VB.2011.00390

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00390

7. Dezember 2011Deutsch13 min

(URT.2011.13793)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Der Gemeinderat Zumikon verpflichtete die A AG mit

Beschluss vom 25. Oktober 2010 unter der Androhung der Ersatzvornahme im

Unterlassungsfall, innert einer Frist von 60 Tagen einen

Sanierungsvorschlag zu unterbreiten, mit dem durch Massnahmen bei den

Liegenschaften H-Strasse 03 und 04 die Intensität der Blendeinwirkung auf die

Liegenschaften H-Strasse 01 und 02 um mindestens 75 % reduziert werde

(Disp.-Ziff. 1). Im Weiteren auferlegte der Gemeinderat Zumikon der

A AG die Verfahrenskosten von Fr. 2'250.-, die Auslagen für das

Gutachten der Firma H-Strasse von Fr. 9'885.55 sowie die Kosten von

Fr. 500.- für einen Beschluss vom 30. November 2009, mit welchem das

Gutachten in Auftrag gegeben worden war (Disp.-Ziff. 3).

Erwägungen

II.

Hiergegen erhob die A AG am 29. November 2010

Rekurs an die Baurekurskommission II (seit 1. Januar 2011: Baurekursgericht,

2.

Abteilung). Das Gericht wies den Rekurs nach Durchführung eines Augenscheins

mit Entscheid vom 17. Mai 2011 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 17. Juni 2011 beantragte die

A AG dem Verwaltungsgericht im Hauptstandpunkt, den Beschluss des

Gemeinderats Zumikon vom 25. Oktober 2010 und den Rekursentscheid vom

17.

Mai 2011 aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten

des Beschwerdegegners. Eventualiter wurde um Rückweisung der Angelegenheit zur

neuen Entscheidung an das Baurekursgericht ersucht.

Das Baurekursgericht beantragte die Abweisung der

Beschwerde. Der Gemeinderat Zumikon erklärte mit dem Hinweis, dass auch er

nicht jede noch so schwache Reflexion einer Blendwirkung gleichsetze, den

Verzicht auf eine Beschwerdeantwort. Die drei mitbeteiligten Parteien haben

sich nicht geäussert.

Die Kammer erwägt:

1.

Das

Verwaltungsgericht ist nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur

Behandlung der Beschwerde gegen den angefochtenen Rekursentscheid des Baurekursgerichts

vom 17. Mai 2011 zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen

erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Das

Umweltschutzgesetz vom 7. Oktober 1983 (USG) bezweckt gemäss dessen

Art. 1 Abs. 1 den Schutz von Menschen, Tieren und Pflanzen, ihrer

Lebensgemeinschaften und Lebensräume gegen schädliche oder lästige Einwirkungen.

Einwirkungen sind laut Art. 7 Abs. 1 USG unter anderem

Luftverunreinigungen, Lärm, Erschütterungen und Strahlen. Hierzu gehören

auch optische Strahlen, darunter sichtbares Licht (Peter M. Keller, Kommentar

zum Umweltschutzgesetz, 2002, Art. 7 N. 10; Alexander Zürcher, Die

vorsorgliche Emissionsbegrenzung nach dem Umweltschutzgesetz, Zürich 1996,

S. 60). Als Quelle der Emissionen nennt das Gesetz den Bau und Betrieb von

Anlagen (Art. 7 Abs. 1 USG). Im vorliegenden Fall stammen die

optischen Strahlen zwar aus einer natürlichen Quelle (Sonnenlicht). Die

streitbezogene Blendwirkung entsteht indessen allein durch die Reflexion des

Sonnenlichts (Strahlen) auf der Dachoberfläche der Liegenschaften an der

H-Strasse 03 und 04. Damit liegt eine vom Menschen (mit-)verursachte Einwirkung

vor, die von einer Baute ausgeht. Solche Sonnenlichtreflexionen stellen

Einwirkungen im Sinn von Art. 7 Abs. 1 USG dar und werden

grundsätzlich von diesem Gesetz erfasst (vgl. VGr, 7. November 2007,

VB.2007.00307, E. 4.2; Alain Griffel/Heribert Rausch, Kommentar zum Umweltschutzgesetz,

Ergänzungsband zur 2. A., Zürich/Basel/Genf 2011, Art. 7 N. 11

S. 73; Alain Griffel, Die Grundprinzipien des schweizerischen

Umweltrechts, Zürich 2001, N. 88 S. 75 mit Hinweis auf BRKE in BEZ

1998.

