VB.2011.00422

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00422

7. März 2012Deutsch25 min

(URT.2012.13958)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Beschluss vom 26. April 2010 wies die Baubehörde

Zollikon das nachträgliche Baugesuch von F und G sowie K für das Aufstellen

einer Luft-/Wasserwärmepumpe mit Verdampferanlage auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01

an der H-Strasse 02 im Sinn der Erwägungen zurück. Erwägungsweise führte die

Baubehörde aus, es sei im vorliegenden Fall nicht nachgewiesen, dass es keine

anderen technischen Lösungen gebe, die weniger Lärm verursachten als die

vorgeschlagene Luftwärmepumpe im Freien. Es seien andere Lösungen zu prüfen: ob

die Anlage im Gebäudeinnern untergebracht werden könne, welche Folgen dies

hätte, ob eine Erdsonde möglich sei und ob andere Standorte auf dem Grundstück

bezüglich der betroffenen Häuser "lärmgünstiger" seien.

Erwägungen

II.

Hiergegen erhoben die Baugesuchsteller am 21. Juni 2010

Rekurs an die Baurekurskommission II (R2.2010.00149). Weiter verlangte der

Rechtsvertreter der Bauherrschaft von der Gemeinde einen Entscheid über die

Bewilligungsfähigkeit der streitigen Anlagen. Mit Beschluss vom 12. Juli 2010

verweigerte hierauf die Baubehörde Zollikon der genannten Bauherrschaft die

nachträgliche Bewilligung für die Luftwärmepumpe mit externem Verdampfer. Diese

erhob gegen die Bauverweigerung vom 12. Juli 2010 wiederum Rekurs an die

Baurekurskommission II (R2.2010.00236).

Mit Entscheid vom 31. Mai 2011 schrieb das neu zuständige

Baurekursgericht das Rekursverfahren R2.2010.00149 als gegenstandslos geworden

ab, hiess den Rekurs im Verfahren R2.2010.00236 gut, hob demgemäss den

Beschluss der Baubehörde Zollikon vom 12. Juli 2010 auf und lud die Baubehörde

Zollikon ein, die nachgesuchte Baubewilligung im Sinn der Erwägungen mit den

erforderlichen Nebenbestimmungen zu erteilen.

III.

Gegen den Entscheid des Baurekursgerichts erhoben die

Gemeinde Zollikon und A mit separaten Eingaben vom 30. Juni 2011

(VB.2011.00422) und 4. Juli 2011 (VB.2011.00430) Beschwerde an das

Verwaltungsgericht und beantragten zur Hauptsache, das Urteil des

Baurekursgerichts vom 31. Mai 2011 bezüglich des Rekursverfahrens R2.2010.00236

aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Das Verwaltungsgericht vereinigte mit Verfügung vom 6.

Juli 2011 die beiden Beschwerdeverfahren.

Das Baurekursgericht und die Beschwerdegegnerschaft beantragten

am 19. Juli bzw. 28. September 2011 Abweisung der Beschwerde, Letztere

schloss zudem auf Zusprechung einer Parteientschädigung. In ihren

Stellungnahmen vom 27. Oktober und 18. November sowie vom 1., 2. und 14.

Dezember 2011 zu den Eingaben der Gegenseite hielten die Parteien an ihren

Anträgen fest.

IV.

Mit Schreiben vom 25. Januar 2012 zeigte die

Beschwerdegegnerschaft dem Verwaltungsgericht den Übergang der Liegenschaft

Kat.-Nr. 01, H-Strasse 02, Zollikon, ins Eigentum von C und D an. Gleichzeitig

erklärten die neuen Eigentümer den Eintritt in den hängigen Prozess.

Mit Präsidialverfügung vom 7. Februar 2012 forderte das

Verwaltungsgericht C auf, ihre Eigentümerschaft an der Liegenschaft zu belegen.

Am 13. Februar 2012 reichte C eine Eigentümerauskunft vom 13. Dezember 2011

nach.

A nahm zum Parteiwechsel mit Eingabe vom 16. Februar 2012

Stellung.

Die Kammer erwägt:

1.

Die im Rekursverfahren R2.2010.00236 obsiegende

Beschwerdegegnerschaft hat gemäss ihrer Eingabe vom 25. Januar 2012 an das

Verwaltungsgericht die Liegenschaft Kat.-Nr. 01, H-Strasse 02, Zollikon,

ins Eigentum von C und D übertragen (act. 15 und 18). Mit der nämlichen Eingabe

haben die neuen Eigentümer den Eintritt in das Verfahren erklärt.

Ein Parteiwechsel wird in der Regel dann als zulässig

betrachtet, wenn das schutzwürdige Interesse wegen des Übergangs eines Rechts

oder der Änderung tatsächlicher Verhältnisse auf einen Dritten übergegangen

ist. Veräussert ein Grundeigentümer das Bau- oder Bewilligungsobjekt während

der Hängigkeit des Bewilligungsverfahrens, kann der Erwerber in das Verfahren

eintreten (RB 1981 Nr. 16, 1983 Nr. 11; Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 21 N. 106). Das Eintreten

der neuen Grundeigentümer D (GBBl 04) und C (GBBl 04) in das

Rechtsmittelverfahren erweist sich somit als zulässig. Das Rubrum des Entscheids

ist entsprechend anzupassen.

2.

2.1

Im Streit

steht die Baubewilligungsfähigkeit der bereits erstellten Luft-/

Wasserwärmepumpe mit Verdampferanlage auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der H-Strasse

02.

in Zollikon. Die Baubehörde Zollikon hat diese Anlage mit ihremBeschluss vom

12.

Juli 2010 aus Gründen des Umweltschutzes (Lärmimmissionen) und der

Einordnung verweigert. Soweit die Anwendung des Umweltschutzgesetzes

vom7. Oktober 1983 (USG) strittig ist, ist die Beschwerdeführerin gemäss

Art. 57 USG zur (Gemeinde-)Beschwerde gegen den Entscheid des

Baurekursgerichts vom 31. Mai 2011 berechtigt, sofern sie dadurch berührt

ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung hat. Nach

der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Legitimation gestützt auf

Art. 57 USG dann gegeben, wenn sich die Gemeinde – wie hier – "für

den Immissionsschutz der Einwohner ein[setzt] und […] durch den angefochtenen

Entscheid in ihren hoheitlichen Befugnissen als Inhaberin der

Baupolizeikompetenz und Trägerin kommunaler Raumplanung betroffen" ist

(BGr, 5. August 2010,1C_456/2009, E. 1.2). Hinsichtlich der

rechtsgenügenden Einordnung ist nach der feststehenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts

die Gemeinde aufgrund ihrer Autonomie zum Rechtsmittel legitimiert (§ 70

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG] in Verbindung

mit § 21 lit. b VRG; RB 1979 Nr. 10; Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 21 N. 67). Die Legitimation der Beschwerdeführerin zur vorliegenden

Beschwerde ist daher zu bejahen.

2.2

Weiteren ist auch der private Beschwerdeführer zur Beschwerde berechtigt.

Dieser hat fristgerecht im Sinn von § 316 Abs. 1 des Planungs- und

Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) den baurechtlichen Entscheid verlangt

und damit sein Rekursrecht gewahrt. Er ist als Eigentümer des benachbarten

Grundstücks durch die an die gemeinsame Grenze gestellte Anlage unmittelbar

berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen

Rekursentscheids, mit welchem die Bauverweigerung der Baubehörde Zollikon

aufgehoben und diese zur Erteilung der Baubewilligung eingeladen wurde (§ 21 lit. b VRG; § 338a Abs. 1 PBG).

3.

3.1

Das

streitbezogene Grundstück Kat.-Nr. 01 sowie die westlich daran anstossende Liegenschaft

H-Strasse 05 (Kat.-Nr. 06) des privaten Beschwerdeführers sind nach der geltenden

Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Zollikon der Wohnzone W 1.75 zugeteilt. Der

von der Beschwerdegegnerschaft ohne Bewilligung errichtete Verdampfer einer

Luft-/Wasserwärmepumpe weist eine Länge von 4,2 m, eine Breite von 1,14 m und

eine Höhe von 1,63 m auf. An dessen Oberseite sind zwei Ventilatoren

angebracht. Er steht nahe der nordwestlichen Grundstücksecke und rund 1,8 m von

der gemeinsamen Grenze zum Grundstück Kat.-Nr. 06 des privaten

Beschwerdeführers entfernt.

3.2

Zur Frage

der Einordnung führte das Baurekursgericht in seinem Entscheid vom

31.

Mai 2011 aus, das Baugrundstück sei an einer Hanglage und befinde sich

in einem ansprechenden Wohnquartier, welches gepflegt und stark begrünt in

Erscheinung trete. Der Verdampfer sei von der H-Strasse aus nicht einsehbar.

Die optische Wirkung der Anlage beschränke sich vielmehr auf die unmittelbare

Nachbarschaft. Der streitige Verdampfer weise – verglichen mit Verdampfern

anderer Wärmepumpentypen – eine beachtliche Grösse auf. Übliche Wärmepumpen für

Wohnhäuser wiesen erheblich kleinere Dimensionen auf. Von der Wohnung des

Beschwerdeführers aus sei der Verdampfer trotz der begrünten Hecke fast

vollständig sichtbar. Die streitbetroffene Anlage erinnere aufgrund ihres Volumens

und ihrer grossen, einsehbaren Ventilatoren an eine Industrieanlage. Der

Verdampfer sei in der vorliegenden, rein der Wohnnutzung dienenden Umgebung

deplatziert, weshalb er selbst unter Berücksichtigung der an Wärmepumpen zu

stellenden geringeren Einordnungsanforderungen in ästhetischer Hinsicht nicht

genüge. Indessen würde sich eine Kaschierung mittels einer Hecke oder einer aus

lärmrechtlichen Gründen notwendigen Lärmschutzwand weder auf die bauliche

Umgebung noch auf das Baugrundstück selber optisch störend auswirken. Wegen der

beschränkten Einsehbarkeit habe eine solche Wand auch nicht übermässig gross

auszufallen. Der ästhetische Mangel lasse sich daher nebenbestimmungsweise

heilen, weshalb Einordnungsaspekte der Erteilung der nachgesuchten nachträglichen

Baubewilligung nicht entgegenstünden.

Zum streitigen Grenzabstand

führte die Vorinstanz aus, beim Verdampfer handle es sich nicht um ein abstandspflichtiges

Gebäude. Gebäudeeigenschaft komme nach § 2 Abs. 1 der Allgemeinen

Bauverordnung vom 22. Juni 1977 (ABV) Bauten und Anlagen zu, die einen

Raum zum Schutz von Menschen oder Sachen gegen äussere, namentlich

atmosphärische Einflüsse mehr oder weniger vollständig abschlössen. Hierbei sei

wesentlich, ob der Schutz gegen äussere Einflüsse der Zweckbestimmung der Baute

oder Anlage entspreche. Dies sei etwa mit Bezug auf Glassammelcontainer

verneint worden, da solche nicht den Schutz des Sammelguts (Alt- und Bruchglas)

vor atmosphärischen Einflüssen bezwecke, sondern andere Ziele verfolgt würden.

Der Verdampfer diene offensichtlich weder Menschen noch Sachen als Schutz vor

atmosphärischen Einflüssen. Zwar weise er eine Hülle auf und komme dieser auch

eine gewisse Schutzfunktion zu, jedoch bestehe deren hauptsächliche Funktion

− wie bei allen technischen Geräten − darin, einzelne Teile des

Geräts zusammenzuhalten, und trage damit zu deren Funktionieren bei. Die

strittige Anlage sei somit nicht als Gebäude, sondern als Ausrüstung im Sinn

von § 4 ABV zu qualifizieren und habe keinen Grenzabstand einzuhalten.

In lärmschutzrechtlicher

Hinsicht schliesslich führte die Vorinstanz zusammengefasst aus, die

strittige Wärmepumpe sei als haustechnische Anlage zu betrachten. Es handle

sich hierbei um eine neue ortsfeste Anlage, die beim Betrieb Aussenlärm erzeuge

und auf die die Bestimmungen des Umweltschutzgesetzes anwendbar seien. Sie habe

die in Anhang 6 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV)

festgelegten Belastungsgrenzwerte (Planungswerte) einzuhalten. In der hier

massgeblichen Empfindlichkeitsstfe II betrage dieser am Tag 55 dB(A) (7

bis 19 Uhr) und in der Nacht 45 dB(A) (19 bis 7 Uhr). Die

Bauherrschaft habe mit dem Baugesuch ein Lärmgutachten eingereicht, welches den

Schalldruckpegel gemäss Datenblatt des Anlageherstellers wie auch aufgrund von

Messungen errechnet habe. Die Berechnungen hätten hinreichende Nachtwerte von

44.

dB(A) bzw. 43,7 dB(A) ergeben. Im Lärmschutz würden die Voraussetzungen der

Einhaltung der Planungswerte und des Vorsorgeprinzips kumulativ gelten. Dies

bedeute, dass eine Anlage grundsätzlich nicht schon dann bewilligungsfähig sei,

wenn sie die Planungswerte einhalte, sondern es sei darüber hinaus zu prüfen,

ob gestützt auf Art. 11 Abs. 2 USG bzw. Art. 7 Abs. 1

lit. a LSV weitere Massnahmen zu ergreifen seien. Wenn wie hier die

Planungswerte eingehalten seien, dürften mit Blick auf die Verhältnismässigkeit

bzw. wirtschaftliche Tragbarkeit nur dann weiter gehende Massnahmen angeordnet

werden, wenn sich bereits mit relativ geringem Aufwand eine wesentliche

zusätzliche Reduktion der Emissionen erreichen lasse. Der Gutachter sei im

Rahmen seiner Berechnungen davon ausgegangen, dass die Wärmepumpe ganzjährig

während der gesamten Nachtperiode in Betrieb sein werde. Dies sei hingegen

unwahrscheinlich. Die Anlage diene sowohl Heizungszwecken wie auch der

Warmwasseraufbereitung. In der warmen Jahreszeit sei kaum mit Heizbedarf zu rechnen.

Zudem könne davon ausgegangen werden, dass die Warmwasseraufbereitung namentlich

im Sommer nicht die ganze Nacht in Anspruch nehme. Die Immissionen würden daher

zweifelsohne tiefer ausfallen, als im Gutachten angenommen. Der für den

beigeladenen Nachbar wahrnehmbare Lärm werde erheblich geringer sein, als er

dies gemäss dem Planungswert sein dürfte. Eine Verschiebung der Wärmepumpe ins

Gebäudeinnere – wie die Vorinstanz verlange – und die damit

verbundenen Kosten seien daher nicht angebracht. Umso weniger rechtfertige es

sich, die Bauherrschaft anzuweisen, eine Erdwärmepumpe zu installieren, sei

dies doch bekanntermassen mit erheblichen Kosten verbunden. Lärmrechtlich nicht

sinnvoll sei sodann das Verschieben des Verdampfers an einen anderen Ort des

Gartens, da dadurch die Lärmimmissionen lediglich verschoben, aber nicht

reduziert würden. Wie aber bereits im Lärmgutachten ausgeführt werde, vermöge

eine Lärmschutzwand die Lärmimmissionen zu reduzieren. Eine solche könne mit

relativ geringem Aufwand realisiert werden und sei verhältnismässig. Dass diese

aus ästhetischen Gründen nicht realisiert werden könne, sei nicht anzunehmen,

da nicht die erhöhten Anforderungen von § 238 Abs. 2 PBG zur

Anwendung gelangten. Eine den ästhetischen Anforderungen genügende

Lärmschutzwand sei daher – allenfalls unter Anbringung einer

Kaschierung – ohne Weiteres denkbar und möglich. Damit lasse sich dieser

Mangel ohne besondere Schwierigkeiten im Sinn von § 321 PBG beheben. Die

von der Baubehörde zu erteilende Baubewilligung sei daher um eine entsprechende

Nebenbestimmung zu ergänzen.

4.

Die streitbezogene Verdampferanlage bedarf laut Art. 22

des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG) und

§ 309 PBG unbestrittenermassen einer Baubewilligung, wurde indessen ohne

eine solche errichtet. Ist eine Baute oder Nutzung formell rechtswidrig, so ist

in einem nachträglichen Bewilligungsverfahren die materielle Rechtmässigkeit zu

prüfen. Ausnahmsweise kann das nachträgliche Bewilligungsverfahren unterbleiben,

wenn die materielle Widerrechtlichkeit bereits rechtskräftig beurteilt wurde

oder wenn sie ohne Zweifel feststeht (Christian Mäder, Das

Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, N. 644 mit zahlreichen Hinweisen,

auch zum Folgenden; François Ruckstuhl, Öffentlichrechtliche Baumängel, in:

Peter Münch/Peter Karlen/Thomas Geiser [Hrsg.], Beraten und Prozessieren in

Bausachen, Zürich 1998, N. 14.33 und 14.45). Bei der Beurteilung der

Bewilligungsfähigkeit hat die Baubehörde den gleichen Massstab anzusetzen wie

im Fall des ursprünglichen Bewilligungsverfahrens, ansonsten der eigenmächtig

Handelnde gegenüber dem sich korrekt Verhaltenden ungerechtfertigt bevorzugt

würde. Das Gesuch ist zu beurteilen, wie wenn mit dem Bau noch nicht begonnen

worden wäre (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, Bern 1981, Art. 23 N. 10).

Der Umstand, dass die bewilligungspflichtige bauliche Massnahme bereits verwirklicht

wurde, ist erst (allenfalls) bei der Prüfung von Sanktionen von Bedeutung.

5.

Gemäss § 270

Abs. 1 PBG haben Gebäude, sofern nicht der Grenzbau vorgeschrieben oder

erlaubt ist, gegenüber Nachbargrundstücken einen Abstand von mindestens 3,5 m

einzuhalten. In der kommunalen Bau- und Zonenordnung können davon abweichend

grössere Abstände vorgeschrieben werden (§ 49 Abs. 2 lit. b

PBG). Gebäude sind nach der Begriffsdefinition von § 2 ABV Bauten und

Anlagen, die einen Raum zum Schutz von Menschen oder Sachen gegen äussere,

namentlich atmosphärische Einflüsse mehr oder weniger vollständig abschliessen

(Abs. 1). Nicht als Gebäude gelten Bauten und Anlagen, deren grösste Höhe

nicht mehr als 1,5 m beträgt und die eine Bodenfläche von höchstens 2 m2

überlagern (Abs. 2).

Der streitbezogene

Verdampfer weist eine Grundfläche von rund 4,8 m2 (4,2 m x 1,14 m)

auf und fällt damit nicht unter die Privilegierung von § 2 Abs. 2

ABV. Ob er aufgrund seiner Schutzfunktion im Sinn von § 2 Abs. 1 ABV

als Gebäude einzustufen ist, ist aufgrund einer Gesamtbetrachtung zu

entscheiden (RB 1981 Nr. 142). So fallen nach der Rechtsprechung

beispielsweise Tank- und Siloanlagen (BEZ 1988 Nr. 54), ein überdachter

Unterstand oder ein mit einem Dach versehener und als Materialunterstand

dienender Holzscheiterstapel (Mäder, S. 88 Rz. 184) unter den

Gebäudebegriff, nicht aber eine Fussgängerbrücke (BEZ 1988 Nr. 54) oder

der Container einer Wertstoffsammelstelle (RB 1994 Nr. 83 = BEZ 1994

Nr. 6).

Der Verdampfer ist mit

einer Aussenhülle versehen. Diese dient offensichtlich auch Schutzzwecken,

indem sie einerseits den darin liegenden Aggregaten einen Schutz vor

atmosphärischen Einflüssen bietet, aber auch aus Gründen der Sicherheit eine

Kontaktnahme mit den Apparaturen verhindert. Ob der Verdampfer deswegen ein im

Sinn von § 2 Abs. 1 ABV abstandspflichtiges Gebäude darstellt und mit

einer Entfernung von 1,8 m zum benachbarten Grundstück Kat.-Nr. 06 des

privaten Beschwerdeführers den vorgeschriebenen Grenzabstand überschreitet,

kann aufgrund des Verfahrensausgangs indessen offenbleiben.

6.

6.1

Gemäss

§ 238 Abs. 1 PBG sind Bauten, Anlagen und Umschwung für sich und in ihrem

Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umgebung im Ganzen und in

ihren einzelnen Teilen so zu gestalten, dass eine befriedigende Gesamtwirkung

erreicht wird; diese Anforderung gilt auch für Materialien und Farben.

Das Baurekursgericht hat in

seinem Entscheid vom 31. Mai 2011 (E. 5.4.1) die Rechtsprechung und Praxis

zu dieser Bestimmung grundsätzlich korrekt wiedergegeben. Auf diese Erwägungen

kann daher verwiesen werden (§ 28 Abs. 1 Satz 2 VRG in

Verbindung mit § 70 VRG). Es hat insbesondere richtig darauf hingewiesen,

dass bei der Anwendung der Ästhetikgeneralklausel den Gemeinden ein erheblicher

Ermessensspielraum zukommt. Beruht der kommunale Entscheid auf einer

vertretbaren Würdigung der massgebenden Umstände, so hat ihn die Rekursinstanz

zu respektieren und darf nicht ihre eigene Beurteilung an die Stelle derjenigen

der örtlichen Baubehörde setzen. Auch das Baurekursgericht darf – trotz

umfassender Überprüfungsbefugnis – nur dann einschreiten, wenn die ästhetische

Würdigung der kommunalen Behörde sachlich nicht mehr vertretbar ist, und sie

kann eine vertretbare ästhetische Würdigung nicht einfach durch ihre eigene

ersetzen (VGr, 23. März 2011, VB.2010.00670, E. 3.2 mit Hinweisen).

Das neben der Überprüfung des Sachverhalts auf

Rechtskontrolle beschränkte Verwaltungsgericht kann nur bei Ermessensmissbrauch

und -überschreitung einschreiten (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit

§ 20 Abs. 1 lit. a und b VRG). Schliesst sich das Baurekursgericht

– wie hier – der ästhetischen Würdigung der örtlichen Baubehörde an,

so überprüft das Verwaltungsgericht neben der Feststellung des Sachverhalts und

der richtigen Handhabung der vorinstanzlichen Überprüfungsbefugnis lediglich,

ob die Rekursinstanz die kommunale Beurteilung der Einordnung als vertretbar

hat beurteilen dürfen. Nähme das Verwaltungsgericht stattdessen eine eigene

umfassende Beurteilung der Gestaltung und der Einordnung des Bauvorhabens vor,

so überschritte es seine eigene Kognition und würde damit gleichzeitig die

Gemeindeautonomie verletzen (BGr, 21. Juni 2005,1P.678/2004, E. 4.3

= ZBl 107/2006, S. 437).

6.2

Der

Auffassung der Vorinstanz, die streitbetroffene Verdampferanlage erinnere aufgrund

ihres Volumens und ihrer grossen, einsehbaren Ventilatoren an eine

Industrieanlage, welche in der vorliegenden gepflegten, rein der Wohnnutzung

dienenden Umgebung deplatziert sei, weshalb sie selbst unter Berücksichtigung

der an Wärmepumpen zu stellenden geringeren Einordnungsanforderungen in

ästhetischer Hinsicht nicht genüge, ist vollumfänglich beizupflichten. Der

Einwand der Beschwerdegegnerschaft, auch in einer Wohnzone seien im Garten

stehende Geräte durchaus eine normale Erscheinung, ob diese nun zum Spielen,

der Gartenbewirtschaftung oder anderen Zwecken dienten, ist unbegründet.

Spielgeräte oder Geräte der Gartenbewirtschaftung werden als direkt der

Wohnnutzung dienend und dieser zugehörig wahrgenommen. Demgegenüber vermittelt

die Verdampferanlage mit den grossen, nach oben gerichteten Ventilatoren den

Eindruck einer industriellen Anlage, welche im ansprechend überbauten reinen

Wohnquartier mit den gepflegten Gärten als völliger Fremdkörper erscheint.

6.3

Zusammengefasst

ist festzuhalten, dass die Auffassung der Baubehörde Zollikon, die

streitbezogene Anlagen verstosse hinsichtlich der Einordnung gegen § 238

Abs. 1 PBG, überzeugt, auf jeden Fall vertretbar ist und von der

Vorinstanz zu Recht geschützt wurde. Ob dieser Mangel durch eine Nebenbestimmung

geheilt werden kann (§ 321 PBG), ist weiter hinten (E. 8) zu prüfen.

7.

7.1

Bei der

streitbezogenen Verdampferanlage handelt es sich um eine ortsfeste Anlage im

Sinn von Art. 7 Abs. 7 USG und von Art. 2 Abs. 1 LSV. Das

streitige Projekt stellt eine neue Anlage dar. Die Emissionen einer neuen Anlage

sind einerseits im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, wie dies technisch

und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11

Abs. 2 USG; Art. 7 Abs. 1 lit. a LSV). Andererseits ist

dafür zu sorgen, dass die durch die Anlage verursachten Immissionen in deren

Umgebung zu keiner Überschreitung der Planungswerte (Art. 25 Abs. 1

USG; Art. 7 Abs. 1 lit. b LSV) bzw. zusammen mit dem Lärm

anderer Anlagen zu keiner Überschreitung der Immissionsgrenzwerte führen

(Art. 8 und 13 ff. USG; Art. 40 Abs. 2 LSV).

Gemäss Art. 2 Abs. 2 in Verbindung mit

Art. 40 Abs. 1 LSV und Ziff. 1 Abs. 1 lit. e Anhang 6

LSV gelten für haustechnische Anlagen (Heizungs-, Lüftungs- und Klimaanlagen)

– und damit auch für die Verdampferanlage – die in Ziff. 2 Anhang 6

LSV festgelegten Belastungsgrenzwerte. Der vorliegend in der

Empfindlichkeitsstufe II massgebliche Planungswert beträgt am Tag 55 dB(A) und

während der Nachtzeit 45 dB(A).

7.2

Die

Beschwerdegegnerschaft reichte mit dem Baugesuch ein Lärmschutzgutachten des

Büros I vom 22. März 2010 ein (VB.2011.00422, act. 9/16.7). Dieses

Gutachten ermittelte aufgrund des Datenblatts respektive von Messungen bei den

exponiertesten lärmempfindlichen Räumen des Nachbargrundstücks für die Nachtstunden

einen Teilbeurteilungspegel von 44 dB(A), mithin 1 dB(A) unter dem Grenzwert.

Nach Auffassung der Vorinstanz werden die Immissionen "zweifelsohne"

tiefer ausfallen, als im Gutachten angenommen. Diesen Schluss zieht das Baurekursgericht

aufgrund von Annahmen bezüglich der Betriebsdauer der Warmwasseraufbereitung in

der "warmen Jahreszeit" bzw. "im Sommer". Mit dieser

Erwägung geht die Vorinstanz allerdings von der unzutreffenden Annahme aus,

eine übers Jahr gesehen reduzierte Betriebsdauer der Anlage würde sich entsprechend

auf den massgebenden Beurteilungspegel auswirken. Die Anwendung der in

Ziff. 32 Abs. 1 Anhang 6 LSV enthaltenen Formel zur Berechnung der

durchschnittlichen täglichen Dauer einer Lärmphase hat vielmehr zur Folge, dass

Anlagen mit saisonalem Betrieb nicht anhand des jährlichen

Durchschnittslärmpegels, sondern nach ihrer während des Betriebs versursachten

Störung beurteilt werden (siehe Bundesamt für Umwelt BAFU, Grundlagen

Industrie- und Gewerbelärm, S. 13). Im Übrigen handelt es sich bei

den vorinstanzlichen Annahmen um reine Mutmassungen, sodass kein Grund besteht,

vom klar begründeten Gutachten des Fachingenieurbüros I abzuweichen (vgl.

hierzu VGr, 4. Mai 2005, VB.2005.00009, E. 2.1 und 2.4;

23.

Januar 2003, VB.2002.00351, E. 4b).

Zu ergänzen wäre die Lärmermittlung hingegen insofern, als

auch die Fenster lärmempfindlicher Räume auf dem Baugrundstück als massgebliche

Empfangspunkte zu berücksichtigen sind. Dass diese auf demselben Grundstück

liegen wie die lärmige Anlage, entzieht sie nicht dem Schutz der

Lärmschutzvorschriften (vgl. Robert Wolf, Kommentar

zum Umweltschutzgesetz, 2. A., Zürich 2004, Art. 25 N. 59),

und das Baugrundstück ist auch kein Betriebsareal im Sinn von Art. 1

Abs. 3 lit. a LSV. Soweit aus den Akten ersichtlich, befindet sich

das nächste Fenster eines Wohnraums in einer Entfernung von ca. 7 m von

der Verdampferanlage; an dieser Stelle ist der Planungswert in der Nacht daher

mit grosser Wahrscheinlichkeit überschritten.

7.3

Selbst

wenn die Planungswerte durch den Verdampfer unterschritten werden, müssen Lärmemissionen nach Art. 11 Abs. 2 USG bzw.

Art. 7 Abs. 1 lit. a LSV im Rahmen der Vorsorge so weit begrenzt

werden, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar

ist. Im Bereich des Lärmschutzes gelten mithin die Voraussetzungen der

Einhaltung der Planungswerte und der vorsorglichen Emissionsbegrenzung kumulativ.

Auch wenn ein Projekt die Planungswerte einhält, ist deshalb anhand der in

Art. 11 Abs. 2 USG und Art. 7 Abs. 1 lit. a LSV

genannten Kriterien zu prüfen, ob das Vorsorgeprinzip weiter gehende

Beschränkungen erfordert. "Daraus folgt, dass sich die Bewilligungsbehörde

nicht darauf beschränken darf, dem Baugesuchsteller die Auswahl zwischen verschiedenen,

die Planungswerte einhaltenden Projektvarianten zu gewähren. Vielmehr hat sie

sich für jene Massnahme zu entscheiden, welche im Rahmen des Vorsorgeprinzips

und des Verhältnismässigkeitsprinzips (Art. 5 Abs. 2 BV) den besten

Lärmschutz gewährleistet. Dies kann auch dazu führen, dass verschiedene

Lärmschutzmassnahmen kumulativ anzuordnen sind" (BGr, 12. Mai 2009,

1C_506/2008, E. 3.3; Alain Griffel/Heribert Rausch, Kommentar zum

Umweltschutzgesetz, Ergänzungsband zur 2. A., Zürich 2011, Art. 11

N. 11). Zu berücksichtigen ist aber auch, dass nach der Rechtsprechung und

Lehre – wenn die massgebenden Planungswerte eingehalten sind – solche

zusätzlichen Massnahmen zur Emissionsbegrenzung in der Regel nur dann als

wirtschaftlich tragbar gelten, wenn sich mit relativ geringem Aufwand eine

wesentliche zusätzliche Reduktion der Emissionen erreichen lässt

(BGE 124 II 517 E. 5a; VGr, 7. April 2010,

VB.2009.00188, E. 2.2; Alain Griffel, Die Grundprinzipien des

schweizerischen Umweltrechts, Zürich 2001, S. 90; Wolf, Art. 25

N. 14). Dabei ist – wie bereits erwähnt (E. 4) – das

Gesuch so zu beurteilen, wie wenn die Verdampferanlage noch nicht erstellt

worden wäre. Die Kosten der Versetzung oder Wahl eines anderen Anlagetypus sind

daher bei der Prüfung der Bewilligungsfähigkeit nicht zu berücksichtigen.

7.4

Im Rahmen

des Vorsorgeprinzips können auch projektbezogene Verbesserungen bzw.

Projektvarianten in Betracht gezogen werden. Das Bundesgericht (BGE 124 II 517

E. 5d) ist dann zurückhaltend, wenn die Projektvariante einer

"alternativen Neuplanung mit neuen Auswirkungen für Dritte"

gleichkommt. Die behördliche Einforderung und Durchsetzung von Projektvarianten

bzw. von projektbezogenen Verbesserungen ist unter bestimmten Voraussetzungen

aber möglich, insbesondere dann, wenn zum geplanten Bauvorhaben eine funktionell

gleichwertige Alternative besteht, die dem Vorsorgeprinzip besser Rechnung

trägt und im Rahmen des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes bleibt

(Griffel/Rausch, Art. 1 N. 21, drittes Lemma, mit Hinweisen;

Art. 11 N. 16).

Bei der vorliegenden Verdampferanlage mit Standort nahe

der nachbarlichen Grenze drängt es sich auf, eine Projektoptimierung durch

Verlegung des Standorts der Verdampferanlage, durch die Wahl einer Wärmepumpe,

welche im Gebäude untergebracht wird, oder durch andere Alternativen zu prüfen.

Gestützt auf Art. 46 Abs. 1 USG ist

der Inhaber einer Anlage verpflichtet, den Behörden die für den Vollzug

erforderlichen Auskünfte zu erteilen, nötigenfalls Abklärungen durchzuführen

oder zu dulden (Ursula Brunner, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 1999, Art. 46

N. 14 ff.), also z. B. ein Lärmgutachten beizubringen (Wolf,

Art. 25 N. 97). Soweit die Kosten dieser Abklärungen direkt beim

Auskunftspflichtigen anfallen, hat er sie selber zu tragen (BGr, 7. Juli

1998, URP 1998, S. 538 E. 4d; Brunner, Art. 46 N. 29; Wolf,

Art. 25 N. 101).

Im Baubewilligungsverfahren

hat der Baugesuchsteller als "Verursacher" solcher Abklärungen diese

in der Regel auch durchzuführen (Brunner, Art. 46 N. 15). Vorliegend

hat die Baubehörde Zollikon mit Beschluss vom 26. April 2010 von den

Beschwerdegegnern Abklärungen hinsichtlich Standorts, anderer technischer

Lösungen usw. verlangt, welche der Baubewilligungsbehörde einen Entscheid über

– im Rahmen des Vorsorgeprinzips allenfalls anzuordnende –

projektbezogene Verbesserungen oder gar eine Projektvariante erlaubt hätte. Die

Beschwerdegegnerschaft hat diese Auskünfte bzw. die entsprechenden Nachweise

abgelehnt und ausdrücklich einen Baurechtsentscheid verlangt (vgl. vorn

E. I). Verletzt indessen ein Baugesuchsteller seine Auskunfts-/Mitwirkungspflicht

gemäss Art. 46 USG und verunmöglicht er damit der Baubewilligungsbehörde,

einen Entscheid darüber zu fällen, ob gestützt auf das Vorsorgeprinzip

projektbezogene Verbesserungen oder gar Projektvarianten anzuordnen sind, darf

die Baubewilligungsbehörde im Rahmen der freien Würdigung der Ergebnisse der

Sachverhaltsermittlung diese Unterlassung zuungunsten der nicht kooperierenden

Partei berücksichtigen. Sie darf mithin zum Nachteil des Mitwirkungspflichtigen

davon ausgehen, der Nachweis sei nicht erbracht, dass gestützt auf das

Vorsorgeprinzip keine projektbezogenen Verbesserungen erforderlich sind, und

die Bewilligung für das Bauvorhaben verweigern (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 7 N. 68 f.).

8.

8.1

Ergebnis ist somit hinsichtlich der Bewilligungsfähigkeit der streitbezogenen

Anlage festzuhalten, dass diese jedenfalls gegen die Einordnungsvorschrift von

§ 238 Abs. 1 PBG verstösst (E. 6) und das Vorsorgeprinzip im Sinn von

Art. 11 Abs. 2 USG verletzt (E. 7). Können inhaltliche oder

formale Mängel eines Bauvorhabens ohne besondere Schwierigkeiten behoben werden

oder sind zur Schaffung oder Erhaltung des rechtmässigen Zustands Anordnungen

nötig, so sind laut § 321 Abs. 1 PBG mit der Bewilligung die

gebotenen Nebenbestimmungen zu verknüpfen. Zu prüfen ist, ob die erwähnten

Mängel des Bauprojekts mit Anordnung entsprechender Nebenbestimmungen geheilt

werden können.

8.2

Der

Umstand, dass die Anlage gestützt auf das Vorsorgeprinzip als nicht bewilligungsfähig

zu qualifizieren ist, kann schon deswegen nicht mit einer Nebenbestimmung

geheilt werden, weil die Baugesuchsteller die nach Art. 46 USG

erforderlichen Nachweise zu möglichen Alternativen verweigert haben (vorn

E. 7.4). Ohne diese Auskünfte kann nicht eruiert werden, welche Massnahmen

zur Einhaltung des Vorsorgeprinzips erforderlich wären und ob sich der Mangel

ohne besondere Schwierigkeiten beheben lässt (§ 321 PBG).

8.3

Nach der

Rechtsauffassung des Baurekursgerichts ist das streitige Bauprojekt bei "Kaschierung

mittels einer Hecke oder einer aus lärmrechtlichen Gründen notwendigen Lärmschutzwand"

bewilligungsfähig. Abgesehen davon, dass auch mit einer solchen Abschirmung das

Projekt den Anforderungen an das Vorsorgeprinzip nicht genügt (E. 7.4 und 8.2),

ist die Auffassung der Vorinstanz auch unter diesem Gesichtspunkt aus folgenden

Gründen abzulehnen:

Nach den Ausführungen des

Baurekursgerichts würde sich eine Hecke bzw. Lärmschutzwand "weder auf die

bauliche Umgebung noch auf das Baugrundstück selbst optisch störend

auswirken", weshalb sich der ästhetische Mangel

nebenbestimmungsweise heilen lasse. Hinsichtlich der Lärmimmissionen

führte die Vorinstanz weiter aus, eine Lärmschutzwand vermöchte die

Lärmimmissionen zu reduzieren und könnte mit relativ geringem Aufwand

realisiert werden. Das Baurekursgericht geht somit vorab von der unzutreffenden

Annahme aus, es genüge, dass eine kaschierte Anlage sich nicht "optisch

störend" auswirke. § 238 Abs. 1 PBG verbietet indessen nicht

eine Verunstaltung (Störung), sondern verlangt vielmehr eine befriedigende

Einordnung, mithin eine positive Gestaltung (BGE 114 Ia 345 f.

E. 4b).

Die Einladung an die

Baubehörde Zollikon, die nachgesuchte Baubewilligung im Sinn der Erwägungen,

d. h. unter Anordnung einer "den ästhetischen Anforderungen

genügenden Lärmschutzwand", verstösst aber auch gegen den Grundsatz der

genügenden Bestimmbarkeit verwaltungsrechtlicher Anordnungen. Dieser wiederum

folgt aus dem Grundsatz der Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns sowie der

Sicherung rechtsgleicher Behandlung im Einzelfall. Eine staatliche Anordnung

muss so präzis formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten

kann (vgl. hierzu Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht,

3.

A., Bern 2009, § 19 Rz. 21; Tomas Poledna, Staatliche Bewilligungen

und Konzessionen, Bern 1994, S. 90 Rz. 116; Hans Dubs, Die Forderung der

optimalen Bestimmtheit belastender Rechtsnormen, ZSR 93/1974

S. 223 ff.; BGE 109 Ia 283). Dieser Grundsatz gilt auch vorliegend

hinsichtlich der Einladung an die örtliche Baubewilligungsbehörde, die Baubewilligung

unter der Auflage einer Nebenbestimmung zu erteilen. Die Ausgestaltung der von

der Vorinstanz verlangten "ästhetischen Anforderungen genügenden

Lärmschutzwand" ist in wesentlichen Punkten indessen völlig unbestimmt. So

ist unklar, wie die Wand ausgestaltet sein müsste, damit sie sowohl den

Einordnungsanforderungen wie auch jenen des Lärmschutzes genügt. Offen ist

insbesondere die Form und Höhe, damit sie die Anlage nicht nur vollständig

kaschiert, sondern auch die Immissionen auf die Nachbarschaft mindert; gemäss

dem Lärmschutzgutachten Büro I müsste die Wand so hoch sein, dass die

Sichtverbindung zum Fenster des Nachbarhauses unterbrochen wird, wobei mit

einer Auskragung der Wand bei niedrigerer Höhe eine höhere Abschirmung erreicht

werden kann. Der aufgezeigte Mangel hinsichtlich Einordnung und Lärmschutz kann

daher (auch unter diesem Gesichtspunkt) nicht "ohne besondere Schwierigkeiten"

(§ 321 Abs. 1 PBG) mit einer von der Vorinstanz allgemein verlangten

"ästhetischen Anforderungen genügenden Lärmschutzwand" behoben

werden.

9.

Zusammengefasst ist

festzuhalten, dass die aufgezeigten Verstösse gegen die Bestimmungen des

Umweltschutzrechts und gegen baupolizeiliche Vorschriften die Verweigerung der

(nachträglichen) Baubewilligung rechtfertigten. Die Beschwerden sind somit

gutzuheissen, Disp.-Ziff. III des EntscJs des Baurekursgerichts vom

31.

Mai 2011 aufzuheben und der Beschluss der Baubehörde Zollikon vom

12.

Juli 2010 wiederherzustellen. Die Baubehörde Zollikon wird in einem

weiteren Verfahren über allfällige Wiederherstellungsmassnahmen gemäss

§ 341 PBG zu befinden haben. Es steht ihr dabei frei, der Bauherrschaft

vorab Gelegenheit zu bieten, selbst Vorschläge über die anzuordnenden

Massnahmen einzureichen (vgl. BGE 107 Ia 19 E. 3b bezüglich Vollstreckungsmassnahmen

im Baurecht).

10.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des

Rekurs- und Beschwerdeverfahrens der Beschwerdegegnerschaft aufzuerlegen

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG). Eine Parteientschädigung steht dieser von vornherein nicht zu (§ 17

Abs. 2 VRG). Hingegen ist eine solche den Beschwerdeführenden zuzusprechen

(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Angemessen ist eine solche von

Fr. 1'500.- je beschwerdeführende Partei für das Rekurs- und

Beschwerdeverfahren zusammen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerden werden gutgeheissen. Disp.-Ziff. III

und V des Entscheids des Baurekursgerichts vom 31. Mai 2011 werden

aufgehoben und der Beschluss der Baubehörde Zollikon vom 12. Juli 2010

wird wiederhergestellt.

2.

Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 330.-- Zustellkosten,

Fr. 3'330.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten sowie die Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 5'410.-

werden je zur Hälfte der Beschwerdegegnerschaft auferlegt, unter solidarischer

Haftung eines jeden für die ganzen Gerichts- bzw. Rekurskosten.

4.

Die

Beschwerdegegnerschaft wird im gleichen Verhältnis verpflichtet, jeder beschwerdeführenden

Partei für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von

total Fr. 1'500.- zu bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,

beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an…