VB.2011.00571

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00571

21. Dezember 2011Deutsch20 min

(URT.2011.13863)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Verfügung vom 9. Mai 2008 hielt das Kantonale

Labor Zürich unter anderem fest, die Bezeichnung des Produkts "biovital,

Energiespender alkoholfrei, Nahrungsergänzung mit Vitaminen und Eisen, 350

ml" erwecke den Eindruck eines Bio-Produkts. Das Erzeugnis werde jedoch

nicht nach den Anforderungen der Verordnung vom 22. September 1997 über

die biologische Landwirtschaft und die Kennzeichnung biologisch produzierter Erzeugnisse

und Lebensmittel (Bio-Verordnung) hergestellt, weshalb die Bezeichnung unzulässig

sei. Der Vertreiberin, die A AG, wurde Frist bis Ende Oktober 2008 zur

gesetzeskonformen Anpassung der Kennzeichnung angesetzt.

Gegen die Verfügung des Kantonalen Labors vom 9. Mai

2008 erhoben die A AG und die B AG – diese als Inhaberin der

biovital-Marke – am 19. Mai 2008 Einsprache und beantragten die Aufhebung

der beanstandeten Verfügung, soweit damit die Bezeichnung "biovital"

verboten werden sollte. Für die übrige Anpassung der Kennzeichnung der Ware sei

eine Frist bis Ende Dezember 2008 zu gewähren. Mit Verfügung vom 29. Mai

2008 wies das Kantonale Labor die Einsprache in materieller Hinsicht ab und

setzte für die Anpassung der Kennzeichnung eine neue Frist bis zum 31. Dezember

2008.

Die A AG und die B AG erhoben am 9. Juni

2008 gegen die Verfügung vom 29. Mai 2008 bei der Gesundheitsdirektion des

Kantons Zürich Rekurs und beantragten, Ziff. 1 derselben (Abweisung der

Einsprache in materieller Hinsicht) sei aufzuheben, und es sei von einem Verbot

der Bezeichnung "biovital" abzusehen. Am 23. September 2009 wies

die Gesundheitsdirektion den Rekurs ab.

Mit Eingabe vom 1. Oktober 2009 gelangten die A AG

und die B AG mit Beschwerde ans Verwaltungsgericht, welches ihre

Beschwerde aufgrund einer Verletzung des rechtlichen Gehörs der

Beschwerdeführerinnen am 11. Februar 2010 teilweise guthiess und die Sache

zwecks Gewährung desselben an die Gesundheitsdirektion zurückwies.

Erwägungen

II.

Nachdem die Gesundheitsdirektion einen

weiteren Schriftenwechsel durchgeführt und sich die A AG und die B AG

zu einer Stellungnahme des Kantonalen Labors Zürich betreffend die Teilrevision

der Bio-Verordnung geäussert hatten, wies die Gesundheitsdirektion den Rekurs

mit Entscheid vom 5. September 2011 abermals ab.

III.

Daraufhin erhoben die A AG und die B AG

am 13. September 2011 Beschwerde am Verwaltungsgericht. Sie beantragten, Ziff. I–III

der Verfügung der Gesundheitsdirektion vom 5. September 2011 seien

aufzuheben bzw. es seien Ziff. I und II (recte Ziff. III) der Verfügung

des Kantonalen Labors vom 29. Mai 2008 aufzuheben, wobei jeweils von einem

Verbot der Bezeichnung "biovital" abzusehen sei. Eventualiter seien Ziff. I–III

der Verfügung der Gesundheitsdirektion vom 5. September 2011 bzw. Ziff. I

und II (recte Ziff. III) der Verfügung des Kantonalen Labors vom 29. Mai

2008.

aufzuheben und die Sache an die Gesundheitsdirektion zurückzuweisen. Zudem

sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Die Gesundheitsdirektion beantragte mit

Vernehmlassung vom 10. Oktober 2011 die Abweisung der Beschwerde. Das

Kantonale Labor liess sich innert Frist nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde gemäss § 41

Abs. 1 in Verbindung mit § 19b Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG) sachlich und funktionell zuständig. Da auch die

übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

1.2

Da der

Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt und die Vorinstanz

diesbezüglich auch nichts anderes bestimmt hat, ist der prozessuale Antrag der

Beschwerdeführerinnen um Erteilung aufschiebender Wirkung obsolet. Zudem würde

dieser Punkt mit dem heutigen Entscheid ohnehin gegenstandslos.