Nr. 18 = URP 1998, S. 695; Monika Kölz, Das schweizerische

Umweltschutzrecht, Rechtsprechung von 2000–2005, URP 2006,

S. 209 ff., 279 f.). Im Übrigen ist festzuhalten, dass bei

Nichtanwendbarkeit des Umweltschutzgesetzes auf Sonnenreflexionen jedenfalls

§ 226 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) zum

Zuge käme (vgl. VGr, 7. November 2007, VB.2007.00307, E. 4.2).

2.2

Luftverunreinigungen,

Lärm, Erschütterungen und Strahlen werden gemäss Art. 11 Abs. 1 USG

durch Massnahmen bei der Quelle begrenzt (Emissionsbegrenzungen). Unabhängig von

der bestehenden Umweltbelastung sind Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit

zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich

tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG). Überdies sind die

Emissionsbegrenzungen zu verschärfen, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass

die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich

oder lästig werden (Art. 11 Abs. 3 USG).

Da bei Lichtimmissionen

anders als bei Lärm- und Luftverunreinigungen keine Grenzwerte bestehen, ist im

Einzelfall zu beurteilen, ob die Immissionen schädlich oder lästig sind (vgl.

BGE 117 Ib 28 E. 4a hinsichtlich Strahlenbelastung = URP 1991,

S. 131, auch zum Folgenden). Diese Einzelfallbeurteilung hat sich an die

materiellen Grundsätze des Bundesgesetzes für die verordnungsmässige

Festsetzung der Immissionsgrenzwerte zu halten (Art. 13–15 USG). Nach diesen Bestimmungen dürfen die

Immissionen zu keiner erheblichen Störung des Wohlbefindens der konkret und

aktuell betroffenen Bevölkerung führen, und es sind auch die Wirkungen auf

Personengruppen mit erhöhter Empfindlichkeit wie Kinder, Kranke, Betagte und

Schwangere zu berücksichtigen. Dabei ist grundsätzlich bei allen Vorhaben

zuerst die Vorschrift über die vorsorgliche Emissionsbegrenzung (Art. 11

Abs. 2 USG) anzuwenden. Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichts ist

das Vorsorgeprinzip im Grundsatz auch bei umweltrechtlichen Bagatellfällen

anwendbar; sind Emissionen allerdings nur gering, so hat dies in Anwendung des

Verhältnismässigkeitsprinzips oftmals zur Folge, dass Anordnungen nicht

gerechtfertigt sind (vgl. Griffel/Rausch, Art. 11 N. 14 mit

Hinweisen). Zu beachten bleibt in jedem Fall,

dass Massnahmen der Vorsorge gemäss Art. 11 Abs. 2 USG auch dann zu

prüfen sind, wenn die Schädlichkeits- oder Lästigkeitsgrenze noch nicht

erreicht ist (reiner Vorsorgebereich; vgl. Griffel, N. 86).

3.

3.1

Für die

Erstellung der beiden streitbetroffenen Liegenschaften an der H-Strasse 03 und

04.

hatte der Beschwerdegegner am 23. Oktober 2006 die baurechtliche

Bewilligung erteilt. Am 20. Oktober 2008 bewilligte der Gemeinderat sodann

die Fassadengestaltung; dabei hielt er dispositivmässig fest, dass die

Nachbarschaft bezüglich Blendwirkung vom Dachmaterial (ein

Uginox-Chromnickelstahlblech) nicht beeinträchtigt werden dürfe. Nach der Realisierung

der Häuser wurden infolge von Beanstandungen durch die heutigen Mitbeteiligten

Blendeinwirkungen auf die Liegenschaften an der H-Strasse 01 und 02

festgestellt.

