Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00506

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

2.

Abteilung

VB.2011.00506

Urteil

der 2. Kammer

vom 14. Dezember 2011

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Andreas Frei, Verwaltungsrichter

Peter Sträuli, Gerichtsschreiber

Martin Businger.

In Sachen

A,

Beschwerdeführerin,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Wegweisung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, geboren 1978, Staatsangehörige von Brasilien, reiste

zwischen Mai und Dezember 2010 mehrfach über Portugal oder Frankreich in den

Schengenraum ein und aus. Als sie die Schweiz am 19. Juli 2011 verlassen

wollte, wurde sie am Flughafen verhaftet und mit Strafbefehl vom gleichen Tag

wegen mehrfacher rechtswidriger Einreise sowie des mehrfachen rechtswidrigen

Aufenthalts mit einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.-

und einer Busse von Fr. 300.- bestraft.

Mit Verfügung vom 20. Juli 2011 wies das

Migrationsamt A aus der Schweiz weg, weil sie die maximale Aufenthaltsdauer im

Schengenraum von drei Monaten innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten

überschritten habe und überdies zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sei. Am

selben Tag erliess das Bundesamt für Migration ein bis 2014 gültiges

Einreiseverbot. A verliess die Schweiz am 29. Juli 2011.

Erwägungen

II.

Den gegen die Wegweisungsverfügung erhobenen Rekurs wies

die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion am 9. August 2011 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 19. August 2011 beantragte A dem

Verwaltungsgericht, es sei der Rekursentscheid wegen mangelnder Zuständigkeit

der Zürcher Behörden aufzuheben. Weiter seien die Nichtigkeit des Wegweisungsentscheids

und des Strafbefehls festzustellen, und es sei die aufschiebende Wirkung des

Verfahrens wiederherzustellen. Zuletzt seien ihr die unentgeltliche

Rechtspflege zu gewähren und ein portugiesisch sprechender Anwalt beizugeben.

Für den Fall, dass die Beschwerde verspätet erhoben worden sei, sei die

Beschwerdefrist wiederherzustellen und ihr eine Nachfrist von zehn Tagen

einzuräumen.

Während das Migrationsamt auf Vernehmlassung verzichtete,

schloss die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion mit dem Hinweis, dass die

Beschwerde verspätet erhoben worden sei, auf Abweisung der Beschwerde.

Mit Faxeingabe vom 3. November 2011 – per Post am 4. November

2011.

nachgereicht – teilte A dem Verwaltungsgericht mit, dass der Strafbefehl

und das Einreiseverbot aufgehoben worden seien. Mit Eingabe vom 9. Dezember

2011.

teilte sie dem Verwaltungsgericht zudem mit, dass das

Bundesverwaltungsgericht die gegen das Einreiseverbot erhobene Beschwerde als

gegenstandslos abgeschrieben habe.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Die

zuständigen Behörden erlassen eine ordentliche Wegweisungsverfügung, wenn eine

Ausländerin oder ein Ausländer eine erforderliche Bewilligung nicht besitzt

oder die Einreisevoraussetzungen nicht oder nicht mehr erfüllt (Art. 64 Abs. 1

lit. a und b des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die

Ausländerinnen und Ausländer [AuG]). Eine Beschwerde gegen die

Wegweisungsverfügung ist innerhalb von fünf Arbeitstagen nach deren Eröffnung

einzureichen (Art. 64 Abs. 3 AuG).

Mit der Regelung in Art. 64 Abs. 3 AuG hat der

Bundesgesetzgeber in die Kompetenz der Kantone eingegriffen, das Verfahren in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vor kantonalen Behörden zu regeln.

Angesichts des erheblichen öffentlichen Interesses, dass sich illegal in der

Schweiz aufhaltende Ausländer möglichst rasch vom Staatsgebiet entfernt werden

können und das Wegweisungsverfahren demnach zu beschleunigen ist, hat er die Beschwerdefrist

auf fünf Arbeitstage abgekürzt.

1.2

Das

Verwaltungsgericht hat es bisher offengelassen, ob die Beschwerdefrist von Art. 64

Abs. 3 AuG nur für die erste kantonale Beschwerdeinstanz gilt oder für

sämtliche kantonalen Rechtsmittelinstanzen massgebend ist.

Der Wortlaut von Art. 64 Abs. 3

AuG lässt darauf schliessen, dass die verkürzte Rechtsmittelfrist lediglich für

die erste kantonale Rechtsmittelinstanz massgebend ist. Dabei ist allerdings zu

beachten, dass die Kantone in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht verpflichtet

sind, innerkantonal einen doppelten Instanzenzug vorzusehen. Vorausgesetzt wird

Dispositiv

lediglich, dass als letzte kantonale Instanz ein oberes kantonales Gericht entscheidet

(vgl. Art. 86 Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005 [BGG]). Offensichtlich ist der Bundesrat von einem einstufigen

Instanzenzug ausgegangen, indem er in der Botschaft zu Art. 64 Abs. 3

AuG ausführt, dass die Beschwerdeinstanz in der Regel ein kantonales Gericht

sei (vgl. BBl 2009 8881, 8891). Damit lässt sich aus dem Wortlaut des Gesetzes

nichts ableiten. Für eine Anwendung der verkürzten Rechtsmittelfrist auf alle

kantonalen Beschwerdeinstanzen spricht der Normzweck von Art. 64 Abs. 3

AuG, weil nur so das vom Bundesgesetzgeber beabsichtigte Ziel einer

Verfahrensbeschleunigung unabhängig von der konkreten Ausgestaltung des

Instanzenzugs eines Kantons erreicht werden kann. Folglich muss die verkürzte

Rechtsmittelfrist von Art. 64 Abs. 3 AuG auch für das Beschwerdeverfahren

vor Verwaltungsgericht gelten, worauf die Rekursabteilung in ihrer

Rechtsmittelbelehrung zutreffend hingewiesen hat.

1.3 Gemäss Art. 145

Abs. 1 der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 in Verbindung

mit § 71 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG)

stehen gesetzliche und gerichtliche Fristen vom siebten Tag vor Ostern bis und

mit dem siebten Tag nach Ostern (lit. a), vom 15. Juli bis und mit

dem 15. August (lit. b) und vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar

(lit. c) still. Fraglich ist, ob der Fristenstillstand auch für das

beschleunigte Wegweisungsverfahren gilt.

Es würde dem Gebot der Verfahrensbeschleunigung

widersprechen, wenn die Kantone die bundesrechtlich festgelegte

Rechtsmittelfrist von Art. 64 Abs. 3 AuG durch eine kantonalrechtliche

Fristenstillstandsregelung aushebeln könnten. Zudem ist die Rechtsmittelfrist

von Art. 64 Abs. 3 AuG gemäss bundesrätlicher Botschaft zur Koordination

mit der asylrechtlichen Rechtsmittelfrist von Art. 108 Abs. 2 des

Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG) auf fünf Arbeitstage festgesetzt

worden (vgl. BBl 2009 8881, 8891). Weil das Asylverfahren keine

Fristenstillstandsregelung kennt (Art. 17 Abs. 1 AsylG), muss dies

konsequenterweise auch für das Wegweisungsverfahren gemäss Art. 64 Abs. 1

lit. a und b AuG gelten.

1.4 Zusammenfassend

gelten bei Wegweisungen gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AuG

die Rechtsmittelfrist von fünf Arbeitstagen von Bundesrechts wegen für

sämtliche kantonalen Instanzen und finden kantonalrechtliche Fristenstillstandsregelungen

keine Anwendung. Es wäre wünschenswert, wenn die Vorinstanzen in ihren

Rechtsmittelbelehrungen künftig darauf hinweisen würden, dass die Rechtsmittelfrist

nicht still steht.

1.5

1.5.1

Der Vertreter der Beschwerdeführerin hat den angefochtenen Entscheid am Mittwoch,

10. August 2011, entgegengenommen. Die Beschwerdefrist von fünf

Arbeitstagen begann demnach am Donnerstag, 11. August 2011, zu laufen und

endete am Mittwoch, 17. August 2011. Die Beschwerde datiert vom 19. August

2011, ist am 22. August 2011 der Post übergeben worden und erweist sich

demnach als verspätet.

1.5.2

Eine versäumte Frist kann wiederhergestellt werden, wenn dem Säumigen keine

grobe Nachlässigkeit zur Last fällt und er innert zehn Tagen nach Wegfall des

Grundes, der die Einhaltung der Frist verhindert hat, ein Gesuch um

Wiederherstellung einreicht (§ 12 Abs. 2 in Verbindung mit § 70

VRG).

Im vorliegenden Fall wäre die

Beschwerde unter Beachtung der Gerichtsferien rechtzeitig eingereicht worden.

Weil die Beschwerdeführerin nicht damit rechnen konnte, dass die Gerichtsferien

auf Wegweisungsverfahren gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AuG

keine Anwendung finden, kann ihr keine grobe Nachlässigkeit zur Last gelegt werden.

Die Beschwerdefrist ist folglich wiederherzustellen und auf die Beschwerde

einzutreten (vgl. auch BGE 135 I 257 E. 1.6; 133 I 270 E. 1.2.3).

2.

2.1 Zur

Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist berechtigt, wer durch die Anordnung

berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung

hat (§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 49 VRG).

Die Beschwerdeführerin ist am 29. Juli 2011 in ihr

Heimatland zurückgekehrt. Damit ist der angefochtene Wegweisungsentscheid

vollzogen worden. Weil die Wegweisung keine Fernhaltemassnahme ist, steht es

der Beschwerdeführerin frei, unter Beachtung der Einreisevoraussetzungen wieder

in die Schweiz einzureisen. Sie könnte daher keinen Vorteil aus der Gutheissung

ihrer Beschwerde ziehen; selbst wenn der Wegweisungsentscheid nachträglich als

widerrechtlich qualifiziert würde, hätte dies nicht zur Folge, dass die Beschwerdeführerin

einen bedingungslosen Anspruch auf Wiedereinreise und Aufenthalt besitzen würde

(vgl. BGr, 19. Dezember 2003,2P.143/2003, E. 1.2). Dennoch ist ein

schutzwürdiges Interesse an der Behandlung der Beschwerde zu bejahen, weil

ansonsten eine gerichtliche Überprüfung von Wegweisungen gemäss Art. 64 Abs. 1

lit. a und b AuG angesichts der fehlenden aufschiebenden Wirkung der

Beschwerde (Art. 64 Abs. 3 AuG) entgegen Art. 29a der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 kaum je möglich wäre. Das Interesse

der Beschwerdeführerin ist indessen nicht mehr auf Aufhebung der bereits vollstreckten

Wegweisungsverfügung gerichtet, sondern auf die Feststellung, ob die Wegweisung

rechtmässig gewesen ist. Massgebend ist dabei die Sachlage, wie sie sich den

Behörden vor dem Vollzug der Wegweisung präsentiert hat. Nachdem die

Beschwerdeführerin während des Rekursverfahrens ausgereist ist, ist folglich zu

prüfen, ob das Migrationsamt aufgrund der Sachlage im Zeitpunkt des

erstinstanzlichen Entscheids berechtigt war, die Beschwerdeführerin aus der

Schweiz wegzuweisen (vgl. auch BVGer, 11. November 2009, C-3378/2008,

E. 1.3).

2.2 Nicht

einzutreten ist auf die Beschwerde, soweit sich die Beschwerdeführerin weitschweifig

zum strafrechtlichen Aspekt ihres mutmasslich unerlaubten Aufenthalts äussert

und Mängel im Strafverfahren und die Verletzung materiell-rechtlicher

Strafbestimmungen geltend macht. Dasselbe gilt, soweit sie sich gegen das

verhängte Einreiseverbot wendet. Der Strafbefehl und das Einreiseverbot können

ihrerseits angefochten werden, was die Beschwerdeführerin auch getan hat.

Entsprechende Rügen sind in jenen Verfahren vorzutragen. Ebenfalls nicht

einzutreten ist auf den Antrag, die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen,

nachdem die Beschwerdeführerin bereits während des Rekursverfahrens ausgereist

und die Wegweisungsverfügung damit hinfällig geworden ist.

3.

3.1 In der

Beschwerde wird die örtliche Zuständigkeit der Zürcher Behörden angezweifelt.

