VB.2011.00518

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00518

7. September 2011Deutsch10 min

(URT.2011.13543)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. A, geboren

1966, aus Sri Lanka, reiste unter Verwendung eines verfälschten sri-lankischen

Reisepasses am 4. Mai 2011 von Italien herkommend illegal in die Schweiz

ein. Mit Strafbefehl vom 15. Mai 2011 bestrafte ihn die Staatsanwaltschaft

Winterthur/Unterland wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie

wegen Widerhandlung gegen das AuG mit einer bedingten Geldstrafe von 90

Tagessätzen zu Fr. 30.-. Gleichentags wurde er aus der Haft entlassen und

dem Migrationsamt des Kantons Zürich zugeführt, welches am 16. Mai 2011

seine sofortige Wegweisung im Sinn von Art. 64 AuG verfügte und die

Ausschaffungshaft gemäss Art. 76 Abs. 1 AuG anordnete. Mit Verfügung

vom 18. Mai 2011 wurde diese vom Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht,

bestätigt.

B. Am

17. Mai 2011 erliess das Bundesamt für Migration gegen A ein

Einreiseverbot, gültig vom 17. Mai 2011 bis 16. Mai 2014.

C. Mit

Schreiben vom 4. Juli 2011 beantragte das Bundesamt für Migration beim

Generalkonsulat von Sri Lanka in Genf die Rückübernahme von A. Am 21. Juli

2011 wurde dieser dem Generalkonsulat von Sri Lanka in Genf vorgeführt. Mit

Schreiben vom 23. August 2011 teilte das Bundesamt für Migration dem

Migrationsamt des Kantons Zürich mit, dass die sri-lankische Vertretung das für

die Rückführung von A benötigte Reisedokument zugesichert habe.

D. Am

25. August 2011 ging beim Migrationsamt des Kantons Zürich ein Schreiben

von A ein, wonach er möglichst bald nach Sri Lanka zurückzukehren möchte.

Nachdem sich A mehrfach bei der sri-lankischen Vertretung für eine Heimkehr

ausgesprochen hatte, ersuchte die Konsulin das Bundesamt für Migration um

speditive Flugbuchung. Gemäss Aktennotiz des Migrationsamts des Kantons Zürich

vom 30. August 2011 wurde der Heimflug nach Sri Lanka inzwischen gebucht.

E. Am

5. August 2011 beantragte das Migrationsamt des Kantons Zürich, die

Ausschaffungshaft um drei Monate zu verlängern.

Erwägungen

II.

Mit Verfügung vom 9. August 2011 bestätigte das

Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht, die Verlängerung der

Ausschaffungshaft bis 14. November 2011.

III.

Die hiergegen von A beim Migrationsamt des Kantons Zürich

eingereichte Beschwerde, datierend vom 16. August 2011, wurde ans

Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht, weitergeleitet und von diesem

mit Verfügung vom 22. August 2011 an das Verwaltungsgericht überwiesen.

Mit Präsidialverfügung vom 25. August 2011 wurden die Akten beigezogen.

Die Vorinstanz verzichtete am 29. August 2011 auf Vernehmlassung. Das

Migrationsamt des Kantons Zürich schloss am 1. September 2011 auf

Abweisung der Beschwerde.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

1.1

Wurde ein

erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet, so kann die

zuständige Behörde die betroffene Person zur Sicherstellung des Vollzugs in

Haft nehmen, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sie sich der

Ausschaffung entziehen will, oder ihr bisheriges Verhalten darauf schliessen

lässt, dass sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt (Art. 76 Abs. 1

lit. b Ziff. 3 und 4 AuG; Untertauchensgefahr). Nach der Rechtsprechung

des Bundesgerichts darf die Ausschaffungshaft nicht einfach vorsorglich

angeordnet werden, nur weil erfahrungsgemäss eine bestimmte Anzahl der zur

Ausreise verpflichteten Ausländer untertaucht; die zuständige Behörde muss

vielmehr in jedem konkreten Fall aufgrund der verschiedenen Indizien eine

Prognose stellen, was nicht immer leicht fällt. Das Verhalten des Ausländers

ist jeweils in seiner Gesamtheit zu würdigen (BGE 129 I 139 E. 4.2.1).

