VB.2011.00416

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00416

21. September 2011Deutsch11 min

(URT.2011.13583)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. B, ein 1960

geborener Ausländer, war mit einer Landsfrau verheiratet, als die Ehe im

September 1994 geschieden wurde. Der aus dieser Ehe hervorgegangene Sohn A

(geboren am 17. März 1992) und eine 1990 geborene Tochter wurden unter die

elterliche Sorge des Vaters gestellt.

Mitte 1998 heiratete B eine 1942 geborene Schweizerin. Ende desselben

Jahrs reiste er in die Schweiz ein und bekam eine Aufenthaltsbewilligung. Im

Jahr 2003 wurde ihm deren Verlängerung verweigert (vgl. BGr, 23. September

2004,2A.527/2004). Im Juni 2004 wurde diese Ehe geschieden und im März 2005

heiratete er eine 1940 geborene Schweizerin (welche von 1987 bis 1992 bereits

mit einem Bruder von B verheiratet gewesen war). Seither wurde B die Aufenthaltsbewilligung

stets verlängert.

Am 10. Dezember 2006 stellte B ein Gesuch um Nachzug seiner beiden

Kinder aus erster Ehe, welches indessen abgewiesen wurde.

B. In der

Folge wurden Gesuche von A um Bewilligung zur besuchsweisen Einreise in den Jahren

2008 und 2009 abgewiesen.

C. Am

14. Januar 2010 reiste A in die Schweiz ein und stellte tags darauf ein

"Gesuch um Einreisebewilligung" zum unbefristeten Verbleib beim

Vater. Dessen Eingang bestätigte die Sicherheitsdirektion (Migrationsamt) des

Kantons Zürich Mitte Februar mit dem Hinweis, dass er spätestens bei Ablauf des

bewilligungsfreien Aufenthalts Mitte April 2010 zur Ausreise verpflichtet sei. A

teilte dem Migrationsamt daraufhin mit, er sei sich seiner Ausreisepflicht bewusst,

habe schon lange seinen Vater besuchen wollen, was erst jetzt mit dem

biometrischen Pass möglich geworden sei, und wies darauf hin, dass sein Vater

bald Schweizer Bürger sein werde. Am 20. Mai 2010 informierte B das

Migrationsamt darüber, dass er am 16. März 2010 eingebürgert worden sei.

Mit Verfügung vom 26. Oktober 2010 wies das Migrationsamt das Gesuch

um Familiennachzug vom 15. Januar 2010 ab.

Erwägungen

II.

Hiergegen liessen A und B am 26. November 2010 rekurrieren. Die

Sicherheitsdirektion wies den Rekurs mit Entscheid vom 30. Mai 2011 ab.

III.

Am 30. Juni liessen A und B Beschwerde ans Verwaltungsgericht

erheben und beantragen, es seien unter Entschädigungsfolge der Rekursentscheid

sowie die Verfügung des Migrationsamtes aufzuheben und A eine Aufenthaltsbewilligung

zu erteilen.

Die Sicherheitsdirektion liess sich am 7. Juli 2011 dahingehend

vernehmen, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Migrationsamt äusserte sich nicht

zur Beschwerde.

Am 22. Juli 2011 leistete A die ihm aufgrund Wohnsitzes im Ausland

auferlegte Kaution in Höhe von Fr. 2'100.-.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit nach § 70 in

Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 (VRG, LS 175.2) von Amtes wegen. Gemäss § 41 Abs. 1

in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a VRG ist das Verwaltungsgericht

bei Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide über Anordnungen betreffend

unter anderem das Aufenthaltsrecht zuständig (vgl. auch §§ 41–44 in

Verbindung mit § 19 Abs. 3 Satz 1 VRG).

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Ein Staatsvertrag im Sinn von Art. 2 Abs. 1

des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und

Ausländer (AuG, SR 142.20) zwischen der Schweiz und dem Heimatstaat von A, welcher

dem Beschwerdeführer 1 einen Anwesenheitsanspruch vermitteln würde,

besteht nicht.

2.2

Ausländische

Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Schweizer Bürgern, die keine

Aufenthaltsbewilligung in einem EU- oder EFTA-Mitgliedstaat besitzen, haben Anspruch

auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen

(Art. 42 Abs. 1 AuG).

Die Einbürgerung des Beschwerdeführers 2

erfolgte erst nach Stellung des Nachzugsgesuchs. Neue Tatsachen wie eine

Einbürgerung und Beweismittel sind jedoch sowohl durch den Beschwerdegegner wie

auch das Verwaltungsgericht zu berücksichtigen (BGr, 24. März 2009,

2C_607/2008, E. 3.3). Der Nachzug gestützt auf die Einbürgerung stellt

daher nicht etwa ein neues Begehren dar, welches vom bisherigen Streitgegenstand

nicht umfasst wäre.

Demgegenüber ist

hinsichtlich der Einhaltung der Altersgrenze von 18 Jahren auf den

Zeitpunkt der Gesuchseinreichung abzustellen (BGE 136 II 497 E. 3.4).

Zu diesem Zeitpunkt und auch zu jenem, als der Beschwerdeführer 2 eingebürgert

wurde, war der Beschwerdeführer 1 noch nicht volljährig. Damit steht ihnen

grundsätzlich ein Anspruch auf Familiennachzug nach Art. 42 Abs. 1

AuG zu.

3.

3.1

Gemäss Art. 47 Abs. 1

AuG muss der Anspruch auf Familiennachzug innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht

werden, bei Kindern über zwölf Jahren innerhalb von zwölf Monaten. Der

Beschwerdeführer 1 war im Zeitpunkt des Gesuchs 17 Jahre alt. Damit kommt

vorliegend die zwölfmonatige Nachzugsfrist nach Art. 47 Abs. 1

Satz 2 AuG zur Anwendung.

3.2

Bei

Familienangehörigen von Schweizerinnen und Schweizern beginnen diese Fristen

mit der Einreise in die Schweiz – wenn diese bisher im Ausland lebten – oder

mit der Entstehung des Familienverhältnisses zu laufen (Art. 47 Abs. 3

lit. a AuG; Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und

Ausländer vom 8. März 2002 [BBl 2002, 3794]), für Familienangehörige von

Ausländerinnen und Ausländern "mit der Erteilung der Aufenthalts- oder

Niederlassungsbewilligung oder der Entstehung des Familienverhältnisses" (Art. 47

Abs. 3 lit. b AuG). Aufgrund

der Übergangsregelung in Art. 126 Abs. 3 AuG fangen die

Nachzugsfristen ab dem 1. Januar 2008 an zu laufen, wenn die Einreise vor

Inkrafttreten des Ausländergesetzes (am selben Datum) erfolgt oder das Familienverhältnis

vor diesem entstanden ist.

3.3

Die Vorinstanz und der

Beschwerdegegner erwogen, das Nachzugsgesuch sei verspätet gestellt worden, da

die zwölfmonatige Frist am 1. Januar 2008 zu laufen begonnen habe.

3.4

Die Beschwerde wendet

hiergegen (wie schon der Rekurs) ein, Art. 126 Abs. 3 AuG erfasse

Fälle wie den vorliegenden insofern unzureichend, als die Frist bereits verwirkt

sei, bevor der entsprechende Anspruch überhaupt entstanden sei.

Vorliegend sei der Rechtsanspruch auf Familiennachzug erst im Zeitpunkt der

Einbürgerung am 16. März 2010 entstanden; damit könne die Frist nicht im

Zeitpunkt der Einreise des Beschwerdeführers 2 zu laufen begonnen haben.

Soweit die Vorinstanz solches einräumte, jedoch erwog, da es sich um eine

Regelung in einem Bundesgesetz handle, erübrigten sich angesichts Art. 190

der Bundesverfassung (SR 101) weitere Ausführungen hierzu, macht die

Beschwerde geltend, es handle sich nicht um ein qualifiziertes Schweigen des

Gesetzgebers, sondern vielmehr um eine echte Lücke, welche durch die Rechtsprechung

zu füllen sei.

3.5

ist nicht eindeutig, wann die Fristen beginnen, wenn ein Wechsel des

Aufenthaltstitels stattfindet und damit ein gesetzlicher Anspruch auf

Familiennachzug entsteht, beispielsweise die um Familiennachzug ersuchende

ausländische Person mit Aufenthaltsbewilligung eine Niederlassungsbewilligung

erhält oder wie im vorliegenden Fall eingebürgert wird. Der Wortlaut von Art. 47

Abs. 1 AuG verlangt jedenfalls nur, der Anspruch auf

Familiennachzug müsse innerhalb der genannten Fristen geltend gemacht werden.

Deswegen wurden in Art. 73 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über

Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) die Fristen

für den Nachzug von Familienangehörigen von Personen mit Aufenthaltsbewilligung

geregelt, dessen Bewilligung im pflichtgemässen Ermessen der Behörden liegt (Bundesamt

für Migration [BFM], Begleitbericht VZAE, N. 3.2.14, www.bfm.admin.ch;

vgl. auch Martina Caroni in: dieselbe/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr,

Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 47

N. 18, sowie sinngemäss BVGr, 13. Juli 2009, C-237/2009, E. 5.1 Abs. 2).

Trotzdem wird in Art. 47 Abs. 3 lit. b AuG auch

die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung, welche nicht einen Rechtsanspruch auf

Familiennachzug zur Folge hat, als die Frist bei Nachzugsansprüchen auslösendes

Ereignis genannt.

Im Letzteren wird allerdings ein gesetzgeberisches Versehen vermutet: So

habe der Entwurf des Bundesrates auch für Personen mit Aufenthaltsbewilligung noch

einen Anspruch auf Familiennachzug vorgesehen; als das Parlament einen solchen

Anspruch jedoch abgelehnt habe, habe es versehentlich den Wortlaut von Art. 47

Abs. 3 lit. b AuG nicht angepasst (Caroni, Art. 47 N. 18). Es

liesse sich allerdings umgekehrt das gesetzgeberische Versehen darin vermuten, dass

der Wortlaut von Art. 47 Abs. 1 AuG – wonach die Fristen nach diesem

Artikel bloss die Anspruchsfälle betreffen – nicht den Änderungen des Aufenthaltsbewilligungen

betreffenden Art. 44 AuG angepasst wurde. Es wurde im Nationalrat zwar eine

solche Änderung des ersten Absatzes dahingehend, "dass – bezüglich des Wegfalls

des Anspruchstatbestandes – die Bestimmung auch auf den Familiennachzug durch

Jahres- und Kurzaufenthalter anwendbar wird" (Amtl. Bull. NR 2004, S. 759),

abgelehnt; jedoch wurde im Nationalrat ebenso dem Antrag auf Änderung von Art. 44

AuG (Ermessen statt Anspruch) noch nicht gefolgt (Amtl. Bull. NR 2004, S. 751,

756); diese Änderung erfolgte erst im Ständerat (Amtl. Bull. SR 2005,

S. 305 f.). Wieso hiernach Art. 47 nicht geändert wurde, ist unklar;

dafür, dass es sich um einen bewussten Entscheid handelte, bestehen keine

Hinweise (vgl. Amtl. Bull. SR 2005, S. 308; Amtl. Bull. NR 2005,

S. 1238 f.).

3.6

Das Bundesgesetz

über die Ausländerinnen und Ausländer erweist sich nach dem Gesagten als

unvollständig beziehungsweise lückenhaft und ist durch die Rechtsprechung zu ergänzen

(vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Grundriss des Allgemeinen

Verwaltungsrechts, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 234, 237 und

243; René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,

Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 23 B I).

Wäre Art. 47 AuG auf alle Familiennachzugsfälle und nicht nur

hinsichtlich der auf einen Anspruch gestützten anwendbar, wäre Art. 73

VZAE überflüssig. Es ist daher von einem Versehen des Gesetzgebers hinsichtlich

Art. 47 Abs. 3 lit. b AuG und nicht hinsichtlich Art. 47 Abs. 1

AuG auszugehen. Weil die Besonderheit der Verwirkung darin besteht, dass dabei

ein Recht untergeht (Attilio Gadola, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen

Recht, AJP 1995, S. 47 ff., 56; Andreas von Tuhr/Arnold Escher,

Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. A.,

Zürich 1974, S. 162) und daher eine Verwirkungsfrist nicht vor Entstehung

des betreffenden Anspruchs zu laufen beginnen kann, beginnt die

Verwirkungsfrist hinsichtlich des gesetzlichen (noch gar nicht entstandenen)

Nachzugsanspruchs nicht im Zeitpunkt der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung,

sondern bei Entstehung dieses Anspruchs zu laufen.

Das BFM führt zwar in seinen Weisungen aus, es werde bei

der Nachzugsfrist angerechnet, wenn die betroffene Person bereits vor der

Erteilung der aktuellen Bewilligung die rechtliche Möglichkeit zum

Familiennachzug besessen habe, so etwa bei einem Wechsel von der vorläufigen

Aufnahme zur Aufenthaltsbewilligung oder von der Aufenthaltsbewilligung zur

Niederlassungsbewilligung (Weisung

I.6, Ziff. 6.10.2). Eine Anrechnung der blossen

rechtlichen Möglichkeit zum Familiennachzug – wie sie hier ab dem

1.

Januar 2008 bestand – sieht das Gesetz aber nicht vor, zumal eine

solche bedeutete, dass die Nichteinhaltung der nur in der Verordnung geregelten

Fristen (z.B. Art. 73 VZAE) die Verwirkung des nach dem Gesetz bestehenden

Anspruchs auf Familiennachzug zur Folge hätte.

3.7

Art. 47

AuG ist damit so auszulegen, dass die in Abs. 1 genannten Fristen erst mit

Entstehung eines gesetzlichen Anspruchs auf Familiennachzug zu laufen beginnen

(in diese Richtung bereits VGr, 15. Juni 2011,

VB.2011.00137, E. 3.6, nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht). Ein solcher Anspruch entstand

vorliegend erst mit der Einbürgerung des Beschwerdeführers 2 am

16.

März 2010.

4.

4.1

Auch

wenn die Nachzugsfristen eingehalten werden, kann im Einzelfall ein Rechtsmissbrauch

(Art. 51 Abs. 1 lit. a AuG) oder ein Widerrufsgrund nach Art. 63

AuG (Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG) vorliegen. Ersteres ist dann der

Fall, wenn der Familiennachzug lediglich zur Umgehung der

Zulassungsvorschriften und nicht der Bildung der Familiengemeinschaft in der

Schweiz dient (BFM, Weisung I.6,

Ziff. 6.14). Ein Rechtsmissbrauch

liegt hier klarerweise nicht vor, versucht der Beschwerdeführer 2 doch

schon seit Jahren, den Nachzug zu erreichen. Ebenso wenig ist ein

Widerrufsgrund ersichtlich.

4.2

Die

Beschwerdeführer verfügen demnach über einen entsprechenden Nachzugsanspruch

und haben die Nachzugsfrist eingehalten.

5.

Die Beschwerde ist gutzuheissen. Die Beschwerdeführer erscheinen sowohl

im Rekursverfahren als auch vor Verwaltungsgericht obsiegend, weshalb die

Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens ausgangsgemäss dem

Beschwerdegegner aufzuerlegen sind (§ 13 Abs. 2 Satz 1,

teilweise in Verbindung mit § 65a Abs. 1 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 13

N. 28). Desgleichen hat der Beschwerdegegner für das Beschwerde- und das

Rekursverfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2

lit. a VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des Beschwerdegegners vom

26.

Oktober 2010 und der Entscheid der Sicherheitsdirektion vom

30.

Mai 2011 werden aufgehoben.

Der

Beschwerdegegner wird eingeladen, dem Beschwerdeführer 1 eine Aufenthaltsbewilligung

zu erteilen.

Die

Rekurskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 2'100.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführern für Rekurs- und

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'600.-

(Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)

erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …