Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00503

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2011.00503

Urteil

der 1. Kammer

vom 21. Dezember 2011

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter

Robert Wolf, Gerichtsschreiber

Robert Lauko.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Baubehörde I, vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin,

und

D,

Mitbeteiligter,

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 14. Dezember 2009 verweigerte die

Baubehörde I dem Atelier E als Bauherrschaft die sexgewerbliche Nutzung

einer Wohnung im Mehrfamilienhaus auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der F-Strasse

02 in J und ordnete die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands innert 60

Tagen an.

Erwägungen

II.

Auf den von A hiergegen erhobenen Rekurs trat die

Baurekurskommission III mit Entscheid vom 5. Mai 2010 mangels

Beschwerdelegitimation nicht ein.

III.

Die von A gegen diesen Nichteintretensentscheid geführte

Beschwerde wies das Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 3. November 2010

(VB.2010.00299) ab.

IV.

Mit Urteil vom 18. April 2011 hiess das Bundesgericht

die von A hiergegen gerichtete Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten gut und wies die Sache zur neuen Beurteilung im Sinn der

Erwägungen an die Baurekurskommission III des Kantons Zürich (ab dem 1. Januar

2011: Baurekursgericht) zurück.

V.

Mit Entscheid vom 15. Juni 2011 hiess das

Baurekursgericht den Rekurs im zweiten Rechtsgang teilweise gut und setzte die

Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands neu auf 120 Tage ab

Rechtskraft der Verfügung vom 14. Dezember 2009 an. Im Übrigen wies es den

Rekurs ab.

VI.

Mit Beschwerde vom 17. August 2011 beantragte A dem

Verwaltungsgericht, den Entscheid des Baurekursgerichts vom 15. Juni 2011

aufzuheben und ihr für die sexgewerbliche Nutzung ihrer gemieteten Wohnung eine

Bau- und Nutzungsbewilligung, eventuell eine Ausnahmebewilligung zu erteilen.

Eventuell sei die Frist zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands auf

120.

Tage zu erstrecken. Subeventuell sei das Verfahren zur Neubeurteilung an

die Vorinstanz zurückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten

der Beschwerdegegnerin.

Am 31. August 2011 beantragte das Baurekursgericht

ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort

vom 6. Oktober 2011 schloss die Baubehörde I auf Abweisung der Beschwerde

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. In

ihrer Stellungnahme vom 31. Oktober 2011 hielt A an ihren Rechtsbegehren fest.

Hierzu nahm die Baubehörde I am 5. Dezember 2011 Stellung. Der Mitbeteiligte

liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Mehrfamilienhaus F-Strasse 02 befindet sich in der

Wohnzone W3 60 % gemäss Bau- und Zonenordnung der Gemeinde I vom 26. September

2006.

(BZO 2006).

Nach Angaben der Beschwerdeführerin und des Mitbeteiligten

besteht in der streitbetroffenen Zweizimmerwohnung seit 1999 das sexgewerbliche

Atelier E, dessen Betrieb die Beschwerdeführerin "vor mehr als zwei

Jahren" von ihrer Vorgängerin übernommen hat (siehe Rekursentscheid

E. 5.3). Mit Verfügung vom 14. Dezember 2009 verweigerte die

Beschwerdegegnerin die baurechtliche Nutzung der Wohnung für sexgewerbliche

Zwecke und verzichtete auf die Durchführung eines ordentlichen nachträglichen

Bewilligungsverfahrens. Ausserdem ordnete sie – unter Androhung der

Ersatzvornahme – die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands innert 60

Tagen ab Rechtskraft der Verfügung an.

Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, ist die Zulässigkeit

des angefochtenen Beschlusses aufgrund der von der Beschwerdeführerin im

Beschwerdeverfahren VB.2010.00299 richtiggestellten Sachlage zu beurteilen,

wonach in den betreffenden Räumlichkeiten erotische Massagen praktiziert

werden, was ohne Weiteres als sexgewerbliche Nutzung gelten kann.

2.

Ist die materielle Rechtmässigkeit einer Baute und Anlage

bzw. deren Nutzung nachträglich zu beurteilen, findet nach ständiger

Rechtsprechung dasjenige Recht Anwendung, das bei der baulichen oder

nutzungsmässigen Änderung in Kraft stand. Hat sich dieses Recht in der

Zwischenzeit geändert, so ist nur dann darauf abzustellen, wenn es für die

Bauherrschaft günstiger ist (BGE 123 II 248 E. 3a/bb;

BGr 5. Mai 2003,1P.771/2001, E. 7; Christoph Fritzsche/Peter

Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A., Zürich 2011,

S. 772 ff.).

3.

3.1

Nach

Ansicht der Beschwerdeführerin habe die Beschwerdegegnerin bis zum Erlass der

geltenden Bau- und Zonenordnung eine liberale Praxis betreffend sexgewerbliche

Etablissements angewandt und die beiden im streitbetroffenen Mehrfamilienhaus

ansässigen Institute (Atelier E und G) jahrelang geduldet. Mit anderen

Worten habe die Beschwerdegegnerin Massagesalons unter dem Regime der damals

geltenden Bauordnung vom 26. Juni 1984 (BZO 1984) nicht als störende

Betriebe im Sinn von § 52 Abs. 3 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September

1975.

eingestuft. Bei dieser Praxis sei sie zu behaften. Die Feststellungen des

Baurekursgerichts, die praktizierte Nutzung sei als störend betrachtet worden,

fänden auch in den Akten keine Stütze.

3.2

Dem hält

die Beschwerdegegnerin entgegen, sie habe erst mit der Eingabe dreier

Stockwerkeigentümer der Liegenschaft F-Strasse 02 vom 16. Januar 2006 von

der Nutzung der streitbetroffenen Wohnung als Sexsalon erfahren, nachdem das

Problem zuvor anlässlich einer Stockwerkeigentümerversammlung des

Mehrfamilienhauses vom 10. August 2005 thematisiert worden sei. Daraufhin

habe sie das Gebäude baupolizeilich begutachten lassen. Das durch H AG am

2.

Februar 2006 erstellte Gutachten sei zur Empfehlung gelangt, es sei

(politisch) zu entscheiden, in welchen Zonen gewerbliche Sexsalons zugelassen

bzw. in welchen Zonen eine solche Nutzung verboten werden solle. In der Folge

habe die Gemeinde die BZO 1984 revidiert und die neue Bestimmung von Art. 17

Abs. 2 Satz 2 mit dem ausdrücklichen Verbot von Sexgewerbe in

bestimmten Wohnzonen in die geltende Bau- und Zonenordnung aufgenommen.

3.3

Wohnzonen

sind in erster Linie für Wohnbauten bestimmt; dieser Nutzweise zugerechnet

werden auch Arbeitsräume, die mit einer Wohnung zusammenhängen und in einem

angemessenen Verhältnis zur eigentlichen Wohnfläche stehen (§ 52 Abs. 1

PBG). Die kommunale Bau- und Zonenordnung kann in Wohnzonen mässig störende

(oder auch nur nicht störende) Betriebe zulassen; stark störende Betriebe und

solche, die unverhältnismässigen Verkehr auslösen, sind hingegen nicht zulässig

(§ 52 Abs. 3 PBG).

In

die Auslegung von kompetenzgemäss erlassenen kommunalen Vorschriften durch die

Gemeindebehörden darf nach ständiger Rechtsprechung nicht eingegriffen werden,

wenn sie vertretbar und nicht rechtsverletzend ist; die kantonalen

Rechtsmittelinstanzen haben sich deshalb bei der Überprüfung zurückzuhalten (RB

1981.

Nr. 20; VGr, 19. Mai 1988, BEZ 1988 Nr. 14 E. 1h).

Dies trifft auch in der vorliegenden Streitsache zu, wo es zwar nicht um die

Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs des Gemeinderechtes geht, aber

letztlich doch um die Auslegung einer im Rahmen von § 49a Abs. 3 PBG

liegenden Bestimmung der Bau- und Zonenordnung (RB 1998 Nr. 95 E. 3b

= BEZ 1999 Nr. 1). Dem Verwaltungsgericht kommt im Gegensatz zu den

Vorinstanzen von vornherein nur eine Rechtskontrolle zu (§ 50 Abs. 1

in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]).

3.4

Bezüglich

der im Hinblick auf die erlaubten Lärmeinwirkungen üblichen und seit je

getroffenen (typisierten) Differenzierung zwischen nicht, mässig und stark

störendem Gewerbe kommt seit dem Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober

1983.

und der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 dem kantonalen

und kommunalen Recht keine selbständige Bedeutung mehr zu. Die Zulässigkeit von

Betrieben richtet sich heute unter lärmschutzrechtlichen Aspekten

ausschliesslich nach dem Umweltschutzgesetz und seinen Ausführungsbestimmungen.

Soweit es um raum- und

ortsplanerische Anliegen geht, haben die erwähnten Kategorien von Betrieben

ihre Bedeutung indessen nicht verloren (BGE 123 II 560 E. 3c; 118 Ia 112

E. 1b; RB 1994 Nr. 73; Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-,

Bau- und Umweltrecht, 3. A., Bd. 1, Zürich 1999, Rz. 550 f.).

Berücksichtigt werden können namentlich ideelle Immissionen, das heisst

Einwirkungen, welche das seelische Empfinden verletzen beziehungsweise

unangenehme psychische Eindrücke erwecken (VGr, 2. Dezember 2009, VB.2009.00417,

E. 3.1 = BEZ 2010 Nr. 2; BGE 108 Ia 140). Auch solche Einwirkungen

können die Wohnqualität, und sei es auch nur über den Ruf der Wohngegend, in

erheblichem Mass beeinträchtigen (BGr, 27. Januar 2005,1P.160/2004,

E. 4.1). Dabei wird nicht vorausgesetzt, dass die Störungen des

Wohlbefindens an nach aussen in Erscheinung tretende Vorgänge anknüpfen, wie

beispielsweise bei Betrieben des Sexgewerbes an aufreizende Werbung oder die

Begegnung mit Freiern und dergleichen. Ins Gewicht fallen überdies Einwirkungen

auf das psychische Wohlbefinden, die aus der blossen Vorstellung darüber

entstehen, was im Innern eines benachbarten Gebäudes vor sich geht (VGr, 2. Dezember

2009, VB.2009.00417, E. 3.1 = BEZ 2010 Nr. 2).

3.5

Enthält die Bau- und Zonenordnung keine nähere Umschreibung

der zulässigen Nutzungen, verlangt das Verwaltungsgericht ausserdem in

ständiger Praxis, dass eine Baute oder Anlage nicht nur hinsichtlich der mit

ihr verbundenen Immissionen, sondern auch von ihrer raumplanerischen

Zweckbestimmung her in eine bestimmte Zone passt (funktionale Betrachtungsweise;

VGr, 2. Dezember 2009, VB.2009.00417, E. 3.2 = BEZ 2010 Nr. 2). Auch Betriebe,

die nicht gegen das Umweltschutzgesetz und seine Ausführungsbestimmungen

verstossen, können deshalb zonenwidrig sein, wenn sie ihrem Charakter nach

nicht in eine Zone passen, das heisst in Bezug auf reine Wohnzonen nicht der

Befriedigung der täglichen Bedürfnisse von Quartierbewohnern dienen (VGr, 18. November

2009, VB.2009.00324, E. 4.3).

3.6

Nach Art. 17

der BZO 1984, wie sie bis 24. Oktober 2007 in Kraft stand, waren in der

Wohnzone W3 60 % nur nicht störende Betriebe zulässig; ausdrückliche Regelungen

über die (Un-)Zulässigkeit sexgewerblicher Nutzungen enthält die BZO 1984

nicht. Im Anhang zur BZO 1984 werden sodann "Beispiele für

Betriebskategorien nach verwaltungsgerichtlicher Praxis" aufgezählt. Als

"nicht störend" sollen etwa Bäckereien, Coiffeurläden, ärztliche

Praxisräume oder Ateliers für stille Berufe gelten. Hinweise auf die

Zulässigkeit sexgewerblicher Nutzungen sind auch im Anhang keine ersichtlich.

3.7

Den Akten

lässt sich zu einer allfälligen Bewilligungs- bzw. Verweigerungspraxis der

Beschwerdegegnerin bezüglich sexgewerblicher Etablissements nichts entnehmen.

Einschlägige Präjudizien werden von keiner Seite angeführt. Aus einer blossen

Duldung entsprechender Aktivitäten könnte von vornherein keine eigentliche

Bewilligungspraxis der Behörde abgeleitet werden; von Bedeutung wäre eine

bewusste Duldung nur unter dem Aspekt des Vertrauensschutzes (dazu unten

E. 4). Mit der Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin ein baupolizeiliches

Gutachten über die Umnutzung der streitbetroffenen Wohnung erstellen liess,

spricht einiges dafür, dass diese sich erstmals durch den streitbetroffenen

Massagesalon mit der Frage der sexgewerblichen Nutzung in einer Wohnzone konfrontiert

sah. Damit ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin weder dargetan

noch ersichtlich, dass im Jahr 1999, als der Massagesalon angeblich den Betrieb

aufnahm, eine kommunale Praxis zu Art. 17 BZO 1984 bestanden hätte, wonach

sexgewerbliche Nutzungen in der Wohnzone W3 60 % bewilligt worden wären. Ob

eine vertiefte Sachverhaltsabklärung allenfalls weitere Erkenntnisse darüber

liefern könnte und im Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erforderlich

wäre (vgl. BGer, 5. Mai 2003,1P.771/2001, E. 10.2), kann

offenbleiben. Denn eine Bewilligung des streitbetroffenen Ateliers wäre ohnehin

nicht mehr mit Art. 17 BZO 1984 vereinbar und somit rechtverletzend.

3.8

Zwar

bedingt die Qualifizierung ideeller Immissionen als "stark störend"

nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein erhebliches Konfliktpotenzial

zwischen den sich entgegenstehenden Nutzungen, insbesondere zu Wohnnutzungen

(BGer, 6. September 2010,1C_66/2010, E. 4.3.3). Da Art. 17 Abs. 1

BZO 1984 aber in allen Wohnzonen, so auch in der Zone W3 60 %, nur "nicht

störende" Betriebe gestattet, genügt bereits ein "mehr als geringes"

Konfliktpotenzial, um eine Nicht-Wohnnutzung zu verweigern (VGr, 2. Dezember 2009, VB.2009.00417, E. 2.2 =

BEZ 2010 Nr. 2, auch zum Folgenden; Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 774).

Insbesondere darf die betreffende Nutzung ein gesundes und ruhiges Wohnen im

Allgemeinen nicht beeinträchtigen und muss einwandfrei in eine Wohnzone passen.

3.8.1

Dies ist vorliegend offensichtlich nicht der Fall. Wie die Vorinstanz

richtig erwogen hat, besteht zwischen dem Sexgewerbe und Wohnnutzungen ein

Konfliktpotenzial, das prinzipiell dazu geeignet ist, die Wohnqualität in der

Umgebung zu vermindern (Rekursentscheid E. 5.4.5). Auch wenn sich in unmittelbarer

Nachbarschaft des Ateliers E eine grosse Gewerbezone mit diversen

Einkaufszentren und ein Autobahnkreuz befinden, bleibt das Störpotenzial

zumindest bezüglich der übrigen Wohnungen im Mehrfamilienhaus F-Strasse 02

bestehen. Das Atelier, in dem nebst der Beschwerdeführerin noch zwei weitere

Frauen arbeiten (Rekursentscheid E. 5.4.6), hat denn auch zu entsprechenden

Klagen von Stockwerkeigentümern Anlass gegeben. Von einem "stillen

Gewerbe" bzw. einem "nicht störenden Betrieb" kann entgegen der

Auffassung der Beschwerdeführerin nicht gesprochen werden.

Ebenso wenig lässt sich der

Betrieb des Ateliers der Wohnnutzung im Sinn von § 52 Abs. 1 PBG

zurechnen (Rekursentscheid E. 5.4.6). Dass die Frauen jeweils für die

Dauer von rund einem Monat die Wohnung gewerblich nutzen und dort auch wohnen, spricht

nicht für eine überwiegende Wohnnutzung. Die Wohnnutzung dient dadurch nämlich einzig der Verrichtung der sexgewerblichen

Tätigkeiten und ist dementsprechend von untergeordneter Bedeutung (vgl. VGr, 12. März

2008, VB.2007.00459, E. 4.1).

3.8.2

Das in der streitbetroffenen Wohnung betriebene Atelier erweist sich aus

diesen Gründen als zonenwidrig. Es ist folglich unerheblich, ob die in Anhang

zur BZO 1984 aufgezählten "Beispiele für Betriebskategorien nach verwaltungsgerichtlicher

Praxis" einer funktionellen Betrachtungsweise, wie sie von der Vorinstanz

in Betracht gezogen wurde, entgegenstehen.

Demnach war die sexgewerbliche Umnutzung der

streitbetroffenen Wohnung schon gemäss Art. 17 Abs. 2 BZO 1984 nicht

bewilligungsfähig. Erst recht ist eine Bewilligung der betreffenden Nutzung

nach Art. 17 Abs. 2 Satz 2 der geltenden BZO 2006 ausgeschlossen,

welcher sexgewerbliche Nutzungen und Betriebe nebst Spielsalons und dergleichen

in Wohnzonen explizit verbietet.

4.

Die Beschwerdeführerin macht

geltend, die Nutzungsänderung könne wegen der jahrelangen behördlichen Duldung

aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht mehr verweigert werden.

4.1

Gemäss § 341

PBG hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung

den rechtmäs­si­gen Zustand herbeizuführen. Ein

Ermessen, ob die zuständige Behörde tätig werden oder ob sie die Sache auf sich

beruhen lassen soll, besteht damit grundsätzlich nicht (VGr, 13. April

2000, VB.2000.00033, E. 3a = BEZ 2000 Nr. 23; Christian Mäder, Das

Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 665; François Ruckstuhl,

Öffentlichrechtliche Baumängel, in: Peter Münch/Peter Karlen/Thomas Geiser

[Hrsg.], Beraten und Prozessieren in Bausachen, Basel/Genf/München 1998,

Rz. 14.63 ff.).

4.1.1

Beim Vollzug hat die Behörde den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu

beachten. Ein Wiederherstellungsbefehl ist nach ständiger Rechtsprechung dann

unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom gesetzmässigen Zustand gering ist

und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch

die Wiederherstellung entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen (BGE 111 Ib

213.

E. 6b S. 224; VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89/1988, S. 262;

Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, 3. A.,

Bd. 1, Zürich 1999, Rz. 865 ff.). Geringfügig ist eine Abweichung vom

Erlaubten dann, wenn nur um Weniges von der materiellen Vorschrift abgewichen

wird, wobei die Geringfügigkeit bei einem wirtschaftlichen Interesse der

Bauherrschaft an der Rechtsverletzung eher zu verneinen ist, als wenn kein

solches Interesse besteht (VGr, 13. April 2000, VB.2000.00033, E. 3a

= BEZ 2000 Nr. 23; Mäder, Rz. 665).

4.1.2

Vorliegend bringt der Betrieb des Ateliers E der Beschwerdeführerin

offenbar einen erheblichen Nutzen. Dafür sprechen einerseits die von der

Beschwerdeführerin getätigten Investitionen und der mit dem Standort verbundene

Kundenstamm, den sie dort nach eigenen Angaben über die Jahre aufgebaut hat,

andererseits aber auch der überteuerte Mietzins von Fr. 3'000.- für eine

Zweizimmerwohnung, welchen die Beschwerdeführerin zu zahlen bereit ist.

Ausserdem kann die jahrelange zonenwidrige Nutzung einer ganzen Wohnung nicht

mehr als geringfügige Abweichung von einer Bauvorschrift betrachtet werden.

4.2

Bei

bedeutenderen Abweichungen von den materiellen Bauvorschriften können nur

Gründe des Vertrauensschutzes zu einem Verzicht auf die Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustands führen (VGr, 16. Dezember 2009, VB.2009.00471, E. 2.1; RB 2000 Nr. 106 =

BEZ 2000 Nr. 23). Solche Gründe liegen dann vor, wenn die Bauherrschaft gutgläubig

angenommen hat, sie sei zur Bauausführung ermächtigt, und wenn der Beibehaltung

des ungesetzlichen Zustands nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen

(VGr, 14. Juli 2004, VB.2004.00151, E. 3.3; RB 1985 Nr. 118 =

BEZ 1986 Nr. 22, mit Hinweisen).

4.2.1

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können die Baubehörden aus

Gründen des Vertrauensschutzes (Art. 9 der Bundesverfassung vom 18. April

1999.

[BV]) nicht mehr einschreiten, wenn sie den baurechtswidrigen Zustand über

Jahre hinaus duldeten, obschon ihnen die Gesetzwidrigkeit bekannt war oder sie

diese bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätten kennen müssen (BGE 107 Ia 121

E. 1c). Allerdings darf die blosse Untätigkeit nur mit grosser

Zurückhaltung als behördliche Duldung interpretiert werden (BGr, 19. September

2001,1P.768/2000 E. 4c = ZBl 103/2002, S. 188, 195; VGr, 24. Januar

2002, BEZ 2002 Nr. 4 E. 4a; 12. Juni 1987, ZBl 89/1988, S. 261

E. 3b; Beatrice Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht,

Basel/Frankfurt a. M.

1983, S. 228).

4.2.2

Während die rechtswidrige Nutzung von den Rechtsvorgängern der Beschwerdeführerin

offenbar im Jahr 1999 aufgenommen wurde, ist die Beschwerdegegnerin nach ihren

eigenen Angaben erstmals aufgrund der Mitteilung des Vertreters der

Stockwerkeigentümer vom 16. Januar 2006 auf die Nutzung als

sexgewerbliches Atelier aufmerksam geworden. Die Beschwerdeführerin bestreitet

hingegen, dass die Beschwerdeführerin erst im Jahr 2006 von den Aktivitäten in

der Liegenschaft erfahren habe. In einer vergleichsweise kleinen Gemeinde wie I

dürfte sich die Existenz eines solchen Ateliers schnell herumsprechen; dies

umso mehr, als im selben Gebäude auch das Atelier G betrieben worden sei. Zudem

unterstünden die im Atelier arbeitenden Frauen dem Meldeverfahren beim Amt für

Wirtschaft und Arbeit. Bereits im Jahr 1999, als das Atelier den Betrieb

aufgenommen habe, hätten sich die damaligen Betreiber bei den Gemeindebehörden

über die Erforderlichkeit von entsprechenden Arbeitsbewilligungen und

Meldeverfahren informiert. Auch habe die Polizei nach Angaben des

Stockwerkeigentümers D und dessen Mutter und früherer Betreiberin des Ateliers

bereits kurz nach der Eröffnung die ersten Kontrollen durchgeführt. Die Beschwerdegegnerin

hätte zumindest bei gebotener Sorgfalt vom betreffenden Atelier Kenntnis haben

müssen.