Gestützt auf

Art. 11 ff. USG forderte der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin

mit Beschluss vom 25. Oktober 2010 auf, einen Sanierungsvorschlag zu

unterbreiten, mit dem durch Massnahmen die Intensität der Blendeinwirkung auf

die Liegenschaften an der H-Strasse 01 und 02 um mindestens 75 % reduziert

wird. Zur Begründung verwies der Beschwerdegegner auf ein von ihm in Auftrag

gegebenes Gutachten des Ingenieurbüros H-Strasse vom 13. August 2010. Nach

dem Gutachten würden die Mitbeteiligten durch reflektierende Sonnenstrahlen

geblendet. Die Blendwirkungen würden täglich während mehrerer Stunden

auftreten. Von einer geringfügigen, unerheblichen und umweltrechtlich irrelevanten

Störwirkung könne nicht die Rede sein. Das Gutachten habe sodann aufgezeigt,

dass technische Möglichkeiten bestünden, um die "quantitative Blendeinwirkung"

an der Quelle erheblich zu reduzieren. Ein Verzicht auf die Anordnung bis zum

Abschluss der Patinierung komme nicht infrage, da die Patinierung gemäss

Gutachten die Blendeinwirkung nicht zufriedenstellend vermeide. Das

Baurekursgericht bestätigte diese Auffassung.

3.2

Nach

Meinung der Beschwerdeführerin liegt dagegen keine Blendung mehr vor. Sie

verweist dazu auf die fortgeschrittene Patinierung der Dächer, welche heute nur

noch matt wirken würden. Dies sei bereits im Augenscheinprotokoll des

Baurekursgerichts vom 29. März 2011 festgehalten. Es liege somit keine

störende Blendung mehr vor, weshalb Art. 11 Abs. 3 USG von vornherein

nicht zur Anwendung komme. Eine Neueindeckung der Dächer sei wirtschaftlich

untragbar und widerspräche in Anbetracht der zu erwartenden Kosten dem

Verhältnismässigkeitsprinzip. Der Bestimmung von Art. 11 Abs. 2 USG

sei Genüge getan.

4.

4.1

Unabhängig

von der bestehenden Umweltbelastung sind Emissionen im Rahmen der Vorsorge so

weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich

tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG). Bei der Beurteilung, ob und

gegebenenfalls welche Massnahmen anzuordnen sind, ist auch der allgemeine

Grundsatz der Verhältnismässigkeit gemäss Art. 5 Abs. 2 der

Bundesverfassung von Belang (vgl. insbesondere zum Verhältnis zwischen

Kriterien der Verhältnismässigkeit sowie der wirtschaftlichen Tragbarkeit:

André Schrade/Theo Loretan, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 1998,

Art. 11 N. 35; Griffel, N. 146 ff.).

4.2

Das

Gutachten H-Strasse untersuchte die Blendintensitäten ein erstes Mal im

Frühling (19. März 2010) und ein zweites Mal im Sommer (10. August

2010). Am Frühjahrstermin wurden Intensitäten in der Grössenordnung von

lediglich 7 % von der direkten Sonneneinstrahlung ermittelt. Dennoch geht

das Gutachten von einer störenden Wirkung aus und verweist dazu insbesondere

auf den Kontrast zwischen der Reflexionsstrahlung und der sonstigen diffusen

Einstrahlung auf die Beobachtungsstandorte (S. 6). Für den Sommertermin

hält das Gutachten zunächst fest, dass die Blendintensitäten insgesamt leicht

abgenommen hätten. Dafür nennt das Gutachten verschiedene mögliche Ursachen und

erwähnt dabei abschliessend insbesondere den Fortschritt der Patinierung,

welche allerdings unregelmässig erfolgte sei: Von den Stellen unterhalb der

Dachfenster gehe nach wie vor eine starke Blendwirkung aus, während die

Dachbereiche neben den Dachfenstern ein vergleichsweise mattes Erscheinungsbild

aufweisen würden (S. 8).

Im Rahmen des

Rekursverfahrens erfolgte am 29. März 2011 ein Referentenaugenschein. Bei

sehr schönem Wetter und Sonnenschein wurde festgestellt, dass eine Patinierung

eingetreten sei und die Dächer grundsätzlich matt wirken würden. Je nach

Standort und Lichteinfall seien indessen gewisse Lichtreflexionen vorhanden,

die sich klar unter dem Mass der Lichtreflexionen der Dachfensterflächen

hielten.

