Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00527

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2011.00527

Urteil

des Einzelrichters

vom 23. September 2011

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiber Markus

Lanter.

In Sachen

A, vertreten durch RA C,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Ausschaffungshaft,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, geboren 1972, aus der Mongolei, wurde am 2. Juli

2011 in B verhaftet und am 4. Juli 2011 mit Strafbefehl der

Staatsanwaltschaft See/Oberland wegen Widerhandlung gegen das AuG mit einer

bedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je Fr. 30.- sowie einer Busse

von Fr. 300.- bestraft. Nach seiner Zuführung an das Migrationsamt des

Kantons Zürich verfügte dieses am 6. Juli 2011 seine sofortige Wegweisung

im Sinn von Art. 64 AuG und ordnete die Ausschaffungshaft gemäss Art. 76

Abs. 1 AuG an. Mit Verfügung vom 8. Juli 2011 bewilligte das Bezirksgericht

Zürich, Zwangsmassnahmengericht, die Ausschaffungshaft bis 3. Oktober

2011.

Mit Eingabe vom 5. August 2011 liess A dem

Migrationsamt des Kantons Zürich beantragen, er sei unverzüglich dem Kanton

Genf zuzuführen; eventualiter sei er aus der Ausschaffungshaft zu entlassen.

Am 25. August 2011 teilte das Bundesamt für Migration

dem Migrationsamt des Kantons Zürich mit, es lägen keine Anhaltspunkte vor,

dass A in einem Dublin-Staat ein Asylgesuch eingereicht hätte.

Erwägungen

II.

Mit Verfügung vom 18. August 2011 wies das

Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht, das Haftentlassungs- und Zuführungsgesuch

ab.

III.

Hiergegen erhob A am 29. August 2011 Beschwerde an

das Verwaltungsgericht und beantragte, die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich

sei aufzuheben und die Haftentlassung zu bewilligen; eventualiter sei er

umgehend dem Kanton Genf zuzuführen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge

zulasten der Beschwerdegegnerin. Zudem beantragte er die Gewährung der

unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung.

Mit Präsidialverfügung vom 30. August 2011 wurden die

Akten beigezogen. Die Vor-instanz verzichtete am 1. September 2011 auf

Vernehmlassung. Das Migrationsamt des Kantons Zürich schloss am 2. September

2011.

auf Abweisung der Beschwerde.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AuG

werden von der Einzelrichterin oder dem Einzelrichter behandelt, sofern sie

nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen

werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43

Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Da dem vorliegenden

Fall keine solche Bedeutung zukommt, ist der Einzelrichter zum Entscheid berufen.

2.

Gemäss Art. 76 Abs. 1 AuG kann eine Person in

Ausschaffungshaft genommen werden, wenn ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid

vorliegt, dessen Vollzug noch nicht möglich, jedoch absehbar ist, einer der in Art. 76

Abs. 1 AuG genannten Haftgründe besteht, die Ausschaffungshaft

verhältnismässig erscheint, die Ausschaffung rechtlich und tatsächlich möglich

ist (Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG) und die Papierbeschaffung mit

dem nötigen Nachdruck verfolgt wird (Art. 76 Abs. 4 AuG). Gemäss Art. 79

Abs. 1 AuG darf die Haft höchstens sechs Monate dauern. Wenn die

betroffene Person nicht mit der zuständigen Behörde kooperiert oder sich die

Übermittlung der für die Ausreise erforderlichen Unterlagen durch einen Staat,

der kein Schengen-Staat ist, verzögert, kann die Haft um höchstens zwölf Monate

verlängert werden (Art. 79 Abs. 2 AuG).

3.

Der Beschwerdeführer macht

in erster Linie geltend, da er seinen Lebensmittelpunkt im Kanton Genf habe,

seien die Behörden des Kantons Zürich nicht für den Vollzug der Weg- und

Ausweisung und damit die Anordnung der Ausschaffungshaft zuständig. Die vom

Kanton Zürich angeordnete Ausschaffungshaft sei daher rechtswidrig, weshalb sie

umgehend aufzuheben sei. Eventualiter müsse der Beschwerdeführer den Behörden

des Kantons Genf zugeführt werden. Ferner liege keine Untertauchensgefahr vor,

weshalb sich die Ausschaffungshaft als unverhältnismässig erweise.

3.1

Wurde ein

erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet, so kann die

zuständige Behörde die betroffene Person zur Sicherstellung des Vollzugs in

Haft nehmen, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sie sich der

Ausschaffung entziehen will, oder ihr bisheriges Verhalten darauf schliessen

lässt, dass sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt (Art. 76 Abs. 1

lit. b Ziff. 3 und 4 AuG; Untertauchensgefahr). Nach der Rechtsprechung

des Bundesgerichts darf die Ausschaffungshaft nicht einfach vorsorglich

angeordnet werden, nur weil erfahrungsgemäss eine bestimmte Anzahl der zur

Ausreise verpflichteten Ausländer untertaucht; die zuständige Behörde muss

vielmehr in jedem konkreten Fall aufgrund der verschiedenen Indizien eine

Prognose stellen, was nicht immer leicht fällt. Das Verhalten des Ausländers

ist jeweils in seiner Gesamtheit zu würdigen (BGE 129 I 139 E. 4.2.1).

Dem Haftrichter, der den Ausländer im Rahmen der obligatorischen mündlichen

Verhandlung befragt und von ihm einen persönlichen Eindruck erhält, steht

diesbezüglich ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen

im Ausländerrecht, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht,

2.

A., Basel 2009, N. 10.94). Für die Gefahr des Untertauchens

spricht nach der Praxis, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist,

durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die

Vollziehungsbemühungen zu erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt,

dass er keinesfalls in sein Herkunftsland zurückkehren will (BGE 130 II 56

E. 3.1; Hugi Yar, N. 10.92). Gegen die Untertauchensgefahr spricht

die Tatsache, dass sich der Ausländer im Wissen um den drohenden behördlichen

Zugriff während längerer Zeit ununterbrochen an einem festen Ort aufhält. In diesem

Fall bedarf es gewichtiger zusätzlicher Indizien, um annehmen zu können, er

werde sich ohne Haft dem Wegweisungsvollzug entziehen (Hugi Yar, N. 10.93

mit Hinweisen).

3.2

Nach Art. 80

Abs. 1 AuG wird die Ausschaffungshaft – sofern kein Fall von Art. 76 Abs. 1

lit. b Ziff. 5 vorliegt – von der Behörde des Kantons angeordnet,

welcher für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung zuständig ist. Welcher Kanton

die Weg- oder Ausweisung zu vollziehen hat, ist im Gesetz allerdings nicht

ausdrücklich geregelt. Gemäss der Botschaft zum Bundesgesetz über

Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht vom 22. Dezember 1993 (BBl 1994 I 305,

325) ist bei Asylsuchenden der Kanton zuständig, dem die asylsuchende Person im

Asylverfahren zugewiesen wurde, bei den übrigen ausländischen Personen der

Aufenthaltskanton oder der Kanton, in dem der illegal anwesende Ausländer

aufgegriffen wurde (vgl. auch Hugi Yar, N. 10.17 mit Hinweisen; Tarkan Göksu in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und

Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 80 N. 5).

3.3

Der

Auffassung des Beschwerdeführers, der Kanton, in welchem der Ausländer aufgegriffen

