einschliesslich Ermessensmissbrauchs und Ermessensüber-

bzw. -unterschreitung) sowie die unrichtige oder ungenügende Feststellung des

entscheidwesentlichen Sachverhalts gerügt werden (§ 50 Abs. 1 in

Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b sowie Abs. 2). Die

Überprüfung der Angemessenheit eines Verwaltungsaktes ist dem

Verwaltungsgericht nur dann erlaubt, wenn ein Gesetz dies vorsieht (§ 50 Abs. 2

VRG; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 50

N. 1). Dies ist im Gastgewerbegesetz nicht vorgesehen.

3.

3.1

verfahrensrechtlicher Hinsicht verlangen die Beschwerdeführenden, es sei ihrer

Rechtsvertreterin zu erlauben, den Beschwerdeführenden die Personalien der

Anzeigeerstatter bekanntzugeben.

3.2

3.2.1

Der Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) umfasst das

Recht der Privaten, in einem von einer Verwaltungs- oder Justizbehörde

geführten Verfahren mit ihrem Begehren angehört zu werden, Einblick in die

Akten zu erhalten und zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung

zu nehmen (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht,

6.

A., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1672). Das Akteneinsichtsrecht als

Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör vermittelt den Beteiligten eines

Verwaltungs- bzw. Verwaltungsjustizverfahrens grundsätzlich den Anspruch auf

Einsicht in sämtliche beweiserheblichen Akten, sofern in der sie unmittelbar

betreffenden Verfügung auf solche abgestellt wird. In diesem Sinn dient das

Akteneinsichtsrecht einerseits der Sachaufklärung und stellt es andererseits

ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren dar. Der von einem

Verwaltungsakt Betroffene kann sich nur dann wirksam zur Sache äussern und

geeignete Beweise führen oder bezeichnen, wenn ihm die Möglichkeit eingeräumt

wird, die Unterlagen einzusehen, auf welche sich die Behörde bei ihrer Verfügung

gestützt hat (BGE 132 V 387 E. 3.1 f.).

3.2.2

Das verfassungsmässig geschützte Akteneinsichtsrecht gilt nicht absolut; es

kann insbesondere bei überwiegenden Interessen der Öffentlichkeit und von

Drittpersonen eingeschränkt werden (BGE 126 I 7 E. 2b; vgl. § 9

Abs. 1 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 9 N. 2 ff.). Die

Verweigerung oder Beschränkung der Akteneinsicht setzt voraus, dass sorgfältig

geprüft wird, ob das Geheimhaltungsinteresse im konkreten Einzelfall dem grundsätzlichen

Einsichtsrecht vorgeht. Es bedarf jedenfalls greifbarer wesentlicher Anhaltspunkte,

um die Verweigerung der Einsichtnahme zu rechtfertigen (BGE 122 I 153

E. 6a, 115 V 297 E. 2e ff.). Schutzwürdige private Interessen, die

eine Verweigerung oder Beschränkung der Akteneinsicht zu rechtfertigen

vermögen, bilden vor allem die Wahrung von Persönlichkeitsrechten und der

Schutz von Geschäftsgeheimnissen der Beteiligten, ihrer Angehörigen oder von

Drittpersonen (BGE 113 Ia 1 E. 4a mit Hinweisen). Dies ist

beispielsweise dann der Fall, wenn konkrete und verifizierte Anhaltspunkte

bestehen, dass ein Zeuge schweren Repressalien ausgesetzt wäre, wenn seine

Identität offengelegt würde (vgl. hierzu BGE 133 I 33 E. 4.3).

Ein schutzwürdiges Geheimhaltungsinteresse besitzen alsdann auch Informanten

oder Auskunftspersonen bezüglich ihres Namens

(vgl. BGE 122 I 153 E. 6a ff.), im Allgemeinen Personen,

denen Nachstellungen, Anfeindungen oder rechtswidrige Beeinträchtigungen drohen

(BGE 103 Ia 490 E. 8). Eine undifferenzierte und prophylaktische

Anonymisierung sämtlicher Akten ist jedoch unzulässig (vgl. BGr, 16. Februar

2009,2C_724/2008, E. 2.3).

