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Entscheid

VB.2011.00393

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00393

28. September 2011Deutsch14 min

(URT.2011.13671)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Die Baubehörde Dietlikon erteilte am 1. Dezember 2010 der

C AG die baurechtliche Bewilligung für die Gesamtsanierung aller Wohneinheiten

der bestehenden Mehrfamilienhäuser mit Dachaufstockungen, Balkonerweiterungen

und einer neuen Tiefgarage auf den Grundstücken Kat.-Nrn. 01, 02 und 03 an der F-Strasse

04–05 und an der G-Strasse 06–07 in Dietlikon.

Gleichzeitig wurde die strassenpolizeiliche und

lärmrechtliche Bewilligung der Baudirektion Kanton Zürich vom 28. Januar 2010

eröffnet.

Erwägungen

II.

Hiergegen erhob A am 23. Dezember 2010 Rekurs an die

Baurekurskommission IV und beantragte die Aufhebung der erteilten

Baubewilligung.

Das – neu ab 1. Januar 2011 zuständige –

Baurekursgericht trat mit Entscheid vom 19. Mai 2011 auf den Rekurs nicht ein.

III.

Mit Beschwerde vom 20. Juni 2011 beantragte A dem

Verwaltungsgericht, den Entscheid des Baurekursgerichts vom 19. Mai 2011

aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an das Baurekursgericht

zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdegegnerinnen.

Das Baurekursgericht und die Baubehörde Dietlikon

beantragten Abweisung der Beschwerde. Den nämlichen Antrag stellte die C AG und

schloss zudem auf Zusprechung einer Parteientschädigung. Die Baudirektion

verzichtete auf eine Stellungnahme.

Mit Eingabe vom 25. August 2011 nahm der Beschwerdeführer

zu den Beschwerdeantworten Stellung. Dazu äusserte sich die C AG mit Eingabe

vom 13. September 2011.

Die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften

werden, soweit rechtserheblich, in den nachfolgenden Entscheidgründen

wiedergegeben.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 (VRG) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde gegen

den Rekursentscheid des Baurekursgerichts zuständig. Der Beschwerdeführer ist

gemäss § 338a Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom

7.

September 1975 (PBG) ohne Weiteres zur Anfechtung des Rekursentscheids

befugt, mit welchem auf seinen Rekurs nicht eingetreten wurde (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem.

zu §§ 19–28 N. 98). Da auch die

übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Gemäss

§ 314 PBG macht die örtliche Baubehörde ein Bauvorhaben nach der Vorprüfung

öffentlich bekannt (Abs. 1) und legt die Gesuchsunterlagen gleichzeitig

mit der Bekanntmachung während 20 Tagen öffentlich auf (Abs. 4). Zudem

sind Bauvorhaben mindestens während der ganzen Auflagefrist auszustecken

(§ 311 PBG). Wer Ansprüche aus diesem Gesetz wahrnehmen will, hat nach

§ 315 Abs. 1 PBG innert 20 Tagen seit der öffentlichen Bekanntmachung

bei der örtlichen Baubehörde schriftlich die Zustellung des baurechtlichen

Entscheids zu verlangen. Wer den baurechtlichen Entscheid nicht rechtzeitig

verlangt, hat laut § 316 Abs. 1 PBG das Rekursrecht verwirkt.

2.2

Im Streit liegt vorab die Frage, ob der

Beschwerdeführer den angefochtenen baurechtlichen Entscheid vom 1. Dezember

2010.

ordnungsgemäss entsprechend § 315 Abs. 1 PBG verlangt und damit

sein Rekursrecht gewahrt habe. Dabei ist von folgendem Sachverhalt auszugehen:

Das Baugesuch der privaten Beschwerdegegnerin

1.

ging am 3. Dezember 2009 bei der Beschwerdegegnerin 2 ein und wurde am 11.

sowie am 18. Dezember 2009 gemäss § 314 PBG in Verbindung mit § 6

Abs. 1 PBG im kantonalen Amtsblatt sowie im kommunalen Publikationsorgan

öffentlich bekannt gemacht. Mit Schreiben vom 24. März 2010 an die

Baubehörde nahm der Beschwerdeführer auf das Bauvorhaben der Beschwerdegegnerin

1.

Bezug und forderte den Baubescheid an. Hierauf bestätigte die Beschwerdegegnerin

2.

dem Beschwerdeführer am 6. April 2010 den Erhalt seines Schreibens und den

Eintrag seines Namens auf der Verteilerliste. Gleichzeitig machte ihn das Bauamt

darauf aufmerksam, dass die Aktenauflage am 7. Januar 2010 abgelaufen und das

Begehren verspätet eingereicht worden sei. Der Beschwerdeführer bestreitet

allerdings, dieses Schreiben erhalten zu haben.

Am 16. April 2010 reichte

die Beschwerdegegnerin 1 bei der Beschwerdegegnerin 2 abgeänderte Baupläne ein.

Dieses Baugesuch wurde hierauf am 30. April 2010 mit dem Hinweis

"PROJEKTÄNDERUNG: Tiefgarage / detaillierte Umgebungsgestaltung"

publiziert. Der Beschwerdeführer reichte während der bis 20. Mai 2010 dauernden

öffentlichen Planauflage kein Zustellungsbegehren ein. Mit Beschluss vom 1.

Dezember 2010 erteilte die Beschwerdegegnerin 2 die angefochtene baurechtliche

Bewilligung.

3.

3.1

Das Baurekursgericht hat die Frage, ob der

Beschwerdeführer den angefochtenen baurechtlichen Entscheid vom 1. Dezember

2010.

ordnungsgemäss entsprechend § 315 Abs. 1 PBG verlangt und damit

sein Rekursrecht gewahrt habe, verneint. Es hat hierzu zur Hauptsache ausgeführt,

die Publikation des strittigen Bauvorhabens sei ein erstes Mal am 11. Dezember

2009.

erfolgt und am 18. Dezember 2009 wiederholt worden, weil das Vorhaben

nicht ordnungsgemäss ausgesteckt gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe mit

Schreiben vom 24. März 2010 und damit nach Ablauf der Frist von 20 Tagen die

Zustellung des Bauentscheides verlangt. Am 30. April 2010 sei eine Projektänderung

bezüglich einer neuen Tiefgarage, der detaillierten Umgebungsgestaltung und der

Farbkonzeption publiziert worden. Im Nachgang zu dieser Publikation habe der Beschwerdeführer

kein Zustellungsbegehren gestellt. Er habe damit sein Rekursrecht auf jeden

Fall insoweit verwirkt, als das mit dem angefochtenen Beschluss bewilligte

Projekt der ursprünglichen und am 11. bzw. 18. Dezember 2009 bekannt gemachten

Baueingabe entspreche. Wenn bezüglich der am 30. April 2010 bekannt gemachten

Projektänderung seitens des Beschwerdeführers ein rechtsgültiges Ersuchen um

Zustellung des Bauentscheids vorliegen würde, was jedoch verneint werden müsse,

würde sich die Anfechtungsbefugnis von vornherein auf die Projektänderung

beschränken. Der Auffassung des Beschwerdeführers, sein Schreiben vom 24. März

2010.

sei hinsichtlich der Publikation vom 30. April 2010 rechtzeitig erfolgt,

sei nicht beizupflichten. Das Ersuchen um Zustellung eines baurechtlichen

Entscheids, für den bei der Behörde noch gar kein Baugesuch vorliege, sei

grundsätzlich unzulässig. Das gelte auch für nachbarrelevante, auszuschreibende

Projektänderungen im Lauf eines Bewilligungsverfahrens. Anders wäre zu

entscheiden, wenn das Zustellungsbegehren hinsichtlich eines konkreten,

ausgesteckten Projekts bzw. einer konkreten Projektänderung und des bereits

hängigen Bau- bzw. Abänderungsgesuchs gestellt werde, dessen öffentliche Bekanntmachung

sich aus irgendwelchen Gründen verzögert habe, oder wenn die Baubehörde das

vorzeitig eingereichte Zustellungsbegehren unbeanstandet annehme, was vorliegend

nicht der Fall sei. Das genannte Schreiben beziehe sich ausschliesslich auf Aspekte,

die das Bauvorhaben ganz allgemein betreffen. Es sei auch nicht erkennbar, wie

der Beschwerdeführer von der bevorstehenden Projektänderung hätte Kenntnis

gehabt haben sollen, da das Abänderungsgesuch nach Angabe der Bauherrschaft

erst am 16. April 2010 eingereicht worden sei. Mit Schreiben vom 6. April 2010

habe zudem die Behörde den Beschwerdeführer ausdrücklich darauf aufmerksam

gemacht, dass er sein Begehren verspätet eingereicht habe und über eine

allfällige "Rekursfähigkeit" im Rekursfall zu entscheiden sei. Auf

den Rekurs sei daher nicht einzutreten.

3.2

Diesen Ausführungen hält der Beschwerdeführer in

seiner Beschwerdeschrift entgegen, nach der Rückkehr aus seinem

Weihnachtsurlaub habe er mit der Beschwerdegegnerin 2 Kontakt aufgenommen.

Der Bausekretär habe ihn darüber informiert, das Baugesuch könne so nicht

bewilligt werden. Die Beschwerdegegnerin 2 habe an ihrer Sitzung vom 10. Februar

2010.

unter anderem die offene Parkierung als nicht arealüberbauungswürdig eingestuft

und die Bauherrschaft aufgefordert, ein geändertes Projekt einzugeben. Er habe

geltend gemacht, als Direktanstösser wolle er wissen, wie der Bonus auch für

die Liegenschaft F-Strasse 08/09/05 gerechtfertigt werden solle. Der

Bausekretär habe entgegnet, dann müsse er (der Beschwerdeführer) den

baurechtlichen Entscheid verlangen. Diese Möglichkeit sei gegeben, da das

Projekt noch einmal ausgeschrieben werden müsse. Er habe hierauf mit Schreiben

vom 24. März 2010 um Zustellung des Baubescheids ersucht. Das Antwortschreiben

des Bauamts vom 6. April 2010 habe er nicht erhalten. Der Beschwerdeführer habe

nach Einreichung seines Begehrens vom 24. März 2010 diverse telefonische und

direkte persönliche Kontakte mit Vertretern der Beschwerdegegnerin 2 gehabt. So

habe er am 5. Juli 2010 Baueingabepläne verlangt. Am 16. September 2010 habe

sich der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers auch im Auftrag von H zu

Ausnützungsfragen und zum Einbezug der Liegenschaften F-Strasse 08/09/05 in die

Arealüberbauung geäussert. Am 27. September 2010 habe die Beschwerdegegnerin 2

H darauf hingewiesen, sie werde auf die Verteilerliste eingetragen, doch sei

die Frist zur Stellung des Zustellungsbegehrens abgelaufen. Am 17. und 22.

November habe sich der Beschwerdeführer mit der Beschwerdegegnerin 2 und den

von diesem beigezogenen Spezialisten zu Fragen des gewachsenen Terrains usw. ausgesprochen.

Der Beschwerdeführer sei

bei seinen diversen Kontakten nie darauf hingewiesen worden, sein Begehren vom

24.

März 2010 sei verfrüht erfolgt. Er habe daher auf die Bauausschreibungen

nicht mehr speziell geachtet. Die Publikation vom 30. April 2010 habe er nicht

gesehen, hätte indessen mit hoher Wahrscheinlichkeit ohnehin nicht reagiert, da

er in guten Treuen davon ausgegangen sei, er habe das erforderliche Begehren um

Zustellung des baurechtlichen Entscheids am 24. März 2010 bereits gestellt.

Dieses sei hinsichtlich eines konkret in Aussicht gestellten, neu zu publizierenden

Projekts gestellt worden. Der Nichteintretensentscheid lasse sich auch kaum mit

der bisherigen Rechtsprechung der Baurekurskommissionen, publiziert in BEZ 2000

Nr. 31 und BEZ 2006 Nr. 67, vereinbaren. In seiner Beschwerdeschrift an das

Verwaltungsgericht tritt der Beschwerdeführer auch der Rechtsauffassung

entgegen, dass die Anfechtungsbefugnis auf die Projektänderung beschränkt wäre,

wenn das Zustellungsbegehren des Beschwerdeführers vom 24. März 2010 als

rechtsgültig zu betrachten wäre.

4.

4.1

Das am 3. Dezember 2009 bei der Beschwerdegegnerin 2

eingegangene Baugesuch der Beschwerdegegnerin 1 wurde am 11. sowie am 18.

Dezember 2009 im kantonalen Amtsblatt sowie im kommunalen Publikationsorgan öffentlich

bekannt gemacht. Die 20-tägige Frist gemäss § 315 Abs. 1 PBG für das

schriftliche Begehren um Zustellung des baurechtlichen Entscheids lief damit am

7.

Januar 2010 ab. Das Schreiben des Beschwerdeführers vom 24. März 2010 an die

Baubehörde, worin dieser den Baubescheid anforderte, ist damit hinsichtlich

jener Planauflage klarerweise zu spät erfolgt. Der Beschwerdeführer hat damit

bezüglich dieser Planauflage und des betreffenden Baugesuchs laut § 316

Abs. 1 PBG sein Rekursrecht verwirkt. Davon gehen auch alle Parteien aus.

Streitig ist allein, ob das Begehren des Beschwerdeführers vom 24. März 2010

als rechtmässiges Zustellungsbegehren hinsichtlich des am 30. April 2010

publizierten Bauvorhabens zu qualifizieren sei und er damit sein Rekursrecht

gewahrt habe.