2.

Vorab ist zu prüfen, ob der Anspruch der

Beschwerdeführerinnen auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) verletzt wurde.

2.1

Die

Beschwerdeführerinnen machten geltend (vgl. act. 2

Rz. 34 ff.), die Vorinstanz sei auf ihr Argument, wonach die

Bio-Verordnung gemäss deren Art. 1 nur dann Anwendung finde, wenn ein

Erzeugnis als biologisches Erzeugnis gekennzeichnet sei und im Wesentlichen

aus Zutaten pflanzlichen und/oder tierischen Ursprungs bestehe, in der

angefochtenen Verfügung nicht eingegangen. Aufgrund der Tragweite eines Verbots

der Bezeichnung "biovital" und der Schwere dieses

Eingriffs sei eine Beschränkung nur auf gewisse Argumente nicht zulässig. Die

Vorinstanz habe sich zudem erneut nicht mit der in der Rekursschrift vom

9.

Juni 2008 vorgebrachten Rüge auseinandergesetzt, der Beschwerdegegner

habe im Einspracheentscheid ihr – der Beschwerdeführerinnen – rechtliches Gehör

verletzt, indem er die Ausführungen hinsichtlich der Verwendung der Silbe „bio“

und der fehlenden Bezeichnung als „biologisches Produkt“ nicht beachtet habe

(vgl. act. 9/1 Rz. 25 ff.). Aufgrund der im Vergleich mit der

Vorinstanz eingeschränkten Kognition des Verwaltungsgerichts und der Schwere

der Verletzung des rechtlichen Gehörs sei vorliegend keine Heilung möglich.

2.2

Der

Anspruch auf rechtliches Gehör beinhaltet insbesondere das Recht auf Äusserung

und Anhörung des Einzelnen, das heisst das Recht, sich vorgängig zu den ihn

betreffenden hoheitlichen Anordnungen zu äussern, sowie den Anspruch, in seinen

Vorbringen auch tatsächlich gehört und ernst genommen zu werden. Um dem

Äusserungs- und Anhörungsrecht Nachachtung zu verschaffen, haben die

verantwortlichen Behörden demnach den Gehörsberechtigten nicht nur anzuhören,

sondern sie haben sich mit seinen Vorbringen auch auseinanderzusetzen (Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 8 N. 17). Der Anspruch auf

rechtliches Gehör ist formeller Natur und setzt keinen Nachweis eines materiellen

Interesses voraus; eine Gehörsverletzung zieht daher grundsätzlich die

Aufhebung der angefochtenen Anordnung nach sich, ungeachtet der

Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der Sache selbst (Kölz/Bosshart/Röhl, § 8

N. 5). Gemäss der Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwerwiegende

Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die

betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu

äussern, die sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen

kann. Von einer Rückweisung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des

rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem

formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die

mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung

der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2). Betrifft

der Gehörsmangel nur Rechtsfragen, kann die Rechtsmittelinstanz diesen

ausnahmsweise selbst dann heilen, wenn die Vorinstanz über eine umfassendere

Kognition verfügte (BGE 116 Ia 94 E. 2; Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 48,

mit weiteren Hinweisen). Für den Entscheid über eine Rückweisung oder Heilung

im Einzelfall ist die konkrete Interessenlage zu berücksichtigen (vgl. RB 1995 Nr. 23).

2.3

Aus der angefochtenen Verfügung vom 5. September 2011 (act. 4)

geht hervor, dass sich die Vorinstanz mit Art. 1 der Bio-Verordnung

auseinandergesetzt hat. Deren Anwendbarkeit stellt im Übrigen eine Rechtsfrage

dar, sodass eine allfällige, hier jedoch nicht ersichtliche Verletzung des

rechtlichen Gehörs vom Verwaltungsgericht geheilt werden könnte. Sodann lässt

sich der angefochtenen Verfügung entnehmen, dass die Vorinstanz auch auf die

Argumente der Beschwerdeführerinnen betreffend „bio/biologisches Produkt“

einging, weshalb eine allfällige Gehörsverletzung seitens der Beschwerdegegnerin

ohnehin geheilt worden wäre.

Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der

Beschwerdeführerinnen ist damit nicht auszumachen. Für eine Aufhebung der

angefochtenen Verfügung aus diesem Grund besteht daher kein Anlass.

3.