Die Einsicht in die Akten, die für ein bestimmtes

Verfahren erstellt oder beigezogen wurden, kann sodann nicht mit der Begründung

verweigert werden, die betreffenden Dokumente seien für den Verfahrensausgang

belanglos. Es muss dem Betroffenen selber überlassen bleiben, die Relevanz der

Akten zu beurteilen (BGE 132 V 387 E. 3.2; BGr, 15. April 2010,

9C_1001/2009, E. 4.1).

3.2.3

Massgebend für die Art und Weise, wie ein Aktenstück vor der Offenlegung geschützt

werden soll, ist, dass einerseits das Einsichtsrecht möglichst nicht

geschmälert wird und anderseits der erforderliche Aufwand vertretbar bleibt. Es

kann unter Umständen sinnvoll sein, gewisse Aktenstücke nur Rechtsanwälten oder

weiteren Trägern des Berufs- bzw. Amtsgeheimnisses zur Kenntnis zu bringen

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 75 und § 9 N. 8).

3.3

Der

Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden wurde Akteneinsicht unter der Auflage

gewährt, den Beschwerdeführenden die Personalien der Anzeigeerstatter und von

anderen in den Akten erwähnten Drittpersonen nicht bekanntzugeben. Die Einschränkung

des Akteneinsichtsrechts wurde mit den schutzwürdigen privaten Interessen der

Anzeige erstattenden Personen begründet, keiner Nachstellung oder sonstigen

rechtswidrigen Anfeindungen ausgesetzt zu werden.

Die Vorinstanz hielt hierzu fest, dass vorliegend jedoch

keinerlei Hinweise vorlägen, dass insbesondere von Seiten des Geschäftsführers von

B, aber auch der weiteren Beschwerdeführenden mit Anfeindungen gegenüber den Anzeigeerstattern

gerechnet werden müsse. Andererseits sei den Beschwerdeführenden durch die

Auflage kein Nachteil erwachsen, da deren Rechtsvertreterin ohne

Einschränkungen die Akteneinsicht gewährt worden sei und diese sachgerecht

Rechtsmittel habe erheben können.

Die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden macht

hingegen geltend, die Auflage verunmögliche eine korrekte Würdigung des

Sachverhalts und eine Interessensabwägung. Die verfügende Behörde habe den

Sachverhalt abzuklären und müsse sich einlässlich damit auseinandersetzen,

welche Personen sich an welcher Wohnlage durch den Lärm belästigt fühlten. Die

Auflage erweise sich ausserdem sowohl in Besprechungen mit den Beschwerdeführenden,

beim Redigieren der Rechtsmittelschriften als auch bei einer konkreten Lösungsfindung

zusammen mit den Beteiligten als unverhältnismässig erschwerend. Einer der

Anzeiger sei sodann von sich aus an die Presse gelangt, weshalb es keinen Sinn ergebe,

die Bekanntgabe seines Namens zu verweigern.

3.4

Die

Beschränkung des Akteneinsichtsrechts bedarf einer sorgfältigen und umfassenden

Interessensabwägung. Eine generelle Anonymisierung der Namen von Anzeigeerstattern

in Lärmschutzfällen ist folglich nicht zulässig. Wie die Vorinstanz zutreffend

ausführt, liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, dass die Anzeigeerstatter –

insbesondere auch durch den Geschäftsführer von B – Repressalien oder

Anfeindungen zu erwarten hätten. Soweit einer der Anzeigeerstatter selbst die

Öffentlichkeit suchte und an die Medien herantrat, kann sein Interesse an der

Geheimhaltung seines Namens wohl nicht höher gewichtet werden als jedes der

Beschwerdeführenden daran, umfassend Akteneinsicht zu erhalten. Da keine

Anhaltspunkte für eine Gefährdung der Anzeigeerstatter vorliegt – ausser der abstrakten

Gefahr, welche bei Lärmreklamationen stets angenommen werden kann –, einzelne

der sich durch den Lärm betroffen fühlenden Personen ausserdem sich selbst an

die Beschwerdeführenden wandten oder an die Medien gelangten, kann der

Auffassung nicht gefolgt werden, dass die privaten Interessen der

Anzeigeerstatter höher zu gewichten seien als jene der Beschwerdeführenden an

der umfassenden Akteneinsicht. Den Beschwerdeführenden ist unabhängig davon vollumfänglich

Akteneinsicht zu gewähren, ob den fehlenden Informationen von der entscheidenden

Instanz Relevanz beigemessen werden oder nicht.