4.2

4.2.1

Die Bestimmung von § 316 Abs. 1 PBG, wonach

sein Rekursrecht verwirkt, wer den baurechtlichen Entscheid nicht rechtzeitig

verlangt, wurde vom Verwaltungsgericht als verfassungskonform (RB 1993 Nr. 52 =

BEZ 1993 Nr. 14 = ZBl 95/1994, S. 184 ff.)

und EMRK-konform (VGr, 21. Juni 2001, VB.2001.00045, E. 2d) beurteilt. Sie

stellt keinen überspitzten Formalismus dar und ist nach der

verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung selbst dann einzuhalten, wenn die

Nichtigkeit des baurechtlichen Entscheids geltend gemacht wird (VGr, 25. August

1994, VB 94/0077, nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht;

vgl. auch VGr, 21. Juni 2001, VB.2001.00045, E. 2a). Auch das Bundesgericht ist

in seinem Entscheid BGE 121 II 224 E. 5c von der Bundesrechtskonformität ausgegangen.

4.2.2

Die Frist von 20 Tagen gemäss § 315 Abs.

1.

PBG, binnen der um Zustellung des baurechtlichen Entscheids ersucht werden

muss, ist seit der Gesetzesrevision vom 1. September 1991 eine Verwirkungsfrist

(RB 1993 Nr. 52 E. 2b = BEZ 1993 Nr. 14 = ZBl

95/1994, S. 184 ff.; Robert Wolf/Erich Kull, Das revidierte Planungs- und

Baugesetz [PBG] des Kantons Zürich, 1992, Rz. 273). Diese

Verwirkungspflicht beginnt dann nicht zu laufen, wenn die Publikation

dergestalt qualifiziert mangelhaft ist, dass ein Dritter auch bei Anwendung

durchschnittlicher Aufmerksamkeit und trotz angemessener Sorgfalt den Mangel

nicht erkennen kann und dadurch abgehalten wird, rechtzeitig die Zustellung des

baurechtlichen Entscheids zu verlangen (François Ruckstuhl, Der Rechtsschutz im

zürcherischen Planungs- und Baurecht, ZBl 86/1985, S. 303; Christoph

Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Planungs- und Baurecht, 4. A., Zürich 2006,

S. 20-53). Trotz verspätet eingereichter Zustellungsbegehren

blieb deshalb das Rekursrecht in der baurechtlichen Praxis gewahrt bei

irreführender Publikation (VGr, 4. Juli 2007, VB.2007.00269, E. 2, nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht), bei

ungenügender Publikation eines Unterschutzstellungsbeschlusses (VGr, 18. November

2009, VB.2009.00361, E. 2) bzw. eines UVP-pflichtigen Bauvorhabens (VGr, 10.

März 2004, VB.2003.00054, E. 4.1–4.4 = RB 2004 Nr. 83 = BEZ 2004 Nr. 32; 20.

Dezember 2006, VB.2005.00347, E. 2.3–2.5 = RB 2006 Nr. 76 = BEZ 2007 Nr. 9)

sowie bei gänzlich fehlender Publikation (VGr, 20. Mai 2009, VB.2009.00057, E.

3.2

= BEZ 2009 Nr. 26).

4.2.3

Gemäss § 315 Abs. 1 PBG ist das

Zustellungsbegehren innert 20 Tagen seit der Publikation zu

stellen, darf also bei einer (grammatikalischen) Auslegung gemäss dem Gesetzeswortlaut

nicht vor der Publikation gestellt werden. Sinn und Zweck dieser

Bestimmung führen aber zu einer (teleologischen) Auslegung, welche vom strengen

Wortlaut abweicht. Denn Ziel der Gesetzesrevision vom 1. September 1991, mit

welcher neben der Androhung der Verwirkung auch neu die Möglichkeit statuiert

wurde, bereits im schriftlichen Zustellungsbegehren Einwendungen gegen das Bauvorhaben

zu stellen, war die Verfahrensbeschleunigung. Der Bauherr soll möglichst

frühzeitig erfahren, ob mit Rekursen zu rechnen ist und was der Nachbar gegen

das Bauvorhaben einzuwenden hat (RB 1993 Nr. 52 E. 2c). Diese Zielsetzung

bleibt auch dann gewahrt, wenn ein Zustellungsbegehren vor der Auflagefrist

gestellt wird. Die Praxis hat denn auch schon in Einzelfällen vorzeitig,

d. h. vor der

Publikation eingereichte Begehren zugelassen. Allerdings ist mit der Vorinstanz

zu verlangen, dass sich solche Begehren auf ein konkretes hängiges Baugesuch

beziehen. Verzögert sich etwa die Publikation eines Baugesuchs, so darf dies

dem die Zustellung des Bauentscheids begehrenden Dritten nicht zum Nachteil

gereichen, falls die Baubehörde sein vorzeitiges Zustellungsgesuch nicht beanstandet.