3.1

Die Bio-Verordnung stützt sich einerseits auf Art. 21 des

Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und

Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG). Der Bundesrat kann demgemäss

Vorschriften erlassen über die Kennzeichnung zum Schutz vor Täuschung, vor

allem für Bereiche, in denen Konsumenten aufgrund der Ware oder der Art des

Handels besonders leicht getäuscht werden (Art. 21 Abs. 2 lit. b

LMG). Er legt zudem die Voraussetzungen fest, denen die Lebensmittel

entsprechen müssen, wenn sie mit dem Hinweis auf die spezifischen Anbauarten

(insbesondere integrierter, biologischer Anbau) angepriesen werden (Art. 21

Abs. 4 LMG). Andererseits stützt sich die Bio-Verordnung auch auf Art. 14

Abs. 1 lit. a, Art. 15 und Art. 177 des Bundesgesetzes vom

29.

April 1998 über die Landwirtschaft (Landwirtschaftsgesetz, LWG),

wonach der Bundesrat im Interesse der Glaubwürdigkeit und zur Förderung von

Qualität und Absatz Vorschriften über die Kennzeichnung von landwirtschaftlichen

Erzeugnissen und deren Verarbeitungsprodukten erlassen kann, die nach einem

bestimmten Verfahren hergestellt werden (Art. 14 Abs. 1 lit. a

LWG), die Anforderungen, denen die Produkte sowie die Herstellungsverfahren, insbesondere

solche mit ökologischer Ausrichtung, genügen müssen, und die Kontrolle regelt,

wobei die Erzeugnisse nur dann als aus biologischem Landbau stammend

gekennzeichnet werden dürfen, wenn der gesamte Betrieb biologisch bewirtschaftet

wird (Art. 15 Abs. 1 und 2 LWG). Der Bundesrat erlässt die

erforderlichen Ausführungsbestimmungen, wo das Gesetz die Zuständigkeit nicht

anders regelt (Art. 177 Abs. 1 LWG).

3.2

Die Bio-Verordnung gilt nach deren Art. 1 Abs. 1 für die

Kennzeichnung als biologische Produkte von nicht verarbeiteten pflanzlichen und

tierischen Agrarerzeugnissen sowie Nutztieren (lit. a), verarbeiteten, für

den menschlichen Verzehr bestimmten pflanzlichen und tierischen

Agrarerzeugnissen, die im Wesentlichen aus Zutaten pflanzlichen und/oder

tierischen Ursprungs bestehen (lit. b), sowie Futtermittel-Ausgangserzeugnissen,

Mischfuttermitteln und Futtermitteln, die nicht unter Buchstabe a fallen und

für die Fütterung von Nutztieren verwendet werden (lit. c). Erzeugnisse

nach Artikel 1 dürfen als biologische Produkte gekennzeichnet werden, wenn sie

nach dieser Verordnung produziert oder eingeführt sowie aufbereitet und

vermarktet werden. Für die Kennzeichnung als biologisches Erzeugnis dürfen die

Bezeichnungen “biologisch“ und „ökologisch“ oder davon abgeleitete,

gebräuchliche Bezeichnungen wie „Bio-„ oder „Öko-„ verwendet werden (Art. 2

Abs. 1 und 2 Bio-Verordnung). Kennzeichnung, Werbung oder Geschäftspapiere

für Erzeugnisse, die nicht nach der Bio-Verordnung produziert worden sind,

dürfen nicht den Eindruck erwecken, sie seien biologisch erzeugt worden, es sei

denn, die betreffenden Bezeichnungen gelten nicht für die in den Lebensmitteln

oder Futtermitteln enthaltenen landwirtschaftlichen Erzeugnisse oder stehen

ganz offensichtlich in keinem Zusammenhang mit der Art der Erzeugung (Art. 2

Abs. 4 Bio-Verordnung). Marken mit Bezeichnungen nach den Absätzen 2 und 4

dürfen nur verwendet werden, wenn das Erzeugnis nach der Bio-Verordnung

hergestellt wurde (Art. 2 Abs. 6 Bio-Verordnung).

3.3

Gemäss Art. 18 Abs. 1 LMG müssen die angepriesene

Beschaffenheit sowie alle andern Angaben über das Lebensmittel den Tatsachen

entsprechen. Anpreisung, Aufmachung und Verpackung der Lebensmittel dürfen den

Konsumenten nicht täuschen, wobei täuschend namentlich Angaben und Aufmachungen

sind, die geeignet sind, beim Konsumenten falsche Vorstellungen über

Herstellung, Zusammensetzung, Beschaffenheit, Produktionsart, Haltbarkeit,

Herkunft, besondere Wirkungen und Wert des Lebensmittels zu wecken (Art. 18

Abs. 2 und 3 LMG). Wer Lebensmittel, Zusatzstoffe und Gebrauchsgegenstände

herstellt, behandelt, abgibt, einführt oder ausführt, muss im Rahmen seiner Tätigkeit

dafür sorgen, dass die Waren den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Er

muss sie entsprechend der «Guten Herstellungspraxis» untersuchen oder

untersuchen lassen (Art. 23 Abs. 1 LMG). Nach Art. 23 Abs. 2

LMG entbindet die amtliche Kontrolle nicht von der Pflicht zur Selbstkontrolle.

4.

4.1

Die Vorinstanz erwog in ihrer Verfügung vom 5. September 2011,

dass das von der Beschwerdeführerin 1 hergestellte und unter der Marke

„biovital“ vertriebene Produkt unter den Geltungsbereich der Bio-Verordnung

falle. Diese beschränke sich in ihrer Anwendung nicht auf Produkte des

Primärsektors und sei grundsätzlich auf alle Lebensmittel, mithin auch

Speziallebensmittel anwendbar. Art. 1 Abs. 1 lit. b der

Bio-Verordnung definiere zwar nicht, wann ein Erzeugnis „im Wesentlichen“ aus

Zutaten pflanzlichen und/oder tierischen Ursprungs bestehe. Darunter sei jedoch

ein Anteil von mehr als der Hälfte der besagten Zutaten zu verstehen bzw. seien

die Massenprozente ausschlaggebend, wovon bei biovital aufgrund der Inhaltsangaben

auszugehen sei. Biovital werde unbestrittenermassen nicht nach den Vorgaben der

Bioverordnung für biologische Produkte produziert, falle aber in den

Anwendungsbereich derselben, weshalb die Bezeichnung „Bio-„ entsprechend Art. 2

nicht verwendet werden dürfe, auch wenn diese Silbe ebenfalls andere Bedeutungen

haben könne, die in keinem Zusammenhang mit der biologischen Herstellung von Lebensmitteln

stünden. Die Verwendung der Marke „biovital“ für ein Produkt, das nicht nach

den Vorschriften der Bio-Verordnung hergestellt worden sei, müsse sodann

aufgrund von Art. 18 LMG, welcher durch die Bio-Verordnung konkretisiert

worden sei, als täuschend und damit unzulässig qualifiziert werden. Dies gelte

unabhängig von der Art der Verpackung und des Vertriebskanals des Produkts. Der

Gebrauch der Silbe „bio“ sei auf biologisch hergestellte Produkte beschränkt.

Aufgrund von Art. 23 LMG seien die Beschwerdeführerinnen verpflichtet

gewesen, die Marke innert Frist anzupassen; folglich könne die angefochtene

Verfügung keine materielle Enteignung darstellen. Ferner könnten sie sich weder

auf den Gutglaubensschutz berufen, noch seien im Zusammenhang mit der Verwendung

der Marke „biovital“ wohlerworbene Rechte auszumachen.

4.2

In der Beschwerdeschrift vom 13. September 2011 (act. 2)

machten die Beschwerdeführerinnen geltend, mit der Silbe „bio“ in „biovital“

werde eine Verbindung mit dem ursprünglichen Wortsinn – „Leben“ – und nicht mit

einer biologischen Anbauweise oder Produktionsart hergestellt. Die Verpackung

und die Werbung für biovital nähmen Bezug auf die Wirkung und die wesentlichen

Inhaltsstoffe, enthielten aber kein Label oder einen anderen Hinweis auf einen

biologischen Anbau, wie dies sonst bei biologischen Produkten üblich sei. Dass

die Marke „biovital“ bereits 1955 und somit noch lange vor der Entwicklung

eines Bewusstseins der Konsumenten für biologische Kost hinterlegt worden sei,

zeige, dass gar nie die Absicht bestanden habe, damit ein biologisches Produkt

zu kennzeichnen. Die Bio-Verordnung finde vorliegend bereits deshalb keine

Anwendung, weil es an einer Kennzeichnung als biologisches Produkt fehle. Sie

beziehe sich nur auf Produkte des Primärsektors. Bei biovital handle es sich um

ein Speziallebensmittel, dessen wesentliche Bestandteile die darin enthaltenen

Vitamine und Eisen seien, welche es von Normalerzeugnissen abheben würden. Der

Anwendungsbereich der Bio-Verordnung beschränke sich auf Erzeugnisse, welche im

Wesentlichen aus Zutaten pflanzlichen und/oder tierischen Ursprungs bestünden.