Wann die Beschwerdegegnerin (allenfalls unter Anrechnung

des Wissens der beteiligten Behörden) in Wirklichkeit von der sexgewerblichen

Nutzung der streitbetroffenen Wohnung erfahren hat und ob ihre Untätigkeit bis

zur formellen Bauverweigerung vom 14. Dezember 2009 einen

Vertrauenstatbestand darstellt, kann aus den nachfolgenden Gründen dahingestellt

bleiben.

4.3

Auch bei

langjähriger Duldung des baurechtswidrigen Zustands kann sich die Bau­herrschaft

dann nicht auf Vertrauensschutz berufen, wenn sie die Rechtswidrigkeit bei zumutbarer

Sorgfalt hätte erkennen können, also insofern bösgläubig war (BGr, 19. September

2001,1P.768/2000 E. 4c = ZBl 103/2002, S. 188, 196; Weber-Dürler,

S. 231). Wusste die Bauherrschaft um das Bewilligungserfordernis für die

vorgenommene Nutzungsänderung oder hätte sie darum wissen müssen, so ist sie in

ihrem Vertrauen in die behördliche Duldung nicht zu schützen (BGer, 19. August

2003,1P.198/2003, E. 3.4).

4.3.1

Zwar erfordert nicht jede Nutzungsänderung

eine baurechtliche Bewilligung im Sinn von § 309 Abs. 1 lit. b

PBG, sondern es ist jeweils aufgrund einer Gesamtbetrachtung und unter

Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit zu prüfen, ob die mit

der neuen Bewerbung verbundenen Auswirkungen in irgendeiner Hinsicht intensiver

sind oder sonst ein planungs- und baurechtlich geschütztes Rechtsgut berühren

(VGr, 18. August 2004, VB.2004.00167, E. 2). Bei der Umnutzung einer

Wohnung in einen Erotikbetrieb ist das (von der Beschwerdeführerin an sich

nicht bestrittene) Bewilligungserfordernis aber ohne Weiteres erkennbar:

Dass ein Massagesalon, in dem sexgewerbliche

Dienstleistungen angeboten werden, in baurechtlicher Hinsicht eine wesentlich

andere und immissionsreichere Nutzung darstellt als eine Wohnung, muss auch

einem baurechtlichen Laien bewusst sein (vgl. VGr, 18. August 2004,

VB.2004.00167, E. 6).

4.3.2

Daran ändern auch der Kontakt der damaligen Betreiber des Ateliers mit den

Gemeindebehörden und der Hinweis der Beschwerdeführerin auf BGer, 19. September

2001,1P.768/2001, E. 4c, nichts. So beschränkte sich der behördliche

Kontakt vorliegend auf die Polizei und das Amt für Arbeit und Wirtschaft, ohne

dass dabei die baurechtliche Zulässigkeit der Nutzung zur Sprache gekommen

wäre. Nichts deutet auf eine vertrauensbegründende Handlung oder Zusicherung

der Beschwerdegegnerin als Baubehörde hin. Im zitierten Bundesgerichtsurteil

wird zudem offengelassen, ob es die Sorgfaltspflicht – in Anbetracht der sittenpolizeilichen

Registrierung des beurteilten Massagesalons und der Unklarheit der damaligen

stadtzürcherischen Bewilligungspraxis für sexgewerbliche Betriebe in Wohnzonen

– geboten hätte, sich im Zeitpunkt der Umnutzung bei den Baubehörden über die

Nutzungsbewilligung zu erkundigen. Damit kann die Beschwerdeführerin aus dem

Urteil nichts zu ihren Gunsten ableiten; vielmehr muss sie sich die

Bösgläubigkeit ihrer Rechtsvorgänger hinsichtlich der Rechtswidrigkeit der

Nutzungsänderung anrechnen lassen.