3.5

3.5.1

Der Anspruch auf rechtliches

Gehör ist formeller Natur und setzt keinen Nachweis eines materiellen

Interesses voraus; eine Gehörsverletzung zieht daher grundsätzlich die

Aufhebung der angefochtenen Anordnung ungeachtet der Erfolgsaussichten des

Rechtsmittels in der Sache selbst nach sich (Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N.

5). Eine Gehörsverletzung kann jedoch geheilt werden, wenn sie nicht

besonders schwer wiegt und die unterlassene Gehörsgewährung in einem

Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, das eine Prüfung im gleichen Umfang wie

durch die Vorinstanz gestattet (vgl. etwa BGE 133 I 201 E. 2.2,

126.

I 68 E. 2; zur Kontroverse in der Lehre über die Heilung von

Gehörsverletzungen Benjamin Schindler, Die "formelle Natur" von

Verfahrensgrundrechten. Verfahrensfehlerfolgen im Verwaltungsrecht – ein

Abschied von der überflüssigen Figur der "Heilung",

ZBl 106/2005, S. 169 ff.; Hansjörg Seiler, Abschied von der formellen

Natur des rechtlichen Gehörs, SJZ 100/2004, S. 377 ff.). Dies gilt namentlich

dann, wenn eine Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs

bloss einen formalistischen Leerlauf darstellen und zu einer unnötigen

Verlängerung des Verfahrens führen würde (Michele Albertini, Der verfassungsmässige

Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates,

Bern 2000, S. 459; vgl. auch Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 49).

3.5.2

Den Beschwerdeführenden wurde nicht die vollumfängliche Akteneinsicht

gewährt. Diese machen jedoch geltend, dass ohne diese die rechtliche Würdigung

und Interessenabwägung nicht korrekt habe erfolgen können. Da die Kognition des

Verwaltungsgerichts auf Rechtsverletzungen beschränkt ist (vgl. vorn 2)

und vorliegend das rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden verletzt wurde, ist

eine Rückweisung an die Vorinstanz und ein Neuentscheid unumgänglich

(vgl. § 64 Abs. 1 VRG).

Somit ist in teilweiser Gutheissung der Beschwerde die

Verfügung vom 5. Mai 2011 aufzuheben und die Sache zwecks Gewährung des

rechtlichen Gehörs an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4.

Bei Rückweisungen geht die Praxis regelmässig von einem je

hälftigen Obsiegen und Unterliegen der Parteien aus (vgl. etwa VGr, 1. April

2009, PB.2008.00050, E. 7). Die Gerichtskosten sind deshalb den

Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung füreinander je zu 1/6 und der

Beschwerdegegnerin zur Hälfte aufzuerlegen (vgl. § 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 14 VRG;

vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 14 N. 3). Da die Beschwerdeführenden

nicht mehrheitlich obsiegen, ist ihnen keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17

Abs. 2 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 32).

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern:

Nach der Regelung in Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,

SR 173.110) sind letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide als

Vor- oder – eher – Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG

zu qualifizieren (Felix Uhlmann, Basler Kommentar, 2008, Art. 90 BGG

N. 9 Abs. 2; Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich,

Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 90 N. 9, Art. 93 N. 2;

Frage offen gelassen in BGE 134 II 137 E. 1.3.3). Sie sind daher vor

Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden

Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an

Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion

vom 5. Mai 2011 aufgehoben. Die Sache wird im Sinne der Erwägungen an die

Vorinstanz zurückgewiesen.

Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 140.-- Zustellkosten,

Fr. 1'140.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung

füreinander je zu 1/6 und der Beschwerdegegnerin zur Hälfte auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann im Sinne der Erwägungen Beschwerde in öffentlichrechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …