VB.2011.00400

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00400

25. Januar 2012Deutsch21 min

(URT.2012.13976)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Beschluss vom 1. November 2010

erteilte der Gemeinderat Greifensee E die Bewilligung für den Neubau eines

Einfamilienhauses auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 am G-Weg in Greifensee.

Mit einer Nebenbestimmung zur Baubewilligung wurde statuiert, dass die

erforderliche private Zufahrtsstrasse statt der im Bauprojekt vorgesehenen

Fahrbahnbreite von 3 m eine solche von 3,50 m aufweisen müsse.

Gleichzeitig eröffnete der Gemeinderat die

Verfügung der Baudirektion Kanton Zürich vom 12. Oktober 2010, mit welcher

die naturschutzrechtliche Bewilligung nach der Verordnung zum Schutz des

Greifensees vom 3. März 1994 erteilt wurde.

Erwägungen

II.

Gegen beide Bewilligungen rekurrierten A, B,

C und I an das Baurekursgericht. Mit Entscheid vom 18. Mai 2011 (G.-Nrn. R3.2010.00175

und R3.2010.00176) hiess dieses den Rekurs gegen die

Baubewilligung insoweit gut, als es die Verpflichtung zum Bau einer breiteren

Fahrbahn für die Zufahrtsstrasse aufhob. Im Übrigen wies es die Rechtsmittel ab.

III.

Am 22. Juni 2011 erhoben A, B und C

beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid des Baurekursgerichts

und beantragten, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerschaft.

Der private Beschwerdegegner und der

Gemeinderat Greifensee stellten mit Beschwerdeantworten vom 21. Juli bzw.

31.

August 2011 Antrag auf Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführenden. Die Baudirektion Kanton

Zürich und die Vorinstanz beantragten je mit Vernehmlassungen vom

14.

September 2011 ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. Die

Beschwerdeführenden nahmen mit Repliken vom 26. August und

27.

September 2011 zu den Beschwerdeantworten Stellung. Darin hielten sie,

ebenso wie auch der private Beschwerdegegner in der Duplik vom 17. Oktober

2011, an ihren Standpunkten fest.

Die Kammer erwägt:

1.

Die Beschwerdeführenden sind Eigentümer von Liegenschaften

in unmittelbarer Nachbarschaft des Bauvorhabens und damit ohne Weiteres zur

Beschwerde legitimiert.

2.

Mit ihrer Beschwerde beanstanden sie in erster Linie, dass

das Baugrundstück über keine ausreichende Zufahrt im Sinn von § 237 des

Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) verfüge.

2.1

Das

Baugrundstück besitzt zum heutigen Zeitpunkt unbestrittenermassen keine genügende

Zufahrt. Das Projekt sieht vor, die Zugänglichkeit über eine neu zu erstellende

Erschliessungsstrasse zu gewährleisten, die entlang der nordöstlichen

Grundstücksgrenze zum G-Weg führen soll. Die Strasse weist gemäss den Bauplänen

eine Fahrbahnbreite von 3 m auf und verläuft mit ihrer Achse auf den

Grundstücksgrenzen zwischen Kat.-Nrn. 01 (Baugrundstück) und 02 (J und K)

einerseits und Kat.-Nrn. 03 (L) sowie 04 (Beschwerdeführer 1)

anderseits. Für die Hälfte der Strassenfläche wird somit die Parzelle Kat.-Nr.

04.

des Beschwerdeführers 1 bzw. im südlichsten Abschnitt die Parzelle

Kat.-Nr. 03 des nicht am vorliegenden Verfahren beteiligten L in Anspruch

genommen. Der private Beschwerdegegner und die Eigentümer des

Nachbargrundstücks Kat.-Nr. 02 berufen sich bei dieser Projektierung auf eine

Dienstbarkeit vom 7. Juli 1975 (SP 189), welche den Bau einer Erschliessungsstrasse

auf der Grundstücksgrenze "in minimalem Ausbau, welcher jedoch den

Auflagen der Behörden genügen soll", vorsieht.

2.2

Mit der

Baubewilligung vom 1. November 2010 verlangte der Gemeinderat Greifensee,

dass die Zufahrt nicht mit der im Projekt vorgesehenen Fahrbahnbreite von

3.

m, sondern mit einer solchen von 3,50 m auszuführen sei (Erwägung 2

und Disp.-Ziff. 1.2.2).

