VB.2011.00417

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00417

12. Oktober 2011Deutsch13 min

(URT.2011.13661)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Beschluss vom 13. Oktober 2010 verweigerte die Bausektion

der Stadt Zürich A die nachträgliche Baubewilligung für das Erstellen eines

Wintergartens auf dem Attikageschoss des Wohnhauses Assek.-Nr. 01, Grundstück

Kat.-Nr. 02, an der C-Strasse 03 in Zürich und befahl die Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustands.

Erwägungen

II.

Den von A hiergegen erhobenen Rekurs wies das

Baurekursgericht mit Entscheid vom 20. Mai 2011 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 27. Juni 2011 beantragte A dem

Verwaltungsgericht, den Entscheid vom 20. Mai 2011 aufzuheben und die

nachgesuchte Bewilligung zu erteilen. Eventualiter sei die

Beseitigungsverfügung auf die Verglasung zu beschränken und eine Weiterbenutzung

der Aluminium-Konstruktion als Pergola zu gestatten; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Beschwerdegegnerin.

Am 8. Juli 2011 beantragte das Baurekursgericht ohne

weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde.

Die Bausektion des Kantons Zürich schloss in ihrer

Beschwerdeantwort vom 5. September 2011 auf Abweisung der Beschwerde unter

Zusprechung einer angemessenen Parteientschädigung.

Mit Replik vom 16. September 2011 hielt A

an seinen Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

Der Beschwerdeführer beantragt

die Durchführung eines Augenscheins. Eine Delegation der Vorinstanz hat am 17. Februar

2011.

im Beisein der Parteien bereits einen Augenschein durchgeführt. Auf die

bei dieser Gelegenheit gewonnenen Erkenntnisse darf auch im vorliegenden

Beschwerdeverfahren abgestellt werden (RB 1981 Nr. 2). Da sich der massgebliche

Sachverhalt aufgrund dieses Augenscheins, der übrigen Akten und der Pläne mit

ausreichender Deutlichkeit ergibt, kann auf die Durchführung eines

verwaltungsgerichtlichen Augenscheins verzichtet werden (RB 1995 Nr. 12 =

BEZ 1995 Nr. 32, mit Hinweisen).

2.

Der Beschwerdeführer liess als Stockwerkeigentümer des

Wohnhauses Assek.-Nr. 01 auf der Terrasse seines Attikageschosses ohne

Bewilligung einen Wintergarten mit einer Bruttofläche von 20 m2

errichten. Die Beschwerdegegnerin verweigerte diesen Anbau im Rahmen eines

nachträglichen Baugesuchs wegen Verstosses gegen die in Art. 16 Abs. 1

und 2 der Vorschriften zum privaten Gestaltungsplan D-Areal vom 3. November

1999.

(GPV) enthaltenen besonderen Gestaltungsanforderungen bezüglich Einordnung

und Dachneigung.

Gemäss der vorinstanzlichen Feststellung ist das dem

privaten Gestaltungsplan unterliegende D-Areal unter anderem mit vier gleich

gestalteten und einen winkelförmigen Grundriss aufweisenden Mehrfamilienhäusern

überstellt. Dabei sind die Attikaaufbauten so mit dem Grundrisskörper

volumetrisch verwoben, dass nicht der übliche Eindruck eines aufgesetzten

Attikageschosses entsteht, sondern von zwei ineinander geschobenen rechteckigen

Körpern (vgl. S. 3 der Beschwerdeantwort vom 5. September 2011). Da

die Attikageschosse jeweils im südlichen Gebäudebereich bündig mit den unteren

Geschossen sind, weisen sie nicht – wie üblich – eine Staffelung auf.

Der 7 m lange und 3 m breite Wintergarten ist an der 13,5 m

betragenden Nordseite des Attikageschosses platziert und mit einem Pultdach

abgeschlossen. Er stösst auf der Westseite an einen Abluftkamin des Gebäudes

an, während er im Norden von einem fest in der Terrasse eingebauten Pflanzentrog

begrenzt wird. Die gesamte Terrasse ist entlang des Staketengeländers mit einer

dichten, in mobilen Töpfen gepflanzten Hecke umgeben.

3.

Der Beschwerdeführer sieht in der Verweigerung der

Baubewilligung einen Ermessensmissbrauch und hält sie für unverhältnismässig

sowie willkürlich.