Dem Haftrichter, der den Ausländer im Rahmen der obligatorischen mündlichen

Verhandlung befragt und von ihm einen persönlichen Eindruck erhält, steht

diesbezüglich ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen

im Ausländerrecht, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A.,

Basel 2009, S. 468). Für die Gefahr des Untertauchens spricht nach

der Praxis, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, durch

erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollziehungsbemühungen

zu erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass er keinesfalls in

sein Herkunftsland zurückkehren will (BGE 130 II 58 E. 3.1; Hugi Yar,

S. 467).

1.2

Gegen

den Beschwerdeführer, der mit einem laut Untersuchung des Forensischen Instituts

Zürich verfälschten Reisepass, einer echten italienischen Identitätskarte und

einer ebenfalls echten italienischen Aufenthaltsbewilligung in die Schweiz eingereist

ist, liegt ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vor. Der Beschwerdeführer

verfügt in der Schweiz weder über einen festen Wohnsitz noch über

Familienangehörige im engeren Sinn wie Eltern oder Geschwister, die ihn bei

sich aufnehmen könnten. Infolge Beschlagnahmung seiner Barmittel ist der

Beschwerdeführer mittelos und aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen nicht

berechtigt, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Andererseits tat der

Beschwerdeführer anlässlich der haftrichterlichen Anhörung vom 18. Mai

2011.

seine Absicht kund, mit seinen italienischen Papieren nach Italien

zurückzukehren, wo er offenbar bereits seit sechs Jahren lebt. Auch einer Heimkehr

nach Sri Lanka stellte er sich in der vorangehenden Einvernahme nicht

kategorisch entgegen. Nachdem die Indoor-Hanfplantage, in welcher der Beschwerdeführer

bis 13. Mai 2011 tätig war, von der Polizei ausgehoben wurde, entfiel für ihn

ausserdem die Motivation, sich weiterhin als "Erntehelfer" in der

Schweiz zu betätigen. Im Übrigen zeigte sich der Beschwerdeführer im Hinblick

auf die Papierbeschaffung schlussendlich kooperativ und setzte sich bei der sri-lankischen

Vertretung mehrmals für eine schnelle Rückkehr ein. Eine Festsetzungsabsicht

des Beschwerdeführers erscheint unter diesen Umständen zweifelhaft. Ob die Vorinstanz

dennoch vom Bestehen des Haftgrundes der Untertauchensgefahr ausgehen durfte,

kann dahingestellt bleiben, da sich die Ausschaffungshaft aus einem anderen

Grund als rechtswidrig erweist.

2.

Die Anordnung der Ausschaffungshaft muss verhältnismässig

sein. Ist die Ausschaffung selber unverhältnismässig, gilt dies umso mehr auch

für die Ausschaffungshaft, da diese einzig bezweckt, die Ausschaffung

sicherzustellen (Rekursgericht im Ausländerrecht AG, 24. Juni 2009, AGVE

2009.

S. 376 E. 5.3). Ferner ist die zuständige Behörde gehalten, zielstrebig

auf den Wegweisungsvollzug hinzuarbeiten und umgehend die notwendigen Vorkehren

zu treffen (Art. 76 Abs. 4 AuG; Beschleunigungsgebot; BGE 124 II 49 E. 3a

mit Hinweisen).

2.1

Gemäss Art. 69

Abs. 2 AuG kann die zuständige Behörde die Ausländerinnen oder Ausländer

in das Land ihrer Wahl ausschaffen, sofern diese die Möglichkeit haben, rechtmässig

in mehrere Staaten auszureisen. Der Ausländer kann also wählen, in welchen

Staat er ausgeschafft werden will (Andreas Zünd in: Marc Spescha

et al., Migrationsrecht, 2. A., Zürich 2009, Art. 69

AuG N. 2 f.). Die Wahlmöglichkeit setzt eine rechtlich

zulässige sowie tatsächlich durchführbare Ausreise voraus, und selbst in diesem

Fall sind die Behörden dem Willen des Betroffenen nicht absolut verpflichtet (Thomas

Gächter/Matthias Kradolfer in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr,

Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 69

N. 22 f.). Gegen die Ausschaffung in einen anderen als den vom

Weggewiesenen gewünschten Staat müssen aber triftige Gründe sprechen. Nicht zu

beanstanden wäre wohl die Verweigerung einer Ausschaffung in den gewünschten

Zielstaat, wenn die Ausschaffung erhebliche Mehrkosten verursachen oder sich

die Organisation der Rückführung als besonders aufwendig erweisen würde (vgl. AGVE

2009.

S. 375). Der Behörde ist überdies nicht zuzumuten, weitere Abklärungen

für eine Destination zu treffen, wenn eine Ausreisemöglichkeit bereits gegeben

ist (Andreas Zünd in: Marc Spescha et al., Migrationsrecht, 2. A., Zürich

2009, Art. 69 AuG N. 7, auch zum Folgenden). Umgekehrt erscheint es

in der Regel wenig zweckmässig, den Betreffenden bei Bestehen der von ihm

angestrebten Ausreisemöglichkeit in einen anderen Staat rückzuführen. Aufgrund

des Beschleunigungsgebots gilt dies erst recht, wenn die Ausreise dorthin

mangels gegenwärtiger Durchführbarkeit eine längere Haftdauer nach sich zieht.

2.2

Anlässlich

der haftrichterlichen Anhörung vom 18. Mai 2011 gab der Beschwerdeführer

an, er wolle nach Italien zurückkehren. Dieser eindringliche Wunsch war der Beschwerdegegnerin

spätestens mit Erhalt der E-Mail des Schweizerischen Roten Kreuzes vom

17.

Juni 2011 bekannt. In ihrer Antwort vom 20. Juni 2011 lehnte die

Beschwerdegegnerin gleichwohl eine Rückführung des Beschwerdeführers nach

Italien mit der Begründung ab, dessen sri-lankische Reisepass sei manipuliert

und die italienischen Papiere seien damit erschlichen worden. Dieses Argument

verfängt jedoch nicht. Auch wenn man annimmt, dass der Beschwerdeführer

unrechtmässig in den Besitz seiner italienischen Aufenthaltsbewilligung und

Identitätskarte gelangt ist, führt dies nicht automatisch zu deren Ungültigkeit.

Eine solche Rechtsfolge wäre mit einer unerträglichen Rechtsunsicherheit für

die Beteiligten verbunden. Zudem kann es nicht die Aufgabe der schweizerischen

Behörden sein, anstelle der italienischen Behörden über die Rechtmässigkeit der

italienischen Aufenthaltsbewilligung zu befinden.

2.3

Im Übrigen

ist auf das Abkommen vom 10. September 1998 zwischen der Schweizerischen

Eidgenossenschaft und der Italienischen Republik über die Rückübernahme von Personen

mit unbefugtem Aufenthalt (SR 0.142.114.549) hinzuweisen. Nach dessen Art. 3

Abs. 1 übernimmt jede Vertragspartei im eigenen Hoheitsgebiet auf Antrag

der anderen Vertragspartei Drittstaatsangehörige, wenn diese illegal ins

Hoheitsgebiet der ersuchenden Vertragspartei eingereist sind, nachdem sie sich

auf dem Hoheitsgebiet der ersuchten Vertragspartei aufgehalten hatten. Der

Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen im Hoheitsgebiet der ersuchten

Vertragspartei kann unter anderem mittels eines Ein- oder Ausreisestempels in

einem echten, gefälschten oder nachgemachten Reisedokument bzw. Identitätsausweis

oder durch eine Aufenthaltsbewilligung der betreffenden Vertragspartei

nachgewiesen werden (Art. 6 Abs. 1 des Rückübernahmeabkommens in

Verbindung mit Anhang Ziff. 3.1). Selbst Quittungen, Fahrkarten, usw., die

im Hoheitsgebiet der ersuchten Vertragspartei ausgestellt wurden, können den

Aufenthalt einer Person glaubhaft erscheinen lassen (Anhang Ziff. 3.2).

Vorliegend lässt sich der Aufenthalt des Beschwerdeführers in

Italien sowohl durch seinen verfälschten Reisepass mit Einreisestempel vom 2. Mai

2011.

(Flughafen Malpensa) als auch mit seiner bis am 19. September 2012

gültigen italienischen Aufenthaltsbewilligung nachweisen. Nach eigenen Angaben

wohnt der Beschwerdeführer mit seiner Ehefrau und seinen zwei schulpflichtigen Kindern

bereits seit 2005 in Italien.

2.4

Dank der

tatsächlichen und rechtlichen Ausreisemöglichkeit nach Italien ist es dem

Beschwerdeführer nicht zuzumuten, bei fortdauernder Haft auf die Rückführung in

seinen Heimatstaat Sri Lanka zu warten. Die Ausschaffungshaft erweist sich

daher als unverhältnismässig, was in der Regel zur Haftentlassung führt (vgl.

BGE 119 Ib 202; BGr, 16. Dezember 2002,2A.588/2002, E. 3;

27.

September 2001,2A.396/2001, E. 3). Umstände, die eine Abweichung

von diesem Grundsatz rechtfertigen würden, sind keine ersichtlich.

3.

Die Beschwerde ist folglich gutzuheissen und der

Beschwerdeführer aus der Ausschaffungshaft zu entlassen. Bei diesem Ausgang des

Verfahrens sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13

Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG), womit das

sinngemässe Gesuch des Beschwerdeführers auf unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos

wird.

Demgemäss

verfügt der Einzelrichter:

Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen

Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben;

und erkennt:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung vom 9. August 2011 wird aufgehoben.

Der Beschwerdeführer ist aus der Ausschaffungshaft zu entlassen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 1'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

5.

Mitteilung an…

Abkürzungsverzeichnis:

AsylG Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (SR 142.31)

AuG Bundesgesetz vom 16. Dezember

2005.

über die Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20)

BGG Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)

BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom

18.

April 1999 (SR 101)

EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der

Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101)

VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 (OS

175.

)