VB.2011.00516

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00516

23. November 2011Deutsch13 min

(URT.2011.13758)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Beschluss vom 7. Oktober 2010 erteilte die

Baukommission Rüschlikon der Erbengemeinschaft A, nämlich B, C und D, sowie E

die baurechtliche Bewilligung für die Erstellung eines Einfamilienhauses mit

Garagengebäude auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der G-Strasse in Rüschlikon.

Zusammen mit dem baurechtlichen Entscheid wurde die im

koordinierten Verfahren ergangene konzessionsrechtliche Verweigerung der

Baudirektion des Kantons Zürich vom 1. November 2010 eröffnet.

Erwägungen

II.

Gegen die konzessionsrechtliche Verweigerung der

Baudirektion erhoben die Erbengemeinschaft A und E Rekurs bei der

Baurekurskommission II (seit 1. Januar 2011: Baurekursgericht). Mit

Entscheid vom 21. Juni 2011 wies das Baurekursgericht den Rekurs ab.

III.

Mit Eingabe vom 24. August 2011 erhoben die

Erbengemeinschaft A und E gegen diesen Entscheid Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und beantragten, der angefochtene Entscheid sei unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Baudirektion aufzuheben und diese

einzuladen, den Beschwerdeführenden die nachgesuchte konzessionsrechtliche

Bewilligung zu erteilen. Eventualiter sei die konzessionsrechtliche Bewilligung

unter der Auflage zu erteilen, dass das Attikageschoss vollständig ausserhalb

des Landanlagegebiets (Konzessionsgebiet) erstellt werde.

Das Baurekursgericht schloss am 21. September 2011

ohne weitere Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. Die Baudirektion

beantragte am 12. Oktober 2011 die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung

verwies sie dabei auf den Mitbericht des Amts für Abfall, Wasser, Energie und

Luft (AWEL) vom 4. Oktober 2011. Die Beschwerdeführenden verzichteten auf

eine weitere Stellungnahme.

Die Kammer erwägt:

1.

Die Beschwerdeführenden

beantragen die Durchführung eines Augenscheins. Vorliegend ist die unmittelbare

Wahrnehmung vor Ort indessen nicht entscheidrelevant. Auf den beantragten

Augenschein kann daher verzichtet werden (vgl. auch BGE 124 I 208

E. 4a).

2.

Das Baugrundstück ist nach

der geltenden Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Rüschlikon vom 22. Juni

2000.

(BZO) der Wohnzone W2D zugeschieden, wo neben zwei Vollgeschossen zwei

Dachgeschosse und ein anrechenbares Untergeschoss zulässig sind und eine

maximale Gebäudehöhe von 7,5 m vorgesehen ist (Art. 18 Abs. 1

BZO). Das Grundstück liegt teilweise auf Konzessionsland (Landanlagegebiet) mit

Baubewilligungsvorbehalt.

3.

Die Beschwerdeführenden machen geltend, indem sich die

Baudirektion bei ihrem Entscheid auf die Richtlinien für bauliche Veränderungen

auf Landanlagen und für Seebauten (Baudirektionsverfügung 1598/1995 vom

7.

Juli 1995, im Folgenden: "Richtlinien") abgestützt habe, habe

sie auf eine Einzelfallbeurteilung verzichtet, obwohl der Gesetzgeber sie dazu

verpflichte. Dieses Vorgehen stelle einen Verstoss gegen das

Gesetzmässigkeitsprinzip, eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes und eine

Ermessensunterschreitung dar.

3.1

Die

Beschwerdegegnerin führt aus, sie habe sich bei der Beurteilung von Baugesuchen

auf Konzessionsland an den Kriterien von § 25 in Verbindung mit § 27

der Konzessionsverordnung zum Wasserwirtschaftsgesetz vom 21. Oktober 1992

(KonzessionsV) zu orientieren. Wenn sie sich dabei verwaltungsinterner

Hilfsmittel bediene, welche dazu beitragen sollten, dass sich eine einheitliche

Praxis entwickle und rechtsungleiche Entscheide vermieden werden könnten, sei

dies nicht zu beanstanden, solange sich die Hilfsmittel an den Bestimmungen von

§ 25 KonzessionsV orientierten. Dass die konzessionsrechtliche Bewilligung

an der Übergeschossigkeit scheitere, bedeute nicht, dass das Vorhaben nicht im

Einzelnen beurteilt worden sei.

3.2

Beim Baugrundstück handelt es sich um

sogenanntes Konzessionsland, d. h. um eine am 1. September 1897

konzessionierte Landanlage. Während Landanlagen, d. h. die Auffüllung von

Gewässergebiet zur Landgewinnung (§ 75 lit. b des

Wasserwirtschaftsgesetzes vom 2. Juni 1991 [WWG]) nach geltendem Recht in

der Regel im Eigentum des Staates verbleiben (§ 78 Abs. 1 WWG), ging

die Landanlage nach früherem Recht in das Eigentum des Konzessionärs über

(Markus Rüssli, Landanlagen und Bauten auf Landanlagen im Kanton Zürich, ZBl

108/2007, S. 666 ff., 670 ff.). Vorliegend ging das

Baugrundstück mit der Konzessionsverleihung vom 1. September 1897 ins

Privateigentum über und ist seither mit den darin enthaltenen Auflagen

belastet. Das Eigentumsrecht der Beschwerdeführerenden ist mithin beschränkt

durch den in Ziff. I.5 der Konzessionsverleihung als Auflage zugunsten der

Baudirektion statuierten Bewilligungsvorbehalt. Gemäss dieser "Konzessionsauflage"

darf der Landanlagekonzessionär ohne Bewilligung der Baudirektion keine Baute

auf seiner Landanlage erstellen, selbst wenn die kommunale Bau- und Zonenordnung

Bauten am Seeufer grundsätzlich zulässt. Nach der ständigen Rechtsprechung des

Verwaltungsgerichts handelt es sich bei dieser Bewilligung nicht um eine

Baubewilligung im Sinn einer Polizeierlaubnis, sondern um eine Baukonzession,

auf deren Erteilung kein Rechtsanspruch besteht. Bei der Bewilligungserteilung

hat die Konzessionsbehörde allgemein das öffentliche Interesse zu wahren und

nicht bloss das Fehlen von polizeilichen Hindernissen festzustellen (VGr,

6.

April 2011, VB.2010.00630, E. 3.1 = BEZ 2011 Nr. 25). Das

Bundesgericht bezeichnete diese Auffassung als "nahe liegend" und

wies darauf hin, dass sich der Staat mit dem konzessionsrechtlichen

Bewilligungsvorbehalt das Recht vorbehalten habe, über die Möglichkeit der

Errichtung von Bauten auf Landanlagen unter Beachtung der öffentlichen

Interessen im Einzelfall frei zu entscheiden (BGE 102 Ia 122 E. 2e). In

der Lehre wird die Qualifikation als Konzession, nicht aber der Umstand infrage

gestellt, dass kein Anspruch auf Erteilung der Bewilligung besteht (Rüssli,

S. 676 f.)

3.3

Gemäss

§ 27 KonzessionsV werden Gesuche für Bauten auf Landanlagen, für die in

der Landanlagekonzession ein Bewilligungsvorbehalt besteht, nach § 25

KonzessionsV beurteilt. Diese Bestimmungen regeln, nach welchen Kriterien über

die Bewilligung zu entscheiden ist (Rüssli, S. 675). So werden Gesuche

unter anderem dann abgewiesen, wenn die öffentlichen Interessen in erheblichem

Masse beeinträchtigt würden oder eine rationelle und ästhetische Gestaltung der

Ufer verunmöglicht würde.

Angesichts der Entscheidungsfreiheit, die sich der Kanton

mit der Landanlagekonzession vorbehalten hat, und des Umstands, dass

grundsätzlich kein Anspruch auf Bewilligungserteilung besteht, sind an das

Legalitätsprinzip hinsichtlich der Normstufe und -bestimmtheit geringe

Anforderungen zu stellen (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010, N. 421 und

N. 427 ff.). § 25 in Verbindung mit § 27 KonzessionsV

stellt daher eine genügende gesetzliche Grundlage für die strittige

Bewilligungsverweigerung dar. Ob ihre Anwendung im Einzelfall rechtmässig

erfolgte, ist im Folgenden zu prüfen.

3.4

Wie erwähnt (E. 3.2), hatte die

Beschwerdegegnerin bei der Bewilligungserteilung allgemein das öffentliche

Interesse zu wahren. Die Vorinstanz wies zutreffend darauf hin, dass die

Freihaltung von See- und Flussufern, die Erleichterung des öffentlichen Zugangs

und der Begehung sowie die Schonung der Landschaft und der Ortsbilder sowohl im

Bundesrecht (Art. 3 Abs. 2 lit. c des Raumplanungsgesetzes vom

22.

Juni 1979 [RPG]) als auch im kantonalen Recht (§ 2 Abs. 1

lit. g und h WWG) ausdrücklich festgehaltene, im öffentlichen Interesse

liegende Planungsgrundsätze seien (Entscheid der Vorinstanz, E. 5.3,

S. 8 f.). Diese waren bei der Bewilligungserteilung in Anwendung von

§ 25 KonzessionsV zu berücksichtigen. Dabei besteht ein erheblicher Ermessensspielraum.

Im Interesse einer rechtsgleichen Handhabung desselben hat die Baudirektion des

Kantons Zürich die erwähnten Richtlinien erlassen. Demnach werden

konzessionsrechtliche Bewilligungen für bauliche Veränderungen auf Landanlagen

am Zürichsee unter anderem nach folgender Richtlinie erteilt (Richtlinie I

Ziff. 2):

„Neue Gebäude auf

Landanlagen haben mit Ausnahme von Bootshäusern einen Gewässerabstand von

mindestens 18 m aufzuweisen. Der Minimalabstand kann in begründeten Fällen

bei maximal zweigeschossigen Gebäuden auf 8 m reduziert werden, falls der

Grundeigentümer bereit ist, dem Staat, wo es sinnvoll erscheint, unentgeltlich

das Baurecht für einen Uferweg einzuräumen, oder wenn gemäss Richtplanung

feststeht, dass der Seeweg nicht direkt am Seeufer realisiert wird.“

3.5

Richtlinien

sind als generelle Dienstanweisungen einer vorgesetzten Behörde an die ihr

unterstehenden Behörden zu qualifizieren, mit welchen eine einheitliche und

rechtsgleiche Rechtsanwendung, Auslegung und Ermessensausübung sichergestellt

werden soll (sogenannte vollzugslenkende Verwaltungsverordnung; vgl. BGE

128.

I 167 E. 4.3; Häfelin/Müller/Uhlmann, N. 123 ff.;

Patricia Egli, Verwaltungsverordnungen als Rechtsquellen des Verwaltungsrechts?,

AJP 2011, S. 1159 ff. [je mit weiteren Hinweisen]). Sie dienen nur

der Vereinheitlichung in der Rechtsanwendung, weisen indes keinen im Aussenverhältnis

wirksamen selbständigen Regelungsgehalt auf und bedürfen deshalb keiner förmlichen

gesetzlichen Ermächtigung (BGE 121 II 473 E. 2b). Allein die Möglichkeit,

dass sich Verwaltungsverordnungen indirekt auch auf die Rechtsstellung Privater

auswirken können, vermag an diesem Umstand nichts zu ändern (vgl. Egli,

S. 1162). Gehen Richtlinien jedoch über den Zweck der vereinheitlichten

Rechtsanwendung hinaus und entfalten sie über die gesetzlichen Grundlagen

hinaus direkte Auswirkungen auf die Rechtsstellung der Bürger, so sind sie als

Rechtsverordnungen zu qualifizieren und unter Beachtung der entsprechenden

Verfahrensnormen zu erlassen (vgl. Tobias Jaag, Staats- und Verwaltungsrecht

des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2005, N. 415).

Verwaltungsverordnungen können – da sie durch Verwaltungsbehörden und nicht

durch den formellen Gesetzgeber erlassen werden – keine von der gesetzlichen

Ordnung abweichenden Bestimmungen vorsehen, sie müssen sich direkt auf das

Gesetz und die ausführenden Erlasse abstützen können

(BGE 120 Ia 343 E. 2a; VGr, 26. Oktober 2011,

VB.2011.00283, E. 5.2).

3.6

Vorliegend

enthalten die Richtlinien keine Bestimmungen, die nicht von den allgemeinen

Bestimmungen des WWG und der KonzessionsV gedeckt werden. Vielmehr geben sie

die zu beachtenden öffentlichen Interessen korrekt wieder (VGr, 6. April

2011, VB.2010.00630, E. 3.2 = BEZ 2011 Nr. 25). Entgegen der

Auffassung der Beschwerdeführenden ist es daher nicht zu beanstanden, dass die

Beschwerdegegnerin die genannte Richtlinie bei ihrem Entscheid beizog. Eine

Ermessensunterschreitung liegt nicht vor, da die Richtlinien nicht zur Folge

haben, dass die Bewilligungsbehörde auf sachliche Unterscheidungen verzichtet,

wo der Gesetzgeber einen differenzierten Entscheid für nötig hält (vgl.

Häfelin/Müller/Uhlmann, N. 471). Richtlinie I Ziff. 2 konkretisiert

vielmehr die massgeblichen öffentlichen Interessen an der Freihaltung des

Seeufers sowie der Schonung der Landschaft und der Ortsbilder. Die Festlegung,

dass diese öffentlichen Interessen in der Regel nicht mehr gewahrt sind, wenn

auch Bauten auf Landanlagen, welche ausnahmsweise einen Mindestgewässerabstand

von 18 m unterschreiten, mehr als zweigeschossig in Erscheinung treten,

ist sachgerecht und belässt der Bewilligungsbehörde den notwendigen Spielraum,

um im Einzelfall angemessene Unterscheidungen zu treffen. Es ist denn auch

nicht ausgeschlossen, im Einzelfall eine Abweichung von den Richtlinien zu

gewähren, wenn spezielle Umstände vorliegen. Der Ermessensspielraum bei der

Bewilligungserteilung wird mithin nicht zum Nachteil der Gesuchsteller

eingeschränkt.

4.

Der Ansicht der Beschwerdeführenden, der Begriff

"zweigeschossig" dürfe bei der Anwendung der erwähnten Richtlinie

nicht anders verstanden werden als im Rahmen der baurechtlichen Prüfung gemäss

Planungs- und Baugesetz vom 7. September 1975 (PBG), kann nicht

beigepflichtet werden. Ihre diesbezüglichen Ausführungen entsprechen

denjenigen, die sie bereits in ihrer Rekursschrift vorgebracht hatten. Mit den

vorinstanzlichen Erwägungen setzt sich die Beschwerdeschrift nicht auseinander.

Es kann daher auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz (Entscheid der

Vorinstanz, E. 6.3) verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit

§ 28 Abs. 1 Satz 2 VRG). Zu Recht wies die Vorinstanz auf die

unterschiedlichen Zielsetzungen der konzessions- und der baurechtlichen

Bestimmungen hin. Bei der Beurteilung von Bauten auf Landanlagen treten daher

zusätzliche Anforderungen neben diejenigen der BZO, für deren Prüfung der

Gesetzgeber die Baudirektion als zuständig erklärt hat. Die Prüfung hat nicht

die gleichen Fragen zum Gegenstand wie die von den kommunalen Behörden

vorzunehmende baurechtliche Prüfung. Eine abweichende Beurteilung und

Begriffsauslegung steht daher nicht im Widerspruch mit dem Koordinationsgebot.

Auch von einem Unterlaufen gesetzlicher Vorschriften (Beschwerdeschrift,

S. 11) kann keine Rede sein.

5.

Die Beschwerdeführenden machen unter Hinweis auf verschiedene

Vergleichsbeispiele geltend, die Beschwerdegegnerin habe bis vor kurzem eine

andere Praxis verfolgt und im vorliegenden Fall eine unzulässige Praxisänderung

vorgenommen.

5.1

Die

Vorinstanz verneinte das Vorliegen einer Praxis. Die angeführten Einzelfälle würden

keinen Eingriff in das Ermessen der Konzessionsbehörde rechtfertigen. Die

Beschwerdegegnerin wendet sich demgegenüber nicht gegen die Behauptung, sie

habe früher eine andere Praxis verfolgt. Sie führt vielmehr aus, die

Voraussetzungen für eine Praxisänderung seien vorliegend erfüllt.

5.2

Soweit die

Beschwerdeführenden eine Verletzung ihres Gehörs- und Beweisanspruchs geltend

machen, weil die Vorinstanz ihrem Antrag auf Edition der bau- und konzessionsrechtlichen

Bewilligungen von genau bezeichneten Vergleichsobjekten nicht stattgegeben

habe, scheinen sie zu übersehen, dass die erwähnten Unterlagen mit der Rekursduplik

zu den Akten gereicht wurden. Die Vorinstanz konnte diese somit

berücksichtigen. Durch die Zustellung der Duplik einschliesslich des Beilagenverzeichnisses

eröffnete sie den Beschwerdeführenden sodann die Möglichkeit, sich dazu zu

äussern.