Mangels schutzwürdigen Vertrauens der Beschwerdeführerin in

die geltend gemachte behördliche Duldung des Ateliers E erweist sich die

nachträgliche Verweigerung der sexgewerblichen Nutzung als rechtmässig.

5.

Die Nutzungsverweigerung verstösst im Übrigen nicht gegen die

Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) oder das Verhältnismässigkeitsgebot (Art. 5

Abs. 2 BV). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin führen das hohe

Verkehrsaufkommen und die Lärmbelastung im fraglichen Gebiet nicht zur

Untauglichkeit der Nutzungsverweigerung als behördlicher Massnahme. Diese

bezweckt nicht ausschliesslich die Verhinderung eines übermässigen

Freierverkehrs und von sonstigen unerwünschten Begleiterscheinungen (Ruhestörungen,

häufiger Mieterwechsel, Verdrängung von Familien, höhere Kriminalität), sondern

dient insbesondere auch der Vermeidung der von sexgewerblichen Massagesalons

ausgehenden ideellen Immissionen, mithin berechtigten öffentlichen Interessen

(siehe oben E. 3.4). Mildere Mittel als die verfügte Nutzungsverweigerung

sind für die Erreichung der gesetzlichen Ziele nicht ersichtlich. Zwischen dem

Eingriffszweck und der Eingriffswirkung besteht sodann kein Missverhältnis:

Während es der Beschwerdeführerin freigestanden hätte, ihr Atelier in einer

solchen Zone einzurichten und bewilligen zu lassen, die eine entsprechende

Nutzung zulässt, entschied sie sich – ohne sich um die Einholung einer

baurechtlichen Bewilligung zu bemühen – für die Übernahme der streitbetroffenen

Wohnung, in welcher eine sexgewerbliche Nutzung schon nach der BZO 1984

unzulässig war. Damit sind die geltend gemachten beträchtlichen Investitionen

in das Atelier selbst verschuldet und fallen bei der Interessenabwägung nicht

ins Gewicht.

6.

Da die Nutzungsverweigerung eine verhältnismässige Massnahme

darstellt und für den Schutz der erwähnten öffentlichen Interessen unerlässlich

ist, kommt die Erteilung der eventualiter beantragten Ausnahmebewilligung gemäss

§ 220 PBG von vorherein nicht in Betracht. Auch die sonstigen

Voraussetzungen einer Ausnahmebewilligung, wie etwa das Vorliegen einer Ausnahmesituation,

sind nicht erfüllt.

7.

Nachdem sich die Bauverweigerung sowie der

Wiederherstellungsbefehl trotz einer allfälligen Duldung durch die Behörden als

rechtmässig erweisen, liegt auch keine Verletzung des Willkürverbots vor.

8.

Der Eventualantrag der Beschwerdeführerin, bei Abweisung

des Hauptpunkts die Frist zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands auf

120.

Tage zu erstrecken, ist angesichts des Umstands, dass die Vorinstanz die

Frist bereits auf 120 Tage angesetzt hat und diese erst mit Eintritt der

Rechtkraft des angefochtenen Beschlusses vom 14. Dezember 2009 zu laufen

beginnt (Rekursentscheid Disp.-Ziff. 1), von vornherein gegenstandslos.

9.

Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen, womit die

Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in

Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Da die Beantwortung der Beschwerde

einen nicht unerheblichen Aufwand verursacht hat und die Komplexität der

Rechtsfragen den Beizug eines Rechtsanwalts rechtfertigte, ist der

Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2

lit. a VRG). Angemessen ist eine Parteientschädigung

von Fr. 1'500.-.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 130.-- Zustellkosten,

Fr. 4'130.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der

Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu zahlen,

zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an…