Die Rekursabteilung hat eingehend und zutreffend erwogen, dass das

Migrationsamt für die Wegweisung der Beschwerdeführerin zuständig gewesen ist,

worauf nach § 28 Abs. 1 VRG verwiesen werden kann. Damit setzt sich

die Beschwerdeführerin mit keinem Wort auseinander, weshalb auf diese Rüge

nicht weiter einzugehen ist. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die

Wegweisungsverfügung sei ihr nicht rechtsgültig zugestellt worden. Darauf ist

ebenfalls nicht weiter einzugehen; selbst wenn ihre Ausführungen zutreffen

würden, wäre nicht ersichtlich, inwieweit sie dadurch einen Nachteil erlitten

hätte, nachdem sie die Wegweisungsverfügung sachgerecht anfechten konnte und

die Rekursabteilung auf den Rekurs eingetreten ist.

3.2 Die

Beschwerdeführerin ist am 19. Juli 2011 am Flughafen Zürich verhaftet

worden, weil aus ihrem Reisepass hervorgegangen ist, dass sie sich länger als

die zulässigen neunzig Tage im Schengenraum aufgehalten hat. In der

anschliessenden polizeilichen Befragung – eine Dolmetscherin hat für die

Beschwerdeführerin ins Portugiesische übersetzt – hat die Beschwerdeführerin

eingestanden, dass sie bereits am 1. November 2010 das Kontingent von

neunzig Tagen aufgebraucht und sich 38 Tage lang rechtswidrig im Schengenraum

aufgehalten hat. Aufgrund dieses Geständnisses ist sie per Strafbefehl wegen

mehrfacher rechtswidriger Einreise sowie des mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts

bestraft worden. Zum damaligen Zeitpunkt hat für das Migrationsamt kein Anlass

bestanden, an der Aussage der Beschwerdeführerin zu zweifeln. Selbst wenn sich

nachträglich herausstellen sollte, dass die Beschwerdeführerin entgegen ihrer

Aussage Anfang November 2010 nicht illegal in die Schweiz gelangt ist, würde

dies nichts daran ändern, dass das Migrationsamt aufgrund der damals bekannten

Sachlage zu Recht eine Wegweisung verfügt hat.

3.3 Im Übrigen

wäre der Beschwerde auch sonst kein Erfolg beschieden. Die Rekursabteilung hat

die Wegweisung der Beschwerdeführerin mit zwei unabhängigen Begründungen

geschützt. Sie hat nicht nur erwogen, dass sich die Beschwerdeführerin länger

als die erlaubten neunzig Tage im Schengenraum aufgehalten hat, sondern überdies

festgestellt, dass die Beschwerdeführerin am 2. Dezember 2010 in die

Schweiz eingereist sei, um mit ihrem Lebenspartner zusammenzuleben und diesen

zu heiraten. Damit hätte sie einen Aufenthalt von mehr als drei Monaten beabsichtigt,

der stets bewilligungspflichtig sei, ohne eine entsprechende Bewilligung zu

besitzen (Art. 10 Abs. 2 AuG). Auf die zweite Begründung wird in der

Beschwerde indessen mit keinem Wort Bezug genommen.

Folglich ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf

einzutreten ist.

4.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen und steht ihr keine Parteientschädigung zu (§ 13

Abs. 2 in Verbindung mit § 65a Abs. 1 und § 17 Abs. 2

VRG). Ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege scheitert an der offensichtlichen

Aussichtslosigkeit der Beschwerde (§ 16 Abs. 1 und 2 VRG).

5.

Der vorliegende Entscheid betreffend eine Wegweisung kann

lediglich mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde angefochten werden (Art. 83

lit. c Ziff. 4 BGG). Ob für die Beschwerde ans Bundesgericht die

dreissigtägige Beschwerdefrist gemäss Art. 100 Abs. 1 BGG gilt oder

die Frist von fünf Arbeitstagen gemäss Art. 64 Abs. 3 AuG bzw. die

Fristenstillstandsregelung von Art. 46 Abs. 1 BGG zur Anwendung

gelangt, wäre gegebenenfalls vom Bundesgericht zu entscheiden.

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen;

und erkennt:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an…