4.3

Die

Beschwerdeführerin hat im Verlauf des Verfahrens stets darauf hingewiesen, dass

die Lichtreflexionen mit der fortschreitenden Patinierung der Dächer

zurückgehen würden. Im Beschwerdeverfahren führte sie schliesslich

unwidersprochen aus, dass von den Dächern keine Blendwirkung mehr ausgehe

(Beschwerde, S. 6).

Die Akten stützen die Vorbringen der Beschwerdeführerin:

Das Gutachten erwähnt die fortgeschrittene Patinierung zwischen den beiden

Messdaten von März und August 2010 und nennt zudem das Abwarten der natürlichen

Patinierung als Massnahme zur Reduktion der Blendungen. Sodann kann den

anlässlich des Augenscheins vom 29. März 2011 getroffenen Feststellungen

kein Hinweis auf blendende Lichtreflexionen entnommen werden; es waren nur noch

"gewisse Lichtreflexionen" vorhanden. Bezeichnenderweise beabsichtigten

die am Augenschein anwesenden Vertreter des Gemeinderats Zumikon, bei diesem

eine Wiedererwägung des Entscheids betreffend die strittige Aufforderung zur

Einreichung eines Sanierungsvorschlags zu beantragen.

In Würdigung der Sachverhaltsermittlungen ergibt sich,

dass sich die fortschreitende Patinierung inzwischen als ein wirksames Mittel

zur Verringerung der Reflexion herausgestellt hat. Das Gutachten hatte auf den

unterschiedlichen Fortschritt der Patinierung zwischen den Dachbereichen

unterhalb der Dachfenster einerseits und den Dachbereichen neben den

Dachfenstern anderseits hingewiesen (S. 8). Es liegt auf der Hand, dass im

geschützten Bereich unterhalb der Dachfenster ein geringerer Witterungseinfluss

(weniger herabfliessendes Regenwasser) besteht und die Patinierung dort

lediglich langsamer vorankommt, nicht aber ausbleiben wird. Bereits im März

dieses Jahres waren nur noch Lichtreflexionen von untergeordneter Intensität

vorhanden. Eine Blendwirkung liegt damit nicht mehr vor, womit die

Dachgestaltung heute der Baubewilligung entspricht.

4.4

Vor diesem

Hintergrund erscheint das Interesse des Beschwerdegegners bzw. der Anwohner an

einer Sanierung der Dächer durch andere Massnahmen nur mehr als gering.

Demgegenüber erscheint das Interesse der Beschwerdeführerin, keine

Dachsanierung vornehmen zu müssen, als gewichtig. Wie das Gutachten aufzeigt,

würde wahrscheinlich nur der Ersatz bzw. eine Überdeckung des Dachmaterials

eine vollständige Beseitigung von Lichtreflexionen bewirken, was mit

erheblichen Kosten verbunden wäre; die weiteren möglichen Massnahmen, unter

anderem das Abwarten der Patinierung, würden eine mittlere Wirkung erzielen.

Das Anbringen eines neuen Dachmaterials bezeichnet das Gutachten als sehr

teuer; das Gutachten weist zudem darauf hin, dass damit das visuelle Erscheinungsbild

der Gebäude sehr stark verändert würde (S. 10 f.).

4.5

Angesichts

der bisherigen Entwicklung und der nur noch geringen Intensität der Lichtreflexion

einerseits sowie anderseits in Berücksichtigung des erheblichen Aufwands, der

mit einer Neugestaltung der Dächer verbunden ist, wäre eine dahingehende

Anordnung unverhältnismässig und im Rahmen des Vorsorgeprinzips nicht

erforderlich. Bei diesem Ergebnis besteht heute kein ausreichender Grund mehr,

um einen Sanierungsvorschlag zu verlangen.

Die Beschwerde ist

demzufolge gutzuheissen und die der Beschwerdeführerin auferlegte Verpflichtung

zur Unterbreitung eines Sanierungsvorschlags aufzuheben.

5.