Für die Frage der Wesentlichkeit seien jedoch nicht die mengenmässige, sondern

die qualitative Zusammensetzung und der Sinn und Zweck des Produktes

massgebend, weshalb die Bio-Verordnung vorliegend auch deshalb nicht anwendbar

sei. Sodann liege auch kein Verstoss gegen das Täuschungsverbot vor. Der durchschnittliche

Konsument erwarte bei biovital kein biologisch angebautes Nahrungsmittel. Daran

vermöge auch der beispielsweise darin enthaltene Traubensaft nichts zu ändern,

sei dieser doch kein Wesensmerkmal. Eine Gesamtbetrachtung (Bezugsort,

Verpackung, Werbung, fehlender Hinweis auf biologischen Anbau) ergebe vielmehr,

dass der durchschnittliche Konsument davon ausgehe, biovital werde industriell

hergestellt. Das Verbot der Verwendung des Kennzeichens „biovital“ käme ferner

einer Enteignung der Markeninhaberin von ihrem Schutzrecht und einer Verletzung

der wohlerworbenen Rechte der Beschwerdeführerinnen gleich und würde sowohl die

Eigentumsgarantie und Wirtschaftsfreiheit als auch den Grundsatz von Treu und

Glauben und den Gutglaubensschutz missachten. Obwohl die Bio-Verordnung bereits

seit über zehn Jahren in Kraft sei, hätten die Behörden bis anhin kein

Benutzungsverbot ausgesprochen und damit den Anschein erweckt, die Bezeichnung

„biovital“ verstosse nicht gegen die Bio-Verordnung. Insofern sei auch der Hinweis

auf die Pflicht zur Selbstkontrolle nach Art. 23 LMG verfehlt.

5.

5.1

Art. 3

Abs. 1 LMG versteht unter Lebensmitteln Nahrungs- und Genussmittel. Nahrungsmittel

sind Erzeugnisse, die dem Aufbau oder dem Unterhalt des menschlichen Körpers

dienen und nicht als Heilmittel angepriesen werden; als Genussmittel gelten

alkoholische Getränke sowie Tabak und Raucherwaren (Art. 3 Abs. 2 und

3.

LMG). Gemäss Art. 2 Abs. 1 der Verordnung des EDI über

Speziallebensmittel vom 23. November 2005 sind Speziallebensmittel

Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind und aufgrund ihrer

Zusammensetzung oder des besonderen Verfahrens ihrer Herstellung den besonderen

Ernährungsbedürfnissen von Menschen entsprechen, welche aus gesundheitlichen

Gründen eine andersartige Kost benötigen (lit. a), oder dazu beitragen,

bestimmte ernährungsphysiologische oder physiologische Wirkungen zu erzielen (lit. b).

Richtig und zwischen den Parteien grundsätzlich unumstritten ist (vgl. act. 2

S. 14, act. 4 S. 11 und act. 6/2 S. 3), dass es sich

bei „biovital“ aufgrund des Vitamin- und Eisenzusatzes um ein Speziallebensmittel

in diesem Sinn handelt, wobei vorliegend auf eine nähere Abgrenzung verzichtet

werden kann. Nach Art. 3 Abs. 2 der Verordnung über

Speziallebensmittel gelten für solche die Anforderungen an die entsprechenden

Normalerzeugnisse sinngemäss, ausser wenn sich Abweichungen aufgrund der besonderen

Zweckbestimmung als notwendig erweisen. Eine Anwendung der Bio-Verordnung auf

Speziallebensmittel erscheint aufgrund dieser Bestimmung daher nicht

grundsätzlich ausgeschlossen.

5.2

Den

Beschwerdeführerinnen ist dahingehend beizupflichten, dass die Bio-Verordnung

nur auf solche Erzeugnisse Anwendung findet, die sowohl als biologische Produkte

gekennzeichnet sind, als auch im Wesentlichen aus Zutaten pflanzlichen und/oder

tierischen Ursprungs bestehen.

Die Bio-Verordnung bezweckt unter anderem, den Konsumenten

durch den Schutz der Bezeichnung „Bio“ oder „Öko“ vor Täuschungen zu schützen

(vgl. Art. 2 Abs. 2 Bio-Verordnung sowie das Informationsschreiben

des Bundesamts für Landwirtschaft BLW zum Vollzug der Bio-Verordnung vom März

2007, abrufbar unter www.blw.admin.ch). Je nach den Umständen können bereits

Markennamen als Hinweise auf biologische Produktionsprozesse und damit als

Kennzeichnung im Sinn von Art. 2 Bio-Verordnung missverstanden werden,

weshalb der mittlerweile aufgehobene Art. 39g Bio-Verordnung denn auch

eine Anpassungsfrist für vor 1998 registrierte Markennamen vorsah. Vor diesem

Hintergrund muss der Name „biovital“ für ein Speziallebensmittel daher auch

ohne weitere Hinweise auf der Verpackung als Kennzeichnung eines biologischen

Erzeugnisses angesehen werden.

Während die Beschwerdeführerinnen die in Art. 1

Abs. 1 lit. b Bio-Verordnung genannte Umschreibung „im Wesentlichen“

qualitativ verstanden haben wollen, stellten die Vorinstanzen in diesem

Zusammenhang ausschliesslich auf quantitative Kriterien ab und folgten damit

der Auffassung des Verbands der Kantonschemiker, wonach alle Lebensmittel der

Bio-Verordnung unterliegen, wenn mindestens 50 % ihrer Trockensubstanz landwirtschaftlichen

Ursprungs sind (vgl. act. 6/19). Vorliegend besteht kein Anlass, von diesem

Verständnis des Begriffs abzuweichen. Dass biovital mehr als zur Hälfte aus dem

verwendeten Basisprodukt (Traubensaft) besteht, wie dies die Vorinstanzen

geltend machten, wurde von den Beschwerdeführerinnen im Übrigen nicht

bestritten.

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen sind damit

die Bio-Verordnung und ihre Vorschriften zur Kennzeichnung auf biovital

anwendbar. Da dieses Produkt bzw. die darin enthaltenen Zutaten

landwirtschaftlicher Herkunft unbestrittenermassen nicht nach dieser Verordnung

hergestellt wurden, darf hierfür der gegenwärtige Markenname nicht (mehr) verwendet

werden (vgl. Art. 2 Abs. 6 Bio-Verordnung).

Da den Beschwerdeführerinnen nicht in grundsätzlicher Weise,

sondern lediglich im Zusammenhang mit dem entsprechenden Speziallebensmittel in

der derzeitigen Zusammensetzung untersagt ist, die Marke „biovital“ zu benützen,

kann von einer Enteignung oder Verletzung der Eigentumsgarantie oder der

Wirtschaftsfreiheit nicht gesprochen werden. Das Verbot führt angesichts der

Verpflichtung zur Selbstkontrolle gemäss Art. 23 LMG, welche einen der Grundpfeiler

der Lebensmittelgesetzgebung darstellt (vgl. den erläuternden Bericht des EDI

und des BAG zur Änderung des Lebensmittelgesetzes, abrufbar unter

www.bag.admin.ch) sodann auch nicht zu einer Verletzung des

Grundsatzes von Treu und Glauben oder des Gutglaubensschutzes.

5.3

Die

Beschwerde ist demzufolge abzuweisen. Die Beschwerdeführerinnen haben die Kennzeichnung

von biovital anzupassen, wobei hierfür eine Frist bis 30. Juni 2012 angemessen

erscheint.

6.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten den

Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 VRG). Ihnen steht keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2

VRG).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen. Für die Anpassung der Kennzeichnung wird eine neue

Frist bis 30. Juni 2012 gesetzt.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 8'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 140.-- Zustellkosten,

Fr. 8'140.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführerinnen je zur Hälfte, unter solidarischer

Haftung für das Ganze, auferlegt.

4.

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an…

Abweichende

Meinung einer Minderheit der Kammer

(§ 71

VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und

Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010 [GOG, LS

211.

