VB.2011.00471

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00471

7. Dezember 2011Deutsch10 min

(URT.2011.13801)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Baukommission Kilchberg erteilte am 23. August

2010 der C AG, A und der B AG die baurechtliche Bewilligung

(Stammbewilligung) für den Neubau von zwei Mehrfamilienhäusern und einer Tiefgarage

auf den Grundstücken Kat.-Nrn. 01 und 02 an der H-Strasse 03 und 04 in

Kilchberg.

Hiergegen erhoben E sowie weitere Personen am 28. bzw. 29. September

2010 Rekurs, welcher vom Baurekursgericht mit Entscheid vom 29. März 2011

gutgeheissen wurde. Gegen den Rekursentscheid führten die Baugesuchsteller am

16. Mai 2011 Beschwerde, welche beim Verwaltungsgericht unter der

Verfahrensnummer VB.2011.00301 rechtshängig ist.

Erwägungen

II.

Mit Beschluss vom 4. April 2011 erteilte der

Bauausschuss Kilchberg der C AG, A und der B AG die baurechtliche

Bewilligung für die 1. Projektänderung zur Stammbewilligung vom 23. August

2010.

Hiergegen erhob E mit Eingabe vom 10. Mai 2011 Rekurs

an das Baurekursgericht und stellte folgende Anträge:

"1. Der vorliegende Rekurs sei als

vorsorglich eingereicht entgegenzunehmen, und das Verfahren sei zu sistieren,

bis ein rechtskräftiger Entscheid der Rechtsmittelinstanzen über den Baukommissionsbeschluss

vom 23. August 2010 vorliegt.

2.

Der angefochtene Beschluss sei

aufzuheben, eventuell seien die Akten, zumal die Baugesuchspläne, die

Höhenlinienpläne und die Ausnützungsberechnung zur Fortsetzung des Baugesuchsverfahrens

an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3.

[…]

4.

Alles

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Rekursgegnerschaft."

Der Einzelrichter des Baurekursgerichts schrieb mit

Verfügung vom 21. Juni 2011 das Rekursverfahren als durch Verzicht auf die

1.

Projektänderung gegenstandslos geworden ab (Disp.-Ziff. I). Die Kosten

des Verfahrens von Fr. 1'180.- auferlegte er zu je einem Drittel der C AG,

A sowie der B AG (Disp.-Ziff. II) und verpflichtete diese, der

Rekurrentin eine Umtriebsentschädigung von insgesamt Fr. 1'000.- zu

bezahlen (Disp.-Ziff. III).

III.

Mit Beschwerde vom 3. August 2011 beantragten die C AG,

A und die B AG dem Verwaltungsgericht, Disp.-Ziff. II und III der

Verfügung des Einzelrichters des Baurekursgerichts vom 21. Juni 2011

aufzuheben und die Kosten des Rekurs- und Beschwerdeverfahrens den

Beschwerdegegnern aufzuerlegen, unter Zusprechung einer Parteientschädigung für

beide Verfahren.

Das Baurekursgericht sowie die Beschwerdegegnerin

beantragten am 7. September bzw. 12. Oktober 2011 Abweisung der

Beschwerde; Letztere schloss zudem auf die Zusprechung einer

Parteientschädigung. Die Mitbeteiligte verzichtete am 24. August 2011 auf

eine Vernehmlassung.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde gegen den

Rekursentscheid des Baurekursgerichts zuständig. Da allein die Kosten- und

Entschädigungsfolgen des Rekursentscheids im Streit liegen, der Streitwert

Fr. 20'000.- nicht übersteigt und kein Fall von grundsätzlicher Bedeutung

vorliegt, ist laut § 38b Abs. 1 lit. c VRG der Einzelrichter

zuständig.

2.

Die Abschreibung des Rekursverfahrens "als durch

Verzicht auf die 1. Projektänderung gegenstandslos geworden" im Entscheid

des Einzelrichters des Baurekursgerichts vom 21. Juni 2011 (Disp.-Ziff. I)

ist nicht angefochten. Streitig ist allein die Regelung der Kosten und der

Parteientschädigung im Rekursentscheid (Disp.-Ziff. II und III). Die Vorinstanz

auferlegte die Verfahrenskosten zu je einem Drittel den Beschwerdeführerinnen

mit der Begründung, sie hätten die Gegenstandslosigkeit verursacht. Die

Bauherrschaft habe (zwar) der Baukommission mit Schreiben vom 19. April

2011.

mitgeteilt, sie "verzichte […] einstweilen auf die Inanspruchnahme

der obgenannten Baubewilligung, unter Vorbehalt der Wiedereinbringung",

doch sei nicht eindeutig, welche Auswirkungen der "einstweilige"

Verzicht zeitige. Die Wortwahl lasse die Möglichkeit offen, dass der "Verzicht"

auf die Inanspruchnahme der Projektänderungsbewilligung nur bedingt, d. h. bis zum Abschluss des

vor Verwaltungsgericht hängigen Beschwerdeverfahrens betreffend die

Stammbewilligung erfolge und im erhofften Fall einer Gutheissung der Beschwerde

wegfallen solle. Die Rekurrentin bzw. deren Rechtsvertreter hätten mithin von

der Möglichkeit ausgehen müssen, dass einem späteren Rekurs entgegengehalten

werden könnte, die angefochtene Bewilligung vom 4. April 2011 sei in

Rechtskraft erwachsen, weshalb auf den Rekurs nicht einzutreten sei. Um keiner

Rechte verlustig zu gehen, sei die Rekurrentin deshalb gehalten gewesen, Rekurs

zu erheben.

Diesen Ausführungen halten die Beschwerdeführerinnen im

Rekursverfahren und vor Verwaltungsgericht entgegen, das vor Baurekursgericht

hängige Verfahren sei von Anfang an gegenstandslos gewesen, weil die

angefochtene Baubewilligung schon lange vor der Rekurserhebung, nämlich mit

Schreiben vom 19. April 2011, an die Baubehörde zurückgezogen worden sei;

eine Kopie des Rückzugsschreibens sei an den Rechtsvertreter der Rekurrentin

gegangen. Die Erteilung einer Baubewilligung löse (lediglich) zwei Fristen aus,

nämlich die 30-tägige Rekursfrist sowie – nach Ablauf dieser Frist –

die dreijährige Bewilligungsdauer gemäss § 322 Abs. 1 des Planungs-

und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG). Ein Verzicht auf die

Inanspruchnahme gehe zwangsläufig mit dem Dahinfallen der an diese Fristen

gekoppelten Rechtswirkungen einher. Daran lasse sich auch nichts mit Zusätzen

wie "einstweilen" oder "unter Vorbehalt der

Wiedereinbringung" ändern. Diese beiden Termini könnten daher einzig als

Hinweis an die Verfahrensbeteiligten verstanden werden, dass sich die

Bauherrschaft vorbehalte, dereinst ein identisches Baugesuch zu stellen. Würde

die Bauherrschaft dagegen dereinst unter Berufung auf diese Formulierungen den

Ablauf der Rechtsmittelfrist behaupten, würde diese Behauptung als klarer

Verstoss gegen Treu und Glauben keinen Schutz verdienen. Der Verzicht

"einstweilen […] unter Vorbehalt der Wiedereinbringung" könne nicht

anders verstanden werden, als dass die Bauherrschaft auf die Inanspruchnahme

vorläufig bis zur Eingabe eines neuerlichen Baugesuchs verzichte. Damit sei auf

die Inanspruchnahme der streitbetroffenen Bewilligung definitiv verzichtet

worden, und zwar ab dem Zeitpunkt des Zugangs der Erklärung bei der Baubehörde.

Für die Auslegung des strittigen Verzichts vom 19. April 2011 bleibe kein

Spielraum. Von einer nach dem Vertrauensprinzip ausgelegten missverständlichen

Wortwahl könne keine Rede sein. Das Rekursverfahren hätte nicht als

"gegenstandslos geworden" abgeschrieben werden dürfen, sondern auf

den Rekurs hätte als von Anfang an "gegenstandslos gewesen" nicht

eingetreten werden dürfen. Damit hätten die Kosten ausgangsgemäss der privaten

Beschwerdegegnerin auferlegt werden müssen unter Zusprechung einer

Parteientschädigung an die Beschwerdeführerinnen.

3.

3.1

Nach § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG

tragen mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend

ihrem Unterliegen. Diese Bestimmung ist Ausfluss des verwaltungsrechtlichen

Prinzips, dass Kosten von demjenigen zu tragen sind, der sie durch sein

Verhalten verursacht hat (vgl. RB 1970 Nr. 1, 1967 Nr. 1; Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 13 N. 14 ff.). Bei

Gegenstandslosigkeit sind die Verfahrenskosten demjenigen aufzuerlegen, der die

Gegenstandslosigkeit bzw. das gegenstandslos gewordene Verfahren verursacht hat,

oder jener Partei, welche vermutlich obsiegt hätte. Die Kosten können aber auch

– besonders wenn die erwähnten Kriterien versagen – anderweitig nach

Billigkeit verlegt werden (RB 1977 Nr. 6). Dabei ist die Kostenverlegung

weitgehend Ermessenssache, die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gemäss § 50

Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG nur auf

rechtsverletzende Fehler hin überprüft werden kann (vgl. auch RB 1985 Nr. 3;

Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 37).

3.2

Nachdem die Baukommission Kilchberg mit

Beschluss vom 4. April 2011 den Beschwerdeführerinnen die baurechtliche

Bewilligung für die 1. Projektänderung zur Stammbaubewilligung vom 23. August

2010.

für zwei Mehrfamilienhäuser an der H-Strasse 03 und 04 erteilt hatte,

gelangte deren Rechtsvertreter mit Schreiben vom 19. April 2011 an die

Baukommission Kilchberg und teilte dieser Folgendes mit:

"Namens der

Bauherrschaft verzichte ich einstweilen auf die Inanspruchnahme der obgenannten

Baubewilligung, unter Vorbehalt der Wiedereinbringung".

Eine Kopie dieses

Schreibens wurde der heutigen Beschwerdegegnerin zugestellt. Den Ausführungen

der Vorinstanz, dass der Wortlaut der Mitteilung vom 19. April 2011 nicht

eindeutig sei, dass die Rekurrentin – bzw. deren Rechtsvertreter zur Wahrung

seiner anwaltlichen Sorgfaltspflicht – von der Möglichkeit ausgehen

musste, einem späteren Rekurs könne die Rechtskraft der Bewilligung vom 4. April

2011.

entgegengehalten werden, und dass diese daher, um keiner Rechte verlustig

zu gehen, gehalten gewesen sei, Rekurs zu erheben, ist aus folgenden Gründen

vollumfänglich beizupflichten:

Gegenstand eines

baurechtlichen Entscheids ist das dem Baugesuch zugrunde liegende Bauvorhaben.

Eine erteilte Baubewilligung "verliert" ihren Bewilligungsgegenstand,

wenn der Baugesuchsteller das Baugesuch vorbehaltslos zurückzieht bzw. auf

dieses verzichtet. Bei einem Verzicht auf die Inanspruchnahme der

Baubewilligung wird nicht das Baugesuch zurückgezogen, sondern die Bewilligung

nicht in Anspruch genommen, d. h. auf die Realisierung des

bewilligten Bauvorhabens verzichtet. Der "Verzicht auf die Inanspruchnahme

einer Baubewilligung unter dem Vorbehalt der Wiedereinbringung" ist an

sich ein Widerspruch, weil nicht die Baubewilligung wiedereingebracht wird,

sondern das Baugesuch. Eine Wiedereinbringung des Baugesuchs kommt sodann nur

in Betracht, wenn dieses selbst zurückgezogen, nicht aber, wenn lediglich auf

die Inanspruchnahme der erteilten Baubewilligung verzichtet wurde. Sinngemäss

kann mit der Vorinstanz unter der verwendeten Formulierung ein Verzicht auf das

Baugesuch verstanden werden. Der Vorbehalt der Wiedereinbringung ist nichts

anderes als ein blosser Hinweis, dass der Baugesuchsteller die Einreichung des

gleichen Baugesuchs vorbehält.