5.1

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten in Anwendung von § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG der

Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Zudem ist sie zu verpflichten, der anwaltlich

vertretenen Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren eine angemessene

Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Diese

ist in Anwendung von § 8 Abs. 1 der Gebührenordnung des Verwaltungsgerichts

vom 02. August 2010 (LS 175.252) auf Fr. 1'500.- festzusetzen.

5.2

Gemäss

§ 13 Abs. 2 Satz 2 VRG sind Kosten, die eine Partei verursacht

hat, dieser ohne Rücksicht auf den Ausgang des Verfahrens zu überbinden; nach

der Praxis wird dieses Verursacherprinzip über die im Gesetz aufgezählten Tatbestände

hinaus auf vergleichbare Situationen angewandt und bei der Zusprechung von

Parteientschädigungen berücksichtigt (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 13 N. 20, § 17 N. 33 mit Hinweisen).

Im Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens war eine

Blendwirkung vorhanden; diese Immission stand im Widerspruch zur Auflage des

Beschwerdegegners im Beschluss vom 20. Oktober 2008. Erst die seitherige

Patinierung, wie sie namentlich am Augenschein der Rekursbehörde festgestellt

wurde, hat zum gegenteiligen Ergebnis geführt. In Anwendung des

Verursacherprinzips ist deshalb nicht zu ändern, dass die Kosten des

erstinstanzlichen Verfahrens der Beschwerdeführerin auferlegt worden sind.

Gleiches gilt für die Kosten des Rekursverfahrens, welches im Sinn von

§ 13 Abs. 2 Satz 2 VRG durch die Beschwerdeführerin verursacht

wurde. In Bezug auf die Kosten des Gutachtens kommt Folgendes hinzu (vgl. VGr,

27.

April 2005, VB.2004.00240, E. 8.1): Gestützt auf Art. 46 Abs. 1 USG ist der Inhaber einer Anlage

verpflichtet, den Behörden die für den Vollzug erforderlichen Auskünfte zu

erteilen, nötigenfalls Abklärungen durchzuführen oder zu dulden (Ursula

Brunner, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 1999, Art. 46

N. 14 ff.), also z. B. ein Lärmgutachten

beizubringen (Griffel/Rausch, Art. 46 N. 8 f.; Robert Wolf,

Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2000, Art. 25 N. 97). Soweit die

Kosten dieser Abklärungen direkt beim Auskunftspflichtigen anfallen, hat er sie

selber zu tragen (Brunner, Art. 46 N. 29; Wolf, Art. 25

N. 101). Wird der Auftrag für die Ermittlungen von der Vollzugsbehörde

erteilt, können diese die Kosten mittels Gebühren auf den Inhaber der Anlage

überwälzen. Diese Gebühren müssten jedoch verhältnismässig sein und bedürften

einer gesetzlichen Grundlage im kantonalen Recht (BGE 119 Ib 389 E. 4 =

URP 1994 S. 1; Griffel/Rausch, Art. 2 N. 12; Brunner,

Art. 46 N. 29a, Art. 48 N. 14 und 16; Wolf, Art. 25

N. 101), was hier gemäss § 2 der Gebührenverordnung zum Vollzug des

Umweltrechts vom 3. November 1993 (GebV UR, LS 710.2) zutrifft.

Expertisen, die eine Behörde durch Dritte ausarbeiten liess, werden zu den

tatsächlichen Kosten belastet; im Einzelfall dürfen die Gebühren die Summe von

Fr. 25'000.- in der Regel nicht übersteigen (§§ 8 und 10 GebV UR).

Die im Zusammenhang mit der

Anordnung vom 25. Oktober 2010 bei der Gemeinde Zumikon angefallenen

Kosten sind demgemäss zu Recht der Beschwerdeführerin auferlegt worden. Auch

die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im Rekursentscheid ist nicht

abzuändern.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Gutheissung der Beschwerde werden Disp.-Ziff. 1 des Beschlusses des

Gemeinderats Zumikon vom 25. Oktober 2010 sowie Disp.-Ziff. I des

Entscheids des Baurekursgerichts vom 17. Mai 2011 aufgehoben.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 170.-- Zustellkosten,

Fr. 3'170.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren

eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert

30.

Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an…