Dagegen wandten die heutigen Beschwerdeführenden in ihrem

Rekurs an die Vorinstanz ein, eine Fahrbahn von 3,50 m Breite sei durch

die Dienstbarkeit, die lediglich einen minimalen Ausbau vorsehe, nicht gedeckt.

Erforderlich sei gemäss den Zugangsnormalien an dieser Lage lediglich eine

Fahrbahnbreite von 3 m. Anlässlich des Augenscheins vom 16. März 2011

führten sie sodann aus, im inzwischen angehobenen Zivilprozess würden sie nicht

nur das Ausmass der Dienstbarkeit bestreiten, sondern auch deren Löschung beantragen.

Im angefochtenen Entscheid vom 18. Mai 2011 erwog die

Vorinstanz, eine Fahrbahnbreite von 3 m sei aufgrund der baurechtlichen

Anforderungen ausreichend. Es könne davon ausgegangen werden, dass ein

Zufahrtsweg mit einer 3 m breiten Fahrbahn sowie zwei Banketten von je

0,3 m und Achsverlauf auf der Grundstücksgrenze ohne besondere Schwierigkeiten

realisierbar sei, weil eine solche Lösung durch die fragliche Dienstbarkeit gedeckt

werde. In teilweiser Gutheissung des Rekurses änderte die Vorinstanz

Disp.-Ziff. 1.2.2 der Baubewilligung dahin gehend, dass auf eine

Erweiterung der ursprünglich geplanten Fahrbahnbreite verzichtet wird.

Dieser Entscheid wurde vom Gemeinderat nicht angefochten.

Im Beschwerdeverfahren ist nicht mehr strittig, dass eine Fahrbahn von 3 m

Breite nebst Banketten von je 0,3 m eine ausreichende Zufahrt zum

Baugrundstück im Sinn von § 237 PBG darstellt.

2.3

Anschluss an die Baubewilligung vom 1. November 2010 hatte der Beschwerdegegner 1

mit J und K (Eigentümer von Kat.-Nr. 02), ein Baugesuch für die

Erschliessungsstrasse von 3,50 m Fahrbahnbreite eingereicht, welches von

der Gemeinde mit undatierter Verfügung, versandt am 8. November 2010,

bewilligt wurde.

Den dagegen von den heutigen Beschwerdeführenden und L

erhobenen Rekurs wies das Baurekursgericht mit Entscheid vom 18. Mai 2011

(G.-Nr. R3.2010.00177) ab. In den Erwägungen wies es darauf hin, dass in jenem

Verfahren nur die öffentlich-rechtliche Bewilligungsfähigkeit des Weges geprüft

werde, nicht jedoch, ob dieser der privatrechtlichen Dienstbarkeit entspreche.

Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft.

2.4

Der

Beschwerdegegner 1 leitete am 29. November 2010 zusammen mit weiteren

aus der Dienstbarkeit berechtigten Eigentümern ein zivilprozessuales Verfahren

gegen den Beschwerdeführer 1 sowie L (Eigentümer von Kat.-Nr. 03) ein mit

dem Begehren, die Beklagten seien zu verpflichten, das Baugesuch betreffend

einen Zufahrtsweg gemäss der Dienstbarkeit SP 189 zu unterzeichnen. Mit

der Klageantwort vom 9. Mai 2011 beantragten die Beklagten die Abweisung

der Klage und erhoben Widerklage mit dem Antrag, die Dienstbarkeit SP 189

sei entschädigungslos, eventualiter gegen Leistung einer durch das Gericht

festzusetzenden Ablösesumme, zu löschen. Mit Replik und Widerklageantwort vom

28.

August 2011 stellten die Kläger Antrag auf Abweisung der Widerklage.

Im vorliegenden Beschwerdeverfahren machen die

Beschwerdeführenden geltend, die Dienstbarkeit sei stark auslegungsbedürftig

und deren Auslegung Sache des Zivilgerichts. Nachdem sie im Zivilprozess

Widerklage erhoben hätten mit dem Antrag, die Servitut SP 189 zu löschen,

sei es schon aufgrund der Hängigkeit des Verfahrens vor dem zuständigen

Zivilrichter nicht mehr Sache des Verwaltungsgerichts, über diese Fragen zu

urteilen.

2.5

Ausreichende

Zugänglichkeit ist eine notwendige Voraussetzung für die Erteilung der

Baubewilligung (Art. 19 Abs. 1 und 22 Abs. 2 lit. b des

Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 [RPG]; §§ 233,

234.

und 237 PBG). Wo der Zugang über fremdes Eigentum führt, muss daher im

Baubewilligungsverfahren die erforderliche Berechtigung nachgewiesen werden.

Zur Beurteilung der dabei auftretenden zivilrechtlichen

Vorfragen sind auch die Behörden der Verwaltung und Verwaltungsrechtspflege

befugt (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 1 N. 30 ff.; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich 2010, N. 60 ff.). Eine

Verpflichtung zum Entscheid über die Vorfragen besteht jedoch grundsätzlich

nicht. Stellen sich komplexe Fragen oder solche von grosser praktischer

Tragweite, sind umfangreiche Beweismassnahmen erforderlich oder ist bei der in

der Hauptsache zuständigen Behörde bereits ein Verfahren zur Klärung der Vorfragen

hängig, kann die Verwaltungsrechtspflegebehörde ihr Verfahren sistieren, bis

die sachkompetente Behörde entschieden hat (Kölz/Bosshart/Röhl, § 1

N. 32, Vorbem. zu §§ 4–31 N. 29; Häfelin/Müller/Uhlmann,

N. 67; Markus Boog, Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. A.

2011, Art. 31 N. 5).

Die Hängigkeit eines Zivilprozesses steht allerdings der

Beurteilung von Vorfragen im verwaltungsrechtlichen Prozess nicht von

vornherein entgegen. Andernfalls stünde es im Belieben einer Partei, mittels

Anhebung einer allenfalls völlig unbegründeten Zivilklage die Beurteilung im

verwaltungsrechtlichen Verfahren zu verhindern. Auch aus dem Umstand, dass der

Beschwerdegegner 1 das Zivilverfahren selber eingeleitet hat, können die

Beschwerdeführenden nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Klage des

Beschwerdegegners 1 zielte lediglich auf die Vollstreckung eines als klar

erachteten Anspruchs; erst durch die Widerklage wurden die grundsätzlichen

Einwendungen der Beschwerdeführenden gegen die Dienstbarkeit zum Prozessthema.

2.6

Die

Dienstbarkeit "Recht auf Bau einer Strasse und Fuss- und

Fahrwegrecht" ist als Recht und Last unter anderen bei den Grundstücken

Kat.-Nrn. 03 (L), 04 (Beschwerdeführer 1), 02 (J und K) und 01

(Beschwerdegegner 1) eingetragen. Sie hat den Wortlaut:

"Die

jeweiligen Eigentümer der Grundstücke

[....]

dulden den Bau und Fortbestand einer Erschliessungsstrasse. Die Strasse ist in

minimalem Ausbau, welcher jedoch den Auflagen der Behörden genügen soll, zu

bauen; sie ist so anzulegen, dass die Strassenachse inkl. einem allfälligen

Trottoir auf die im Plan rot eingezeichnete Grundstücksgrenze zu liegen kommt.

Die

beteiligten Eigentümer haben auf der Strasse das Fuss- und Fahrwegrecht. Das

eingeräumte Recht schliesst jedoch kein Recht zum Parkieren von Fahrzeugen ein.

Die

Kosten der Erstellung, des Unterhalts und der Erneuerung werden wie folgt

getragen:

[....]"

In einem angefügten Situationsplan, der als integrierender

Bestandteil der Dienstbarkeit bezeichnet wird, ist die erwähnte rote

Grundstücksgrenze markiert, welche der Grenze zwischen den heutigen Parzellen

Kat.-Nrn. 02, 01 und 09 einerseits und 04 sowie 03 anderseits entspricht.

Der Inhalt der Dienstbarkeit ist insoweit klar. Nachdem mit

dem Entscheid der Vorinstanz die Breite einer "den Auflagen der

Behörden" genügenden Erschliessungsstrasse feststeht, ist nicht

ersichtlich, inwiefern die Dienstbarkeit "stark auslegungsbedürftig"

sein sollte, wie die Beschwerdeführenden geltend machen. In der Klageantwort an

das Bezirksgericht Uster vom 9. Mai 2011 hat auch der

Beschwerdeführer 1 anerkannt, dass eine Gesamtbreite von 3,6 m

(Fahrbahn von 3 m und zwei seitliche Bankette von je 0,3 m), wovon höchstens

1,8 m auf den Grundstücken der Beklagten liegen dürfe, servitutskonform

sei, soweit die Dienstbarkeit überhaupt Bestand habe. Einen Vorbehalt macht die

Klageantwort nur mit Bezug auf die neben der Strasse allenfalls benötigte

Fläche zur Hangsicherung. Soweit jedoch die Hangsicherung für einen fachgerechten

Bau der Zufahrtsstrasse erforderlich ist, muss sie zur Ausübung der

Dienstbarkeit erlaubt sein; bei der Begründung der Dienstbarkeit war bereits

bekannt, dass der im Plan definierte Verlauf der Strasse nicht über völlig

ebenes Gelände führt. Einzelheiten des Strassenbaus sind hier nicht weiter zu

klären.

Aufgrund des Wortlauts der Dienstbarkeit steht dem Bau der

vom Beschwerdegegner 1 angestrebten Zufahrt somit nichts entgegen.

2.7

Die

Tatsache allein, dass die Beschwerdeführenden im Zivilprozess die Aufhebung der

Dienstbarkeit und eventualiter deren Ablösung gegen Entschädigung verlangen,

steht der Anwendung der Dienstbarkeit und deren Beurteilung durch das

Verwaltungsgericht nach dem Gesagten nicht entgegen. Mit Blick auf die

Beurteilung dieser Vorfragen wäre es vielmehr Sache der Beschwerdeführenden,

vor dem Verwaltungsgericht darzulegen, aus welchen Gründen sie die Geltung der

Dienstbarkeit infrage stellen. Diesbezüglich verweisen sie vor allem auf ihre

Klageantwort an das Bezirksgericht Uster vom 9. Mai 2011, die nicht

Bestandteil der Beschwerdebegründung ist. Ob dies ausreicht, erscheint

fraglich, kann jedoch offenbleiben, da die Einwände auch unter Beizug der in

der Klageantwort vorgebrachten Argumente nicht begründet erscheinen.

2.8

Gemäss ihrer

Klageantwort an das Bezirksgericht Uster stützen die Beschwerdeführenden das

Begehren um Löschung der Dienstbarkeit auf Art. 736 Abs. 1 ZGB, nach

welcher Bestimmung der Belastete die Löschung verlangen kann, wenn die

Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren hat. Der

ursprüngliche Zweck der Dienstbarkeit, eine gemeinsame Erschliessung zu

realisieren, sei dahingefallen, weil die aus den Parzellen Nrn. 06 und 07

hervorgegangenen Grundstücke heute alle über eine anderweitige Erschliessung

verfügten. Auch könne die Erschliessung der klägerischen Grundstücke (Kat.-Nrn.

02.

und 01) ohne Weiteres auf deren eigenem Grund erfolgen (Klageantwort, Ziff.

55.

ff.).

Aus diesen Ausführungen geht indessen nicht hervor, dass

die Dienstbarkeit für die berechtigten Grundstücke, vorliegend vor allem

Kat.-Nrn. 02 (J und K) und 01 (Beschwerdegegner 1), jegliches Interesse

verloren hätte. Zwar wäre es möglich, eine entsprechende Erschliessungsstrasse

ausschliesslich auf den Parzellen Nrn. 02 und 01 zu erstellen, doch

müssten deren Eigentümer dann doppelt so viel Land aufwenden als beim Bau

gemäss der Dienstbarkeit, welche eine hälftige Verteilung der

Erschliessungsfläche auf die Grundstücke beidseits der Grenze vorsieht.

Mit dem weiteren Einwand, der ursprüngliche Zweck der

Dienstbarkeit sei dahingefallen, weil die aus den Parzellen Nrn. 06 und 07

hervorgegangenen Grundstücke heute über eine anderweitige Erschliessung

verfügten, berufen sich die Widerkläger des Zivilprozesses

(Beschwerdeführer 1 und L) lediglich darauf, dass ihre eigenen Grundstücke

heute aus der Dienstbarkeit nur noch belastet seien und aus dieser keinen

Nutzen mehr zögen. Der Wegfall des Interesses eines belasteten

Grundstücks erfüllt jedoch nicht die Voraussetzungen einer Löschung nach

Art. 736 Abs. 1 ZGB.

2.9

Der

Einwand, die Dienstbarkeit habe ihren ursprünglichen Zweck verloren, weil ein

Teil der Grundstücke inzwischen anderweitig erschlossen sei, erweist sich auch

mit Blick auf die obligatorischen Bestimmungen zur Dienstbarkeit, auf welche

die Beschwerdeführenden sich ebenfalls berufen, als nicht stichhaltig. Diese

Bestimmungen können zur Auslegung der Dienstbarkeit herangezogen werden

(Art. 738 Abs. 2 ZGB), selbst wenn sie nicht allen heutigen

Grundeigentümern überbunden sein sollten, was vorliegend strittig ist.

Nach dem Dienstbarkeitsvertrag vom 7. Juli 1975 sind

in Bezug auf die damaligen Parzellen Nrn. 06 und 07 nur die im angefügten Plan

grün und gelb umrandeten Grundstücksteile am Fuss- und Fahrwegrecht berechtigt.

Die gelb umrandete Fläche umfasst heute unter andern die Parzelle

Kat.-Nr. 04 (Beschwerdeführer 1), nicht jedoch die angrenzende Parzelle

Kat.-Nr. 03 (L); die grün umrandete Fläche liegt weiter südöstlich und ist

vorliegend ohne Bedeutung.

Die obligatorischen Bestimmungen legen sodann fest:

"Wird

der im Plan [...] gelb umrandete Grundstücksteil [...] durch eine andere als in

dieser Dienstbarkeit vorgesehene Zufahrt erschlossen, so ist der Eigentümer von

Parzelle Nr. 06, 07 und 08 je berechtigt zu verlangen, dass die Berechtigung

an diesem Fuss- und Fahrwegrecht in bezug auf das [...] gelb umrandete Gebiet

[...] im Grundregister gelöscht wird."

(Es

folgen Bestimmungen über die in diesem Fall zu übernehmenden bzw.

zurückzuvergütenden Erstellungskosten.)

Zu den erwähnten Parzellen Nr. 06, 07 und 08 gehören

heute alle im vorliegenden Verfahren betroffenen Grundstücke, insbesondere die

Kat.-Nrn. 03, 04, 02 und 01.

Bei der Errichtung der Dienstbarkeit wurde somit bereits

vorausgesehen, dass die Fläche, zu welcher das Grundstück Kat.-Nr. 04 des

Beschwerdeführers 1 gehört, möglicherweise durch eine andere Zufahrt

Dispositiv

erschlossen wird. Tatsächlich verfügt dieses Grundstück heute über eine direkte

Erschliessung in den G-Weg und ist auf die mit der Dienstbarkeit geregelte

Erschliessungsstrasse nicht mehr angewiesen. Für diesen Fall sehen die

obligatorischen Bestimmungen vor, dass die Berechtigung des anderweitig

erschlossenen Grundstücks am Fuss- und Fahrwegrecht gelöscht und die

Kostenbeteiligung angepasst wird; die Belastung mit der Dienstbarkeit

bleibt jedoch unverändert bestehen, was auch durch die Neuregelung der

Kostentragung für diesen Fall verdeutlicht wird. Diese ausdrückliche Regelung

steht im Widerspruch zur Auffassung der Beschwerdeführenden, wonach die anderweitige

Erschliessung der Parzelle Nr. 04 zum Dahinfallen des Zwecks der Dienstbarkeit

führe.

2.10 Im

Eventualstandpunkt machen die Widerkläger des Zivilprozesses geltend, die

Dienstbarkeit sei gestützt auf Art. 736 Abs. 2 ZGB gegen

Entschädigung abzulösen. Nach der genannten Bestimmung ist die ganze oder

teilweise Ablösung einer Dienstbarkeit gegen Entschädigung möglich, wenn ein

Interesse des Berechtigten zwar noch vorhanden, im Vergleich zur Belastung

jedoch von unverhältnismässig geringer Bedeutung ist.

Das Interesse des Beschwerdegegners 1 an der

Dienstbarkeit besteht darin, dass er diese für die Erschliessung seines

Grundstücks mit einer ausreichenden Zufahrt benötigt. Die Erschliessungsstrasse

könnte zwar, wie die Beschwerdeführenden einwenden, vollständig auf dem Gebiet

der Parzellen Kat.-Nrn. 02 und 01 erstellt werden. Da jedoch die Parzelle

Kat.-Nr. 02 heute direkt über den G-Weg erschlossen werden kann und deren

Eigentümer nicht verpflichtet ist, dem Beschwerdegegner 1 eine zusätzliche

Fläche für den Bau der gesamten Strasse auf seinem Grundstück zur

Verfügung zu stellen, ist die Dienstbarkeit für den Beschwerdegegner 1

weiterhin von vitaler Bedeutung.