Es fragt sich, was die

Rechtsfolgen sind, wenn der "Verzicht auf die Inanspruchnahme" nur

"einstweilen" erfolgt, insbesondere auch im vorliegenden Kontext, wo

die Stammbaubewilligung im Zeitpunkt der einstweiligen Verzichtserklärung beim

Verwaltungsgericht hängig war. Gerade die Ausführungen der

Beschwerdeführerinnen in der Beschwerdeschrift (Ziff. 5.4), der

"einstweilige Verzicht" bedeute letztlich nichts anderes als der

"definitive Verzicht" auf die Inanspruchnahme der Baubewilligung,

zeigen deutlich, dass sich die Beschwerdegegnerin bzw. deren Rechtsvertreter zu

Recht fragten, welche rechtliche Bedeutung dem Umstand zukam, dass die

Beschwerdeführerinnen den Verzicht nur "einstweilen" und damit eben

gerade nicht "definitiv" erklärten. Dabei ist nicht entscheidend, wie

ein Gericht letztlich die Erklärung vom 19. April 2011 auslegen würde,

sondern ob die Beschwerdegegnerin bei dieser mehrdeutigen Wortwahl in

vertretbarer Weise Rekurs erheben durfte, um nicht Gefahr zu laufen, ihrer

Rechte gegen die Baubewilligung vom 4. April 2011 verlustig zu gehen. Mit

der Vorinstanz ist dies zu bejahen. Angesichts der vieldeutigen und damit

unklaren Wortwahl im Schreiben vom 19. April 2011 durften die Beschwerdegegnerin

bzw. deren Rechtsvertreter durchaus davon ausgehen, dass zur Wahrung ihrer

nachbarlichen Rechte Rekurs zu erheben sei, da ansonsten die Gefahr bestünde,

dass ihnen die – unangefochtene – Projektänderungsbewilligung entgegengehalten

würde, sollte die Stammbaubewilligung vom 23. August 2010 durch das

Verwaltungsgericht wieder hergestellt werden. Wie die Erklärung vom 19. April

2011.

letztlich genau zu verstehen war, ergab sich erst aus der Rekursantwort

vom 8. Juni 2011. Selbst in dieser Stellungnahme ist aber die Wortwahl

bzw. Begriffsverwendung (wiederum) nicht korrekt, wenn die Beschwerdeführerinnen

ausführen, "die angefochtene Baubewilligung (sei) schon lange vor der

Rekurserhebung zurückgezogen" worden. Denn eine Baubewilligung kann nur

von der Bewilligungsbehörde bzw. von der Rechtsmittelbehörde, nicht aber von

der Baugesuchstellerschaft aufgehoben bzw. abgeändert werden. Letzterer steht

nur die Herrschaft über den Streitgegenstand, d. h. das

Baugesuch zu, nicht aber über die Baubewilligung als behördlicher "Hoheitsakt".

3.3

Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Vorinstanz

nicht rechtsverletzend handelte, als sie die Kosten des Rekursverfahrens in

Anwendung von § 13 Abs. 2 VRG den Beschwerdeführerinnen als

"Verursacherinnen" der Gegenstandslosigkeit des Verfahrens auferlegte.

Demzufolge ist auch die gestützt auf § 17 Abs. 2 lit. a VRG

ergangene Verpflichtung der Beschwerdeführerinnen, im Rekursverfahren der

heutigen Beschwerdegegnern eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu

bezahlen, rechtens (vgl. auch RB 1985 Nr. 5).

4.

Die Beschwerde ist

abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten den

Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung

mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

Eine Parteientschädigung steht ihnen von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2

VRG). Hingegen ist eine solche der Beschwerdegegnerin zuzusprechen (§ 17 Abs. 2

lit. a VRG). Angemessen ist eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-.

Demgemäss erkennt der

Einzelrichter:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 110.-- Zustellkosten,

Fr. 1'110.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden zu je ⅓ den Beschwerdeführerinnen auferlegt, unter

solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag.

4.

Die

Beschwerdeführerinnen werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Beschwerdegegnerin

eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar

innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Entscheids.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an…