worden sei, sei nur dann für den Vollzug einer Weg- oder Ausweisung zuständig,

wenn weder ein Zuweisungskanton noch ein Aufenthaltskanton vorhanden sei, kann

nicht gefolgt werden. Sie findet weder im Gesetz noch in den Materialien eine

Stütze. Eine Subsidiarität des Aufgriffsorts kommt nur bei Ausländern infrage,

die über einen rechtmässigen Aufenthaltstitel verfügen, oder wenn in einem

anderen Kanton ein ausländerrechtliches Verfahren pendent ist (vgl. dazu das

Beispiel bei Hugi Yar, N. 10.17). Der Beschwerdeführer, der nie über einen

legalen Aufenthaltstitel in der Schweiz verfügte, hat dagegen kein

schutzwürdiges Interesse daran, dass nur die Behörden eines bestimmten Kantons

für den Vollzug seiner Wegweisung zuständig sind. Eine solche

Zuständigkeitsordnung würde das Wegweisungsverfahren mit schwerwiegenden

Ungewissheiten belasten, die zu vom Gesetzgeber nicht gewollten Schlupflöchern

für illegal anwesende Ausländer und zu Verfahrensverzögerungen führen würden.

So dürfte die Bestimmung eines tatsächlichen Lebensmittelpunkts bei Personen,

deren Anwesenheit den Behörden nicht bekannt ist, in der Regel äusserst

schwierig sein. In solchen Fällen ist daher die Ausländerbehörde, welche den

Ausländer aufgreift und eine Wegweisungsverfügung erlässt, ohne Weiteres zur Anordnung

der Ausschaffungshaft befugt. Die zürcherischen Behörden waren somit zur Anordnung

der Ausschaffungshaft zuständig. Eine Haftentlassung oder Überstellung an die

Behörden des Kantons Genf ist daher nicht angezeigt.

3.4

Hinsichtlich

der Untertauchensgefahr wies die Vorinstanz darauf hin, der Beschwerdeführer

verfüge über keine gültigen Reisepapiere, lehne den Kontakt zu den heimatlichen

Behörden ab und habe – ausser einem Telefonat zu seinem Freund in Frankreich

zum Zweck des Erhalts seines Passes – keine Bemühungen unternommen, um zu gültigen

Reisepapieren zu gelangen. Der Beschwerdeführer habe zudem mehrfach bekräftigt,

nicht gewillt zu sein, in seine Heimat zurückzukehren. Im Kanton Genf habe sich

der Beschwerdeführer ohne Aufenthaltsstatus bzw. illegal aufgehalten. Hinzu

komme, dass er gegenüber den Behörden mehrfach widersprüchliche Angaben zu

seinem Wohnort gemacht habe. Unter diesen Umständen ändere die nicht

unglaubhafte Tatsache, dass sich der Beschwerdeführer bisher während längerer

Zeit anonym an einem festen Wohnort aufgehalten habe, nichts daran, dass die

Gefahr bestehe, dass er sich der Ausschaffung durch Untertauchen zu entziehen

versuchen werde.

3.4.1

Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden. Die Behauptung des Beschwerdeführers,

er verfüge in Genf über eine Arbeitsstelle und eine Wohnung, wo er sich seit

über zwei Jahren aufgehalten habe und wo er sich auch den Behörden zur

Verfügung halten könne, vermag daran nichts zu ändern. Mit dieser – von der

Vorinstanz als "nicht unglaubhaft" eingestuften – Behauptung vermag

der Beschwerdeführer nicht darzutun, dass er sich im Wissen um den drohenden

behördlichen Zugriff während längerer Zeit ununterbrochen an einem festen

Ort aufgehalten hat. Den Genfer Behörden war soweit ersichtlich nicht bekannt,

dass sich der Beschwerdeführer dort aufhielt. Es liegt daher kein Fall vor, in

welchem es nach der Praxis gewichtiger zusätzlicher Indizien bedarf, um

annehmen zu können, der Ausländer werde sich ohne Haft dem Wegweisungsvollzug

entziehen (Hugi Yar, N. 10.93 mit Hinweisen).

3.4.2

Die Vorinstanz wies zu Recht auf die widersprüchlichen Angaben hin, die der

Beschwerdeführer gegenüber den Behörden machte, um die Vollziehungsbemühungen

zu erschweren. So gab der Beschwerdeführer anlässlich seiner ersten

polizeilichen Einvernahme vom 3. Juli 2011 an, er wohne in Frankreich.

Dort befänden sich auch seine Reisedokumente, nämlich ein mongolischer

Reisepass mit abgelaufenem Schengen-Visum. Anlässlich der haftrichterlichen

Anhörung vom 8. Juli 2011 wollte der Beschwerdeführer seine Papiere dann

in Genf haben. Am 14. Juli 2011 gab der Beschwerdeführer gegenüber der

Polizei dann an, er halte sich bereits seit zwei Jahren – widerrechtlich – in

der Schweiz auf. Seinen Reisepass habe er einem Freund nach Frankreich mitgegeben.

Am 18. August 2011 gab der Beschwerdeführer gegenüber der Vorinstanz sodann

an, er bzw. der Freund, dem er seinen Pass gegeben hatte, habe diesen verloren.

Er, der Beschwerdeführer, wohne in Genf bei einer Freundin. Dieses Aussageverhalten

kann nur teilweise mit Angst begründet werden. Zudem zeigt gerade der Umstand,

dass der Beschwerdeführer aus Angst, in seine Heimat ausgeschafft zu werden, zu

Falschaussagen Zuflucht nahm, dass er nicht gewillt ist, mit den Behörden zu

kooperieren. Vielmehr ist davon auszugehen, er wolle sich einer Ausschaffung

entziehen.

3.4.3

Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum

keinesfalls verletzt, wenn sie mit Hinweis auf die widersprüchlichen und falschen

Angaben des Beschwerdeführers und seine wiederholte Aussage, er sei nicht

gewillt, in die Mongolei zurückzukehren, zum Schluss kam, es bestehe die

Gefahr, dass sich der Beschwerdeführer im Fall einer Haftentlassung seiner

Ausschaffung durch Untertauchen zu entziehen suche.

3.5

Dass

andere Voraussetzungen der Ausschaffungshaft nicht erfüllt wären, macht der

Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Der Vollzug der

Wegweisungsverfügung vom 6. Juli 2011 ist noch nicht möglich, jedoch

absehbar. Auch eine Verletzung des Beschleunigungsgebots ist nicht ersichtlich.

Die Ausschaffungshaft erweist sich damit als verhältnis- und rechtmässig.

4.

Somit erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist

abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hätte grundsätzlich der

Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 13 Abs. 2 Satz 1

in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Da die Gerichtsgebühr jedoch aufgrund

seiner Bedürftigkeit und des absehbaren Wegweisungsvollzugs offensichtlich

uneinbringlich wäre, ist sie abzuschreiben. Der prozessuale Antrag, dem Beschwerdeführer

sei die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen, ist daher als gegenstandlos

geworden abzuschreiben. Eine Parteientschädigung bleibt dem Beschwerdeführer

ausgangsgemäss verwehrt (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.

Damit bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um

Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands zu prüfen.

5.1

Gemäss § 16 VRG ist Privaten,

welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos

erscheinen, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten zu erlassen

(Abs. 1). Sie haben überdies Anspruch auf die Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte

im Verfahren selbst zu wahren (Abs. 2).

5.2

Die Bedürftigkeit des

Beschwerdeführers ist vorliegend unbestritten. Zudem kann die Beschwerde nicht

als offensichtlich aussichtslos bezeichnet werden und angesichts der sich

stellenden Rechtsfragen ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nicht

in der Lage ist, seine Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Es ist ihm daher

für das Beschwerdeverfahren ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

Demgemäss

verfügt der Einzelrichter:

1.

Das

Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2.

Dem

Beschwerdeführer wird in der Person von Rechtsanwältin C eine unentgeltliche

Rechtsbeiständin bestellt. Diese wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht

binnen einer nicht erstreckbaren Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieser

Verfügung eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Bar-auslagen

einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde (§ 9

Abs. 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August

2010).

und erkennt:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 1'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch wegen offensichtlicher

Unerhältlichkeit abgeschrieben.

4.

Es

wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an…

Abkürzungsverzeichnis:

AsylG Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (SR 142.31)

AuG Bundesgesetz vom 16. Dezember

2005.

über die Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20)

BGG Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)

BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom

18.

April 1999 (SR 101)

EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der

Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101)

VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 (OS

175.

)