Im Übrigen sind die belasteten Eigentümer ebensosehr wie

die berechtigten daran interessiert, ihr Grundstück nicht mit der zweiten

Hälfte der Erschliessungsfläche zu belasten. Auch insofern besteht ein

ausgewogenes Verhältnis von Nutzen und Belastung. Die Voraussetzungen einer

ganzen oder teilweisen Löschung der Dienstbarkeit nach Art. 736

Abs. 2 ZGB sind damit offensichtlich nicht erfüllt.

2.11 Die

Beschwerdeführenden weisen schliesslich darauf hin, dass die Dienstbarkeit auf

dem Grundstück Kat.-Nr. 03 (L) gemäss den obligatorischen Bestimmungen gar

nicht hätte nachgeführt werden dürfen, und machen geltend, sie müsse jedenfalls

auf diesem gelöscht werden.

Der entsprechende Abschnitt der obligatorischen

Bestimmungen zur Dienstbarkeit lautet:

"Bei

einer Parzellierung der Liegenschaften Parzellen Nr. 06/07 ist die

vorstehende Dienstbarkeit nur auf den grün und gelb umrandeten Grundstücken

nachzuführen und auf allen übrigen von Parzelle Nr. 06 und 07 herrührenden

Grundstücksteilen teilzulöschen."

Das Grundstück Kat.-Nr. 03 liegt ausserhalb der grün

bzw. gelb umrandeten Flächen und hätte daher nach dieser Bestimmung anlässlich

der Abparzellierung von der alten Parzelle Nr. 07 nicht mit der

Dienstbarkeit belastet werden dürfen. Welche Konsequenzen sich daraus für die

privatrechtliche Rechtslage ergeben, braucht hier nicht geklärt zu werden. Sofern

die Dienstbarkeit auf Kat.-Nr. 03 zu löschen ist, kann die

Erschliessungsstrasse zwar im Bereich dieses Grundstücks nicht wie geplant

realisiert werden. Das betrifft jedoch nur den hintersten Abschnitt der Strasse

ca. 7–8 m entlang der östlichen Ecke des Baugrundstücks Kat.-Nr. 01.

In diesem Bereich sieht das Bauprojekt eine Garage vor. Die Zufahrt zur Garage

erfolgt nicht direkt ab der Strasse, sondern über den daneben gelegenen Vorplatz,

in dessen Bereich die Erschliessungsstrasse durch eine allfällige Löschung der

Dienstbarkeit auf Kat.-Nr. 03 nicht betroffen ist. Der Bestand der

Dienstbarkeit auf Kat.-Nr. 03 ist daher für die Erschliessung des

Baugrundstücks nicht entscheidend.

2.12 Zusammengefasst

ergibt sich, dass das Baugrundstück aufgrund der Dienstbarkeit SP 189 vom

7. Juli 1975 über die Berechtigung zum Erstellen einer ausreichenden

Zufahrt verfügt. Der Einwand der fehlenden Baureife erweist sich damit als

unbegründet. Die Rechte der Beklagten im Zivilprozess sind dadurch gewahrt,

dass sie die Möglichkeit haben, mit den dort zur Verfügung stehenden

prozessualen Mitteln gegen den Bau der Strasse vorzugehen.

Die Beschwerdeführenden beanstanden des Weitern die ihres

Erachtens unzulässige Ausdehnung des Dachgeschosses.

3.1 Gemäss

Art. 30 Abs. 3 der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Greifensee vom

26. November 2008 (BZO) sind in der fraglichen Zone Flachdächer oder

Schrägdächer bis max. 30° zulässig. Das Bauvorhaben sieht ein Dachgeschoss vor,

welches auf der Nordostseite über ein Schrägdach verfügt, auf der Südwestseite

jedoch als Attikageschoss ausgebildet ist.

Ein Attikageschoss gilt nach § 292 lit. b PBG

als Dachaufbaute, welche, sofern sie sich über mehr als ein Drittel der

betreffenden Fassadenlänge erstreckt, "die für ein entsprechendes

Schrägdach zulässigen Ebenen" nicht durchstossen darf.

Die Beschwerdeführenden machen geltend, die nach dieser

Bestimmung massgebliche Ebene müsse mit derselben Neigung angelegt werden,

welche für ein eigentliches Schrägdach gelte, vorliegend also mit 30°. Das

Attikageschoss des Bauvorhabens, welches die 30°-Ebene durchstosse, sei daher

nicht zulässig. Gemeinderat und Bauherrschaft gehen dagegen davon aus, dass ein

Attikageschoss auch in dieser Zone unterhalb einer 45°-Ebene liegen müsse, was

mit dem Bauprojekt eingehalten sei.

3.2 Aufgrund

des Wortlauts von § 292 lit. b PBG erscheint es naheliegend, dass für

die Begrenzung entsprechender Dachaufbauten diejenige Ebene heranzuziehen sei,

die auch gelten würde, wenn das Dachgeschoss tatsächlich mit einem Schrägdach

ausgeführt wäre. Mit Bezug auf Attikageschosse, die auf einem Flachdach

errichtet werden, gelangt jedoch nach konstanter Praxis eine andere Bezugsebene

zur Anwendung, welche in zwei Bereichen von der für ein effektives Schrägdach

geltenden abweicht:

Für ein Schrägdach dürfen einerseits, sofern die

Gebäudehöhe nicht ausgenutzt ist, sehr viel steilere Dachneigungen als 45°

gewählt werden (§ 281 Abs. 2 PBG; vgl. die Skizzen der Allgemeinen

Bauverordnung vom 22. Juni 1977 [ABauV] zu § 281 PBG). Anderseits

kommt beim Schrägdach zusätzlich ein Kniestock zur Anrechnung (§ 275

Abs. 2 PBG), was bedeutet, dass die zulässige Dachebene nicht an der

Schnittlinie der obersten Vollgeschossdecke mit der Fassade, sondern oberhalb

derselben ansetzt. Beides wird bei der Berechnung des fiktiven Schrägdachs, das

als Begrenzung eines Attikageschosses gemäss § 292 lit. b PBG

herangezogen wird, nicht gestattet, weil Attikageschosse sonst so ausgestaltet

werden könnten, dass sie von Vollgeschossen praktisch nicht mehr unterscheidbar

wären. Verlangt wird vielmehr die Anwendung einer Schrägdachebene mit einer

Neigung von 45°, welche an der Schnittlinie der tatsächlichen Dachfläche mit

der Fassade (d. h. ohne

Anrechnung eines Kniestocks) ansetzt. Diese Lösung entspricht der Skizze der

ABauV zu § 292 PBG. Sie bewirkt zwar eine erhebliche Benachteiligung von

Flachdachbauten, wird jedoch aus den erwähnten gestalterischen Gründen in Kauf

genommen (RB 1993 Nr. 42; VGr, 9. Februar 2005, VB.2004.00481,

E. 3.1; 11. Dezember 2002, VB.2002.00298, E. 3b; Christoph Fritzsche/Peter

Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A., Zürich 2011,

S. 904 f.).

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden steht der

Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 9. Februar 2005 (VB.2004.00481,

E. 3.1) nicht im Gegensatz zu dieser Praxis. Darin ist zwar in Bezug auf

§ 292 lit. b PBG von der Geltung der für ein "entsprechendes

Schrägdach" zulässigen Ebenen die Rede; unter Hinweis auf RB 1993

Nr. 42 wird jedoch zugleich präzisiert, dass dabei eine Profillinie gelte,

"die unter 45° an die Schnittlinie zwischen der tatsächlichen Dachfläche

(des obersten Vollgeschosses) und der dazugehörigen Fassade ansetzt". Im

Übrigen weist der Gemeinderat zutreffend darauf hin, dass in jenem Entscheid

nicht die Festlegung der massgeblichen Schrägdachebene, sondern die Bestimmung

der hypothetischen Traufseite bzw. Firstrichtung im Vordergrund stand.

3.3 Die

zulässige Ausdehnung eines Attikageschosses wurde somit schon bisher unabhängig

von den für ein tatsächliches Schrägdach an derselben Lage geltenden

Vorschriften definiert. Allerdings ging es bei dieser Rechtsprechung stets um

den Vergleich mit Schrägdächern, die eine Neigung von mehr als 45° besitzen;

wie es sich verhält, wenn ein Schrägdach in der betreffenden Zone auf eine

Neigung von weniger als 45° begrenzt ist, wurde bisher, soweit ersichtlich,

nicht entschieden.

Es besteht indessen auch in diesem Fall kein Anlass, von

der dargestellten Rechtsprechung abzuweichen und stattdessen auf die für ein

Schrägdach effektiv massgebliche Ebene abzustellen. Gegen einen solchen

Systemwechsel sprechen schon Gründe der Konsequenz und Praktikabilität. Sodann

besteht auch kaum die Gefahr, dass ein Schrägdach geringerer Neigung im

Ergebnis gegenüber einem Attikageschoss benachteiligt wird, denn in Bezug auf

die Anrechnung eines Kniestocks wird das Attikageschoss weiterhin restriktiver

behandelt. Wie sich dies in der Praxis auswirkt, zeigt gerade das Beispiel des

vorliegenden Bauvorhabens, dessen Dachgeschoss auf der einen Seite in

Attikabauweise ausgestaltet ist, auf der andern jedoch ein Schrägdach mit der

vorgeschriebenen Neigung von 30° über einem Kniestock aufweist. Wie aus dem

Schnitt S/01 erkennbar, wird die volle Geschosshöhe auf beiden Seiten ca.

3 m hinter der Fassade erreicht. Während jedoch bei der Attikabauweise der

überdachte Wohnraum erst an dieser Stelle beginnt, lässt sich beim Schrägdach

bereits der davor liegende Bereich geringerer Raumhöhe als Wohnraum nutzen. Das

Schrägdach bringt hier somit trotz der geringen Dachneigung noch einen Vorteil.

Diese Rechtsanwendung trägt auch dem von den

Beschwerdeführenden zutreffend angeführten Anliegen, Attikageschosse nicht als

Vollgeschosse in Erscheinung treten zu lassen, ausreichend Rechnung. Wo eine

zusätzliche Beschränkung notwendig erscheint, hat eine Gemeinde die Möglichkeit,

abweichende Regelungen zu treffen (§ 49 Abs. 2 lit. d PBG;

§ 292 PBG, erster Halbsatz).

In Präzisierung der Rechtsprechung ist somit festzuhalten,

dass die gemäss § 292 lit. b PBG für Attikageschosse massgebliche

Schrägdachebene auch dann unter einer Neigung von 45° anzusetzen ist, wenn für

ein effektives Schrägdach nach der Zonenordnung eine geringere Neigung gilt.

3.4 Die

Gemeinde hat vorliegend keine von § 292 PBG abweichende Anordnung getroffen.

Die Vorschrift von Art. 30 Abs. 3 BZO, wonach in der betreffenden

Zone "Flachdächer oder Schrägdächer bis max. 30° zulässig" sind,

enthält keinen Hinweis darauf, dass bei der Erstellung eines Attikageschosses

eine vom kantonalen Recht abweichende Messweise anzuwenden wäre.

3.5 Die

Beschwerdeführenden sind der Auffassung, die vom Gemeinderat vertretene Auslegung

von Art. 30 Abs. 3 BZO bewirke eine unzulässige Ungleichbehandlung.

Den Beschwerdeführenden 2 und 3 sei nämlich beim Bau ihres in derselben Zone

gelegenen Doppeleinfamilienhauses (Baubewilligung vom 19. Oktober 1998)

mit Bezug auf das Attikageschoss die Einhaltung einer 30°-Ebene auferlegt

worden. Der Gemeinderat macht demgegenüber geltend, das damals bewilligte

Bauprojekt habe zwar ein Attikageschoss aufgewiesen, das unterhalb einer Ebene

von 30° gelegen sei; weder aus der Baubewilligung noch aus andern Akten gehe

jedoch hervor, dass die Gemeinde dies verlangt habe.

Grundsätzlich gibt es keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im

Unrecht. Eine Ausnahme besteht dann, wenn eine eigentliche gesetzwidrige Praxis

besteht und die Behörde es ablehnt, diese aufzugeben (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix

Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich etc. 2010,

Rz. 518, mit Hinweisen). Aus den von den Beschwerdeführenden genannten

Umständen lässt sich nicht der Schluss auf den Bestand einer bisherigen festen

Praxis durch die Gemeinde ziehen. Selbst wenn eine solche bestanden hätte, ist

im Übrigen ohne Weiteres davon auszugehen, dass sich die Gemeinde künftig nach

der durch das Verwaltungsgericht bestätigten Rechtsauffassung richten wird.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist

abzuweisen. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Verfahrens von den

Beschwerdeführenden zu tragen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24. Mai 1959 [VRG]), und diese sind überdies zur Zahlung einer

Parteientschädigung an den privaten Beschwerdegegner zu verpflichten (§ 17

Abs. 2 lit. a VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 8'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 200.-- Zustellkosten,

Fr. 8'200.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden zu je einem Drittel unter solidarischer

Haftung für den Gesamtbetrag auferlegt.

4. Die

Beschwerdeführenden werden zu je einem Drittel unter solidarischer Haftung verpflichtet,

dem Beschwerdegegner 1 eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.- zu entrichten,

zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an…