Ferner hat die Rechtsprechung einen Nachbarn, der ein ohne Bewilligung

ausgeführtes Bauvorhaben der Behörde angezeigt bzw. um Zustellung eines

rekursfähigen Entscheides ersucht hat, hinsichtlich des nachträglichen

Bewilligungsverfahrens als Verfahrensbeteiligten anerkannt, dem die

Baubewilligung direkt gestützt auf § 10 Abs. 3 lit. a VRG zuzustellen ist, ohne

dass dieser innert der – später laufenden – Auflagefrist ein separates

Zustellungsbegehren einzureichen hätte (VGr, 13. April 2000, VB.2000.00033,

E. 1c; vgl. auch 18. Juli 2007, VB.2007.00271, E. 2.2 = BEZ 2007 Nr. 32).

Zustellungsbegehren im Hinblick auf unbestimmte künftige Bauprojekte sind

hingegen auf jeden Fall unzulässig.

4.2.4

Das Zustellungsbegehren des Beschwerdeführers

vom 24. März 2010 bezieht sich auf die "geplante Verdichtung mit den

Aufstockungen" sowie auf den beanspruchten Arealüberbauungsbonus, mithin

auf das im Dezember 2009 publizierte und zu jenem Zeitpunkt hängige

(Stamm-)Baugesuch. Weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn dieses Schreibens

kann geschlossen werden, es handle sich um ein Zustellungsbegehren mit Bezug

auf die mehr als einen Monat später, am 30. April 2010, publizierten

Projektänderungen. Dieses Projektänderungsgesuch wurde zudem gemäss Eingangsstempel

auf den Bauplänen erst am 16. April 2010 der Baubehörde eingereicht, war

demzufolge am 24. März 2010 noch gar nicht hängig. Zu Recht hält das

Baurekursgericht fest, das – bezüglich der Publikationen vom Dezember

2009.

– verspätete Zustellungsgesuch könne nicht das Rekursrecht bezüglich

künftiger, unbestimmter, noch nicht eingereichter Projektänderungen sichern.

Eine Vertrauenssituation, bei welcher der Beschwerdeführer

in guten Treuen davon ausgehen durfte, dass sein Schreiben vom 24. März 2010 auch

ein Zustellungsbegehren für künftige Bauausschreibungen darstelle und als solches

entgegengenommen werde, wurde nicht geschaffen, auch nicht durch die geltend

gemachten Kontakte des Beschwerdeführers mit Vertretern des Bauamts vom Juli,

September und November 2010. Unter diesen Umständen ist auch nicht

entscheidrelevant, ob dem Beschwerdeführer das Schreiben der Baubehörde vom 6.

April 2010 zuging, worin dieses ausdrücklich auf die verspätete Einreichung des

Zustellungsgesuchs hinwies.

Schliesslich ist auch der Hinweis des Beschwerdeführers

auf § 316 Abs. 2 PBG unbehelflich. Nach dieser Bestimmung sind dem

Gesuchsteller nach einem rechtzeitig angebrachten Zustellungsbegehren zwar alle

baurechtlichen Entscheide über das Bauvorhaben zuzustellen, solange keine neue

Aussteckung und Bekanntmachung erfolgt ist. Doch kann sich der Beschwerdeführer

vorliegend nicht auf dieses Recht berufen, da er sein Zustellungsbegehren mit Bezug

auf das Stammbaugesuch verspätet eingereicht hat.

4.2.5

Zu Recht ist demzufolge das Baurekursgericht auf den

Rekurs des Beschwerdeführers nicht eingetreten.

5.

Die Beschwerde ist folglich

abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihm von

vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen ist eine solche der privaten

Beschwerdegegnerin zuzusprechen, da die Komplexität der im Streit stehenden

Rechtsfragen den Beizug eines Rechtsbeistands rechtfertigten (§ 17

Abs. 2 lit. a VRG). Angemessen ist eine Parteientschädigung von

Fr. 1'500.-, zuzüglich Mehrwertsteuer.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 160.-- Zustellkosten,

Fr. 4'160.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Der

Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin 1 eine Parteientschädigung

von Fr. 1'500.-, zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer, zu bezahlen, zahlbar innert 30

Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an…