])

Nach ihrem Art. 1 Abs. 1 lit. b gilt die

Bio-Verordnung für die Kennzeichnung folgender Erzeugnisse als biologische

Produkte: verarbeitete, für den menschlichen Verzehr bestimmte pflanzliche und

tierische Agrarerzeugnisse, die im Wesentlichen aus Zutaten pflanzlichen

und/oder tierischen Ursprungs bestehen. Auch wenn das infrage stehende Produkt

der Beschwerdeführerin als Erzeugnis im Sinn von Art. 1 Abs. 1 lit. b

der Bio-Verordnung gelten kann, fällt es aufgrund seiner Kennzeichnung entgegen

der Ansicht des Beschwerdegegners nicht unter die Bio-Verordnung.

Das Bundesgericht hatte in BGE 99 II 401 über die

Schutzfähigkeit der Marke "biovital" zu entscheiden. Unter Hinweis

darauf, dass das Wort "Bio" aus dem Griechischen stamme mit der

Bedeutung "lebens..." und das Wort "Vital" aus dem

Lateinischen stamme mit der Bedeutung "lebensvoll, lebenswichtig, das

Leben betreffend", kam das Bundesgericht in allgemeiner Sicht zum Schluss,

die Wortverbindung "biovital" insgesamt ergebe einen originellen

Pleonasmus, indem kein Wort das andere präzisiere, und der keinen klaren Sinn

ergebe, gerade deshalb (als Marke) besteche und kennzeichnend wirken könne.

Abgesehen davon, dass die Wortverbindung "biovital" ungebräuchlich

sei, enthalte sie keine unmittelbare Angabe über Zweckbestimmung,

Beschaffenheit oder Eigenschaften der Waren, die sie kennzeichne. Das

Warenverzeichnis könnte – neben den damals vertriebenen Produkten unter dem

Namen "biovital" – ebenso gut noch weitere ähnliche oder andere Erzeugnisse

einschliessen, so etwa Mittel zur Erhaltung oder Hebung der körperlichen

Leistungsfähigkeit und andere. Die Marke "biovital" habe keinen

spezifischen Sinn. Sie gehöre als Ganzes im Unterschied zu ihren Bestandteilen

in keiner Landessprache zum allgemeinen Wortschatz (BGE 99 II 401 E. 1 b

und c).

Art. 2 Abs. 2 der Bio-Verordnung erlaubt für die

Kennzeichnung als biologisches Erzeugnis die Bezeichnungen (deutsch) biologisch

und ökologisch oder davon abgeleitete gebräuchliche Bezeichnungen (wie

Bio-, Öko-). Wie das Bundesgericht im angegebenen Entscheid festgestellt hatte,

handelt es sich bei der Wortbildung "biovital" indessen gerade nicht

um eine "gebräuchliche" Bezeichnung, sondern um eine ungebräuchliche,

ohne spezifischen Sinn, die als Ganzes in keiner Landessprache zum Wortschatz

gehört. Dabei ging es sich nicht um Ausführungen, die nur in rein

markenrechtlicher Hinsicht von Bedeutung sein konnten, leitete doch das

Bundesgericht erst aus diesen Feststellungen ab, ob es sich bei der Marke

"biovital" um (markenrechtliches) Gemeingut handle oder nicht.

Entspricht aber die Kennzeichnung des infrage stehenden Erzeugnisses demnach

nicht einer gebräuchlichen Bezeichnung mit den Bestandteilen Bio- oder Öko-,

kann aus seiner Bezeichnung nicht auf ein biologisches Produkt nach Art. 2

Abs. 1 der Bio-Verordnung geschlossen werden und fällt das infrage

stehende Produkt demnach nicht unter diese Verordnung.

Art. 18 Abs. 2 LMG verlangt, dass Anpreisung,

Aufmachung und Verpackung der Lebensmittel den Konsumenten nicht täuschen

dürfen. Täuschend sind nach Abs. 3 derselben Bestimmung namentlich Angaben

und Aufmachungen, die geeignet sind, beim Konsumenten falsche Vorstellungen

über Herstellung, Zusammensetzung, Beschaffenheit, Produktionsart, Haltbarkeit,

Herkunft, besondere Wirkungen und Wert des Lebensmittels zu wecken. Vorliegend

könnte eine Täuschung allerdings nur darin liegen, dass das infrage stehende

Produkt beim Konsumenten die falsche Vorstellung hervorruft, es sei

entsprechend den Vorgaben der Bio-Verordnung hergestellt worden. Allerdings

gelangt die Bio-Verordnung auf das infrage stehende Produkt gerade nicht zur

Anwendung, weshalb es an einem Täuschungsgegenstand fehlt. Selbst wenn hierin

dennoch eine gewisse Täuschungsgefahr erkannt werden