5.3

Ob von

einer Praxis auszugehen ist, von welcher die Behörde im vorliegenden Fall

abwich, kann offenbleiben, da eine Änderung jedenfalls zulässig ist, wie sich

aus dem Folgenden ergibt.

5.4

Eine

Praxisänderung ist nur zulässig, wenn ernsthafte, sachliche Gründe hierfür

vorliegen. Die neue Lösung muss besserer Erkenntnis der Rechtsgrundlagen,

veränderten äusseren Verhältnissen oder allgemein gewandelten Rechtsanschauungen

entsprechen (BGE 127 II 289

E. 3a; VGr, 5. Mai 2006, VB.2005.00370, E. 7.2.5; Häfelin/Müller/Uhlmann, N. 509 ff.). Dies ist nach

den obigen Ausführungen offensichtlich der Fall. Es wurde erkannt, dass die

largere Bewilligungspraxis den zu wahrenden Interessen (vgl. oben, E. 3.4)

zuwider lief. Diese Erkenntnis führte denn auch zur Erarbeitung des Merkblatts

"Höhenbegrenzung und Gewässerabstand bei Neu-/Umbauten auf

Landanlagen". Gerade dieses Merkblatt deutet auch darauf hin, dass die

Praxisänderung grundsätzlich erfolgte (dazu Häfelin/Müller/Uhlmann,

N. 512). Für die gegenteilige Annahme liegen keine Anhaltspunkte vor. Von

einem überwiegenden Interesse an der Rechtssicherheit oder einem Verstoss gegen

Treu und Glauben, welche einer Praxisänderung entgegenstehen könnten (vgl.

Häfelin/Müller/Uhlmann, N. 513 ff. mit Hinweisen), kann vorliegend

nicht gesprochen werden.

6.

Die Beschwerdeführenden begründen ihren Eventualantrag

damit, dass das Attikageschoss nur zu ca. einem Drittel auf Landanlagegebiet liege.

Im Übrigen befinde sich der Neubau auf normalem Bauland. Die Vorinstanz

übersehe, dass die Beschwerdeführenden für die ausserhalb der Landanlage

befindlichen Teile des Neubaus gar keine Konzession benötigten.

6.1

Diese

Argumentation ist nicht haltbar. Auch eine Verschiebung oder Verkleinerung des

Attikageschosses würde nichts daran ändern, dass es sich beim zu beurteilenden

Bauvorhaben um ein Gebäude handeln würde, für welches die Landanlage

beansprucht würde. Bei der Bewilligungserteilung ist mit Blick auf die zu

wahrenden öffentlichen Interessen (vgl. oben, E. 3.4) zu prüfen, wie das

auf der Landanlage projektierte Gebäude in Erscheinung tritt. Für diese

Beurteilung ist es unerheblich, in welchem Umfang das Attikageschoss

Landanlagegebiet beansprucht. Dass es zulässig wäre, auf jenem Teil des

Baugrundstücks welcher ausserhalb des Landanlagegebiets liegt, eine Gebäude mit

einem solchen Attikageschoss bzw. allenfalls sogar ein noch höheres Gebäude zu

erstellen, ändert daran nichts. Diesfalls würde sich die sachliche Ausgangslage

derart anders darstellen, dass auch ein entsprechend dem Eventualantrag

redimensioniertes Gebäude auf Landanlagegebiet anders zu beurteilen wäre.

6.2

Die

Vorinstanz hat daher zu Recht festgestellt, dass das Gebäude bei der konzessionsrechtlichen

Bewilligungserteilung als Einheit zu betrachten ist. Die Beschwerde ist daher

auch hinsichtlich des Eventualantrags unbegründet.

7.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die

Beschwerdeführenden kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung

mit § 65 Abs. 2 VRG) und steht ihnen eine Parteientschädigung von

vornherein nicht zu.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 90.-- Zustellkosten,

Fr. 6'090.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden zu je einem Viertel auferlegt,

unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an…