VB.2011.00537

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00537

21. Dezember 2011Deutsch8 min

(URT.2011.13850)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Für den Neubau des Sprungturms im Seebad E führte die

Gemeinde Erlenbach ein submissionsrechtliches Einladungsverfahren durch;

einziges Zuschlagskriterium bildete der Preis. Zwei Firmen reichten Angebote

ein, nämlich die C AG und die A AG, wobei Letztere zusätzlich eine Unternehmervariante

offerierte.

Mit Beschluss vom 22. August 2011 erteilte der

Gemeinderat den Zuschlag der C AG für deren Angebot im Betrag von

Fr. 121'762.55 (netto inkl. MwSt.). Die nicht berücksichtigte A AG

wurde vom Verfahren ausgeschlossen und erhielt mit Schreiben vom 24. August

2011 eine Absage.

Erwägungen

II.

Die A AG gelangte mit Beschwerde vom 5. September

2011.

an das Verwaltungsgericht. Sie beantragte sinngemäss, den Vergabeentscheid

aufzuheben und den Zuschlag an sie zu erteilen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Gegenpartei; eventualiter sei die Sache an

die Gemeinde zurückzuweisen. Zudem ersuchte sie, der Beschwerde die aufschiebende

Wirkung zu gewähren.

Die Gemeinde Erlenbach beantragte am 13. September

2011, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. Im Übrigen akzeptierte sie die

aufschiebende Wirkung der Beschwerde, ersuchte aber um einen raschen Entscheid.

Die C AG teilte mit Schreiben vom 26. September 2011 mit, auf eine

Stellungnahme zu verzichten.

Mit Präsidialverfügung vom 28. September 2011 wurde

die einstweilige Gewährung der aufschiebenden Wirkung bestätigt sowie das

Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen.

Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin hielten mit

Replik vom 3. November 2001 bzw. mit Duplik vom 11. November 2011 an

ihren Anträgen fest. Die Mitbeteiligte verzichtete mit Schreiben vom 22. November

2011.

wiederum auf eine Stellungnahme.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372;

vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41

N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde

gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrem Rechtsmittel

sowohl gegen den Ausschluss ihrer Angebote vom Verfahren wie auch gegen den

Zuschlag an die Mitbeteiligte. Beide Entscheide sind selbständig mit Beschwerde

anfechtbar (Art. 15 Abs. 1bis

lit. d und e IVöB). Die Beschwerdeführerin ist zu deren Anfechtung

legitimiert: Mit ihren Angeboten, welche preislich unter demjenigen der

Mitbeteiligten liegen, hätte sie für den Fall einer Zulassung zum Verfahren

gute Erfolgsaussichten – der Preis ist einziges Zuschlagskriterium.

3.

3.1

Die

Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss vom Verfahren mit einer Verletzung

der Formerfordernisse durch die Beschwerdeführerin. Diese habe das in elektronischer

Form eingereichte Formular "Angebot / Allgemeine

Submissionsbedingungen" unter Ziff. 4 abgeändert: Beim offerierten

Preis sei die Zeile "Rabatt … %" durch "Skonto … %" ersetzt

worden. Diese Abänderung sei zudem nicht kenntlich gemacht worden, wobei der Beschwerdeführerin

allerdings keine böse Absicht unterstellt werde.

Bezüglich der von der Beschwerdeführerin zusätzlich

eingereichten Unternehmervariante verweist die Beschwerdegegnerin auf Ziff. 14

der Submissionsbedingungen; darin seien Unternehmervarianten klar und

unmissverständlich ausgeschlossen worden.

Ergänzend merkt die Beschwerdegegnerin an, dass rein

materiell nichts gegen eine Auftragserteilung an die Beschwerdeführerin

sprechen würde; sie habe klar das günstigste Angebot eingereicht.

3.2

Die

Beschwerdeführerin verweist ihrerseits auf die Ausschreibungsunterlagen, wonach

allfällige Skonti in den Rabatt einzuberechnen seien, ausgehend von einer

Zahlungsfrist von 30 Tagen. Die Beschwerdegegnerin habe somit das Offerieren

mit Skonti erlaubt. Im Übrigen könnten die einzelnen Angebote ohne Weiteres

miteinander verglichen werden, zumal beide Anbieter denselben Preisnachlass von

2.

% gewährt hätten. Der Ausschluss sei demnach unzulässig und die Beschwerdeführerin

zum Vergabeverfahren zuzulassen.

Für die geltend gemachte Zulässigkeit der

Unternehmervariante verweist die Beschwerdeführerin auf Ziff. 22 der

Submissionsbedingungen.

4.

4.1

Gemäss § 28

lit. h der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 werden Anbietende

von der Teilnahme unter anderem ausgeschlossen, wenn sie wesentliche Formerfordernisse

verletzt haben, insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, Unvollständigkeit

des Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen. Bei der Beurteilung

solcher Mängel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des

Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge

des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen

wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden

(RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000, S. 265;

RB 2006 Nr. 46 E. 3.2; VGr, 28. September 2011, VB.2011.00316,

E. 5.1.1; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen

Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 225 ff., 235; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc,

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., Zürich etc. 2007,

N. 272 f.).

4.2

Abänderung von Ziff. 4 des vorgegebenen Formulars hat die Beschwerdeführerin

auf ihrem Angebot nicht Rabatt, sondern ein Skonto vermerkt. Auch wenn die

Beschwerdeführerin die Ausschreibungsunterlagen ohne Kenntlichmachung verändert

hat, kann darin unter den gegebenen Umständen keine Verletzung von wesentlichen

Formvorschriften erblickt werden, welche einen Ausschluss rechtfertigen würde. Vorliegend

ergibt sich nicht eindeutig, welche Bedeutung der Anmerkung 1 zu Ziff. 4

des Angebotsformulars zukommt. Die Beschwerdeführerin nahm diese von der

Beschwerdegegnerin zu vertretende Unklarheit offenbar zum Anlass, um die

Ausschreibungsunterlagen entsprechend anzupassen.

Zwar wird ein Skonto nur bei Zahlung innert Frist gewährt; es

kann deshalb für das Gemeinwesen ein Vorteil sein, wenn der Unternehmer nicht

bloss ein Skonto, sondern einen Rabatt im Sinn eines voraussetzungslosen Preisnachlasses

anbietet. Ist aber gemäss der Ausschreibung nur ein Rabatt zulässig, so ist das

Gemeinwesen gehalten, beim Preisvergleich zwischen den Offerten ein Skonto

ausser Acht zu lassen (dazu RB 2003 Nr. 59; VGr, 12. Januar 2005,

VB.2004.00477, E. 4.2; Galli/Moser/Lang/Clerc, N. 548). Bei diesem

Vorgehen ist die Vergleichbarkeit der verschiedenen Angebote ohne Weiteres gegeben.

Zudem fällt eine Ungleichbehandlung zum Nachteil von Konkurrenten, welche korrekterweise

einen Rabatt offeriert haben, ausser Betracht. Angesichts dessen und mit Blick

auf die erwähnte Mitverantwortung der Beschwerdegegnerin erweist sich

Ausschluss der Beschwerdeführerin als zu formalistisch und unverhältnismässig.

Vielmehr wäre das Angebot der Beschwerdeführerin – ohne Berücksichtigung des

Skontos – dem Angebot der Mitbeteiligten gegenüberzustellen gewesen. Der

Ausschluss der Beschwerdeführerin erweist sich demnach als rechtswidrig.

4.3

Der

Vergleich der vorliegenden Angebote ergibt Folgendes: Die Mitbeteiligte offerierte

die Arbeiten unter Berücksichtigung eines Rabattes von 2 % zu einem

Gesamtbetrag von Fr. 121'762.55. Das Angebot der Beschwerdeführerin

"gem. Ausschreibung" beläuft sich unter Gewährung von 2 % Skonto auf

Fr. 113'348.25; lässt man das Skonto unbeachtet, ergibt sich ein

Angebotspreis von Fr. 115'661.50. Auch mit diesem Betrag ist die Offerte

der Beschwerdeführerin noch deutlich günstiger als das Angebot der Mitbeteiligten.

4.4

Der

angefochtene Zuschlag ist demnach in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Die

Vergabe hat an die Beschwerdeführerin zu erfolgen. Dabei kann offenbleiben, ob

die von der Beschwerdeführerin zusätzlich eingereichte Unternehmervariante zu

Recht nicht berücksichtigt worden ist. Praxisgemäss erteilt das

Verwaltungsgericht den Zuschlag nicht selber; die Sache ist vielmehr mit einer

entsprechenden Anordnung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar

2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).

5.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die

Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung

mit § 65a Abs. 2 VRG). Ferner hat sie der anwaltlich vertretenen

Beschwerdeführerin für die Umtriebe im Beschwerdeverfahren eine angemessene Entschädigung

auszurichten (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.

Mit einem Auftragswert von etwas über Fr. 100'000.- wird

der im Staatsvertragsbereich massgebende Schwellenwert für Bauarbeiten bei Weitem

nicht erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 11. Juni

2010.

über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen

für das zweite Semester des Jahres 2010 und das Jahr 2011; SR 172.056.12).

Gegen das vorliegende Urteil ist daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG) zulässig (Art. 83 lit. f in Verbindung mit Art. 113 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Vergabeentscheid der Gemeinde

Erlenbach vom 22. August 2011 aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin

zurückgewiesen, um den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 150.-- Zustellkosten,

Fr. 2'650.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung

von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des

vorliegenden Entscheids.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an…