3.1

Nach Art. 16

Abs. 1 GPV sind Bauten, Anlagen und Umschwung für sich und in ihrem

Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umgebung im Ganzen und in

den Teilen so zu gestalten, dass eine besonders gute städtebauliche

Gesamtwirkung erreicht wird. Zulässig sind Flachdächer, schwach geneigte Dächer

bis max. 10°, Sheddächer für spezielle Lösungen und Vergleichbares (Abs. 2).

Wie bei der Beurteilung der Einordnung eines Gebäudes nach

der Regelbauordnung kommt der kommunalen Baubehörde auch bei der Auslegung und

Anwendung von Gestaltungsplanvorschriften ein erheblicher

Beurteilungsspielraum zu. Bei der Überprüfung solcher

Einordnungsentscheide haben sich deshalb die Rechtsmittelinstanzen sowohl im

Rahmen der Angemessenheits- als auch der Rechtskontrolle Zurückhaltung

aufzuerlegen. Die Rekursinstanz darf erst dann eingreifen, wenn sich die

vorinstanzliche Ermessensausübung als offensichtlich unvertretbar erweist (RB

1981.

Nr. 20; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 20

N. 19). Das Verwaltungsgericht seinerseits kann gemäss § 50 Abs. 1

in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG nur im Fall

rechtsverletzender Ermessensfehler einschreiten (Kölz/Bosshart/Röhl, § 50

N. 78).

3.2

Nach

Ansicht der Beschwerdegegnerin verunkläre der Wintergarten die Kubatur des

Attikageschosses jedenfalls auf dessen Westseite, indem die dortigen muralen

Fassadenteile praktisch vollständig mit der verglasten Konstruktion überlagert

würden. Dies beeinträchtige das in einem Wettbewerb erstprämierte und

qualitativ hochwertige architektonische Konzept des D-Areals, welches auf einer

einheitlichen und präzisen Ausformung der Gebäude und einem sehr bewussten

Einsatz von Stilelementen beruhe. Auch in der Seitenansicht erzeuge der Anbau

mit seiner Glas-/Metall-Materialisierung und seinem direkt an das Flachdach des

Attikageschosses anschliessenden Schrägdach einen gestalterischen Bruch. Der

Wintergarten wirke in die baulichen Gegebenheiten zwischen die Nordfassade der

Attika, die Kamine und den Pflanzentrog hineingezwängt, wobei er an Letzteren

auf einer zufällig wirkenden Länge anstosse. Auch die im Vergleich mit den

übrigen Geschossen unterschiedliche Anordnung vereinzelter Fensteröffnungen im

Attikageschoss könne nichts daran ändern, dass der Wintergarten eine

grossflächige und praktisch vollständig verglaste Anbaute darstelle, die mit

der hauptsächlich muralen Struktur der vier einheitlich gestalteten Wohnhäuser

nicht vereinbar sei. Ferner sei der Wintergarten trotz der Terrassenbepflanzung

von den obersten Geschossen der Liegenschaften F-Steig 04 und 05 einsehbar.

3.3

Der

Beschwerdeführer bestreitet, dass das fragliche Attikageschoss durch den Anbau

im Gegensatz zu den übrigen Attikageschossen keinen rechteckigen Grundriss mehr

aufweise, sondern im Norden über einen gestaffelten Fassadenverlauf verfüge. Da

die sich deutlich hervorhebenden Aussenmauern unverändert seien, würden der

L-förmige Gebäudegrundriss und die rechtwinklige Form des Geschosses nicht

tangiert. Ausserdem werde die im Übrigen gleichförmige Gestaltung der

Gebäudehülle bereits durch das Attikageschoss mit Dachterrasse und die

herausragenden Balkone in den unteren Geschossen durchbrochen. Die erwähnte

klare architektonische Sprache sei für die Attikageschosse also nie umgesetzt

worden. Drei der vier betreffenden Gebäude verfügten über Attikageschosse mit

einer überdeckten Sitzplatzkonstruktion, weshalb die Beschwerdegegnerin unabhängig

von der Rechtmässigkeit dieser Anbauten das streitbetroffene Bauvorhaben nicht gestützt

auf die Einheitlichkeit der Attikageschosse verweigern könne.

Nach Art. 16 Abs. 2 GPV seien um bis maximal 10°

geneigte Dächer erlaubt, wobei die Vorgabe mit 7,7° eingehalten werde. Die

Fenstereinteilung der Attikawohnungen weiche entgegen der Behauptung der

Vorinstanz auf der Nord-, Ost- und Westfassade sowohl in der Anzahl als auch in

der Grösse der Fenster von derjenigen des übrigen Gebäudes wesentlich ab. Von

einer einheitlichen Befensterung könne somit nicht die Rede sein. Zudem bestehe

die Nordfassade des Wintergartens entgegen dem Rekursentscheid aus zwei symmetrischen

Fensterbahnen mit je drei Fenstern und nicht aus einer ununterbrochenen Fensteröffnung.

Die Länge der Konstruktion bzw. der daraus resultierende Abschnitt des Pflanzentrogs

sei nicht zufällig gewählt, sondern entspreche dieser Abschnitt auf der Nordfassade

dem Terrassenausgang und auf der Ostfassade der Gebäudeflucht. Zusammenfassend

sei aufgrund der Struktur, Grösse und Position des Wintergartens, der Materialwahl

und einer angepassten Farbgebung von einer gelungenen Einordnung auszugehen.

Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass der Wintergarten durch die aus Sichtschutzgründen

angelegte Bepflanzung und die Kamine der Schwedenöfen weitgehend verdeckt

werde. Der Wintergarten sei weder von den Gebäuden C-Strasse 06 und 07 noch von

anderen Gebäuden direkt einsehbar und wäre auch ohne die bestehende Hecke kaum

sichtbar.

3.4

3.4.1

Die Einwände des Beschwerdeführers lassen die Ermessensausübung der Beschwerdegegnerin

nicht als willkürlich oder auch nur rechtsverletzend erscheinen (§ 20 Abs. 1 lit. a VRG). Auszugehen

ist von der qualitativ hochwertigen und einheitlichen baulichen Umgebung, die –

entsprechend der Zielsetzung des Gestaltungsplans – besonders hohe

Anforderungen an die Einordnung von Bauten stellt. Vorausgesetzt wird mithin

nicht nur eine befriedigende Gesamtwirkung (vgl. § 238 Abs. 1 PBG), sondern

eine besonders gute städtebauliche Gesamtwirkung (Art. 16 Abs. 1

GPV). Soweit der Beschwerdeführer die Einheitlichkeit der bestehenden

Fassadengestaltung in Bezug auf das Attikageschoss infrage stellt, vermögen

seine Ausführungen nicht zu überzeugen. Tatsächlich hebt sich die Befensterung

des Attikageschosses auf der Nordseite von den unteren Geschossen etwas ab,

während sich die Anordnung der Fenster auf der Ost- und der Westseite des

Gebäudes zum grösseren Teil bis in die Dachgeschosse hinauf erstreckt.

Massgebend ist jedoch – wie die Beschwerdegegnerin richtig ausführt – das

überwiegend murale Erscheinungsbild der Gebäude und insbesondere der

Attikageschosse, welche im Osten wie im Westen grosse fensterlose

Fassadenflächen aufweisen. Der Wintergarten als vollständig verglaster baulicher

Zusatz steht zu diesen in einem deutlichen optischen Gegensatz. Dasselbe gilt

für das beanstandete Schrägdach, das in der massiv-kubisch geprägten baulichen

Umgebung als ein fremdes Element erscheint. Dass Art. 16 Abs. 2 GPV

geneigte Dächer bis max. 10° zulässt, ändert hieran nichts, da es nicht um die

Erstbebauung des Gestaltungsplangebiets geht, sondern um die Einpassung einer

später hinzugefügten Baute. Schliesslich führen auch die nach Angabe des

Beschwerdeführers auf den anderen Gebäuden bestehenden Pergola- und

Zeltkonstruktionen zu keiner Reduktion der Einordnungsanforderungen, zumal

diese Installationen baurechtlich nicht bewilligt sind (siehe Beschwerdeantwort

vom 5. September 2011, S. 3).

3.4.2

Was die gemäss vorinstanzlicher Feststellung beschränkte Einsehbarkeit des

Wintergartens und die jederzeit mögliche Beseitigung der Sichtschutz bietenden

Terrassenbegrünung betrifft (Rekursentscheid E. 3.3 letzter Absatz), ist

festzuhalten, dass nur gerade die streitbetroffene Dachterrasse an ihren

Aussenkanten über eine dichte Hecke verfügt. Die Attiken der restlichen Gebäude

sind nur spärlich oder gar nicht begrünt (act. 10/9.5.1). Auch die bestehende (mobile)

Hecke könnte jederzeit entfernt werden. Unbehelflich ist sodann der Einwand des

Beschwerdeführers, der Wintergarten wäre selbst ohne die Hecke von keinem

Gebäude aus direkt einsehbar. Die von ihm ins Recht gelegten Fotografien wurden

offensichtlich nicht von einem der oberen Stockwerke des Nachbargebäudes aufgenommen

(act. 6/7a und 7b). Zudem erscheint es aufgrund der erhöhten Lage der

Liegenschaften F-Steig 04 und 05 (siehe http://www.gis.zh.ch) naheliegend, dass

zumindest von deren obersten Geschossen der Wintergarten auch bei bestehender

Terrassenbepflanzung eingesehen werden kann. Vom Grundsatz her müssen sich

überdies selbst Bauten, die von keinem bestehenden Gebäude aus wahrnehmbar

sind, in ihre bauliche Umgebung einordnen (VGr, 25. September 1997,

VB.97.00047–49, E. 5b/cc, nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht;

vgl. auch 6. Dezember 2006, VB.2006.00327, E. 5.2.1). Hierfür

sprechen einerseits beachtliche präjudizielle Gründe (siehe Rekursentscheid

E. 3.3 letzter Absatz; § 28 Abs. 1

Satz 2 in Verbindung mit § 70 VRG); andererseits ist nicht auszuschliessen,

dass solche Bauten irgendwann von zukünftig errichteten Gebäuden aus erblickt

werden können.

4.

Weiter hält der Beschwerdeführer den Rückbau des

Wintergartens für unverhältnismässig. Sein privates Interesse am Fortbestand

der Baute sei erheblich (10 % tiefere Energiekosten) und deren präjudizielle

Bedeutung gering. Nach Angaben des Herstellers sei die im November 2007

errichtete Pergola mit Sonnenstore nicht bewilligungspflichtig gewesen. Als

dann im September 2008 in die Aluminiumprofile der Pergola nachträglich Gläser

eingesetzt worden seien, habe er daher nicht mit einer Bewilligungspflicht der

Ergänzung gerechnet und erst nachträglich um Bewilligungserteilung ersucht.

Unter diesen Umständen sei ihm kein fahrlässiges Handeln vorzuwerfen und von

seiner Gutgläubigkeit auszugehen.

4.1

Nach § 341

PBG hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung

den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. Allerdings

hat die Behörde beim Vollzug den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu

beachten. Ein Abbruchbefehl ist nach ständiger Rechtsprechung dann

unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom gesetzmässigen Zustand gering ist

und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch

den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen (BGE 111 Ib 213 E. 6b

S. 224; VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89/1988, S. 262). Geringfügig

ist eine Abweichung dann, wenn nur um Weniges von der materiellen Vorschrift

abgewichen wird und die Abweichung dem Bauherrn keinen oder nur einen

geringfügigen Nutzen bringt (Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren,

Zürich 1991, Rz. 665). Hat die Bauherrschaft die Baute bösgläubig

erstellt, muss sie in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen

Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen

Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes

Gewicht beimessen und die der Bauherrschaft erwachsenden Nachteile nicht oder

nur in verringertem Mass berücksichtigen (BGE 111 Ib 213 E. 6b).

Bei bedeutenderen Abweichungen von

den materiellen Vorschriften können nur Gründe des Vertrauensschutzes zu einem

Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes führen (RB 2000

Nr. 106 = BEZ 2000 Nr. 23). Solche Gründe liegen vor, wenn die

Bauherrschaft gutgläubig angenommen hat, sie sei zur Bauausführung ermächtigt,

und wenn der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustandes nicht schwerwiegende

öffentliche Interessen entgegenstehen (RB 1985 Nr. 118 = BEZ 1986

Nr. 22 mit Hinweisen). Der Bauherrschaft angerechnet

wird dabei das Wissen bzw. Wissenmüssen der von ihm beigezogenen Hilfspersonen

(BGE 111 Ib 213 E. 6a). Handelte die Bauherrschaft ohne eine behördliche Vertrauensgrundlage

in der irrtümlichen Annahme, ihr Vorhaben sei nicht bewilligungspflichtig, so ist

ihr Vorgehen nicht schutzwürdig.

4.2

Der Beschwerdeführer stützte sich bei der bewilligungslosen Ausführung

seines Bauvorhabens offenbar auf die Angaben seines Lieferanten und nicht etwa

auf eine behördliche Auskunft, wonach die Erstellung des Wintergartens keiner

Bewilligung bedürfe. Im Gegenteil machte die Beschwerdegegnerin anlässlich des

Augenscheins geltend, sie sei um die Bewilligungsfähigkeit der Baute angefragt

worden, was sie in der Folge verneint habe; der Beschwerdeführer bestreitet allerdings,

sich selber erkundigt zu haben (Augenscheinprotokoll S. 4). Unabhängig von

der tatsächlichen Sachlage lag unter diesen Umständen jedenfalls keine

Vertrauenssituation vor, die den Beschwerdeführer als gutgläubig erscheinen

lässt. Angesichts der Grösse und der Dauerhaftigkeit der erstellten Baute hätte

dieser ohnehin Zweifel hegen müssen.

4.3

Trotz der

beschränkten Einsehbarkeit kann man schon wegen der Ausmasse des Wintergartens

(Grundfläche von 20 m2) nicht mehr von einer geringfügigen Abweichung

von der in Art. 16 Abs. 1 GPV statuierten erhöhten Einordnungsanforderungen

sprechen. Davon abgesehen hat der erstellte Wintergarten im Hinblick auf die

umliegenden Wohnhäuser eine bedeutende präjudizielle Wirkung (siehe oben

E. 3.4.2), womit eine Beibehaltung des rechtswidrigen Zustands dem

Rechtsgleichheitsgebot entgegenliefe. Gemäss seiner Darstellung erzielt der

Beschwerdeführer aus dem Wintergarten zudem einen erheblichen Nutzen. Dieser

umfasse neben einem erhöhten Komfort auch einen um bis zu 10 % tieferen

Heizbedarf. Insgesamt kann nicht mehr von einer geringfügigen Abweichung von

der strittigen Bauvorschrift gesprochen werden. Auch die mit insgesamt rund

Fr. 15–20'000.- bezifferten Rückbaukosten bzw. der geltend gemachte

Investitionsverlust von rund Fr. 70'000.- legen kein anderes Ergebnis

nahe. Aus einer durch illegale Bautätigkeit erreichten Wertsteigerung lässt

sich keine besondere Härte ableiten, welche den Verzicht auf die

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu rechtfertigen vermöchte (VGr, 1. Dezember

2010, VB.2010.00417, E. 4.2; 12. März 2008, VB.2007.00383, E. 7.3.2).

Folglich erweist sich der Rückbaubefehl als verhältnismässig.

4.3.1

Ein bloss teilweiser Rückbau des Wintergartens durch Entfernung der

Verglasung, wie ihn der Beschwerdeführer eventualiter zwecks Beibehaltung der

ursprünglich errichteten Pergola beantragt, wäre zur Erreichung des

gesetzlichen Ziels der besonders guten städtebaulichen Einordnung nicht

ausreichend. Nach den überzeugenden Ausführungen der Beschwerdegegnerin bliebe

die raumbildende Wirkung der Konstruktion aufgrund der massiven Profile

erhalten und würde die Unvereinbarkeit des Gerüsts mit den Gebäudeproportionen

und der Gebäudestruktur dadurch nicht behoben. Denkbare Pergola-Lösungen

müssten vielmehr im Rahmen eines Gesamtkonzepts für die gesamte Überbauung

erarbeitet werden und hätten sich an deren einheitlicher Architektur zu

orientieren.

5.

Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer

kostenpflichtig (§ 65a Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG) und es steht ihm von vorherein keine Parteientschädigung

zu. Da die Beschwerde keine komplexen Rechtsfragen aufgeworfen hat und der für

die Beschwerdeantwort benötigte Aufwand gering erscheint, ist auch der

Beschwerdegegnerin keine Parteientschädigung zuzusprechen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 80.-- Zustellkosten,

Fr. 3'080.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer

auferlegt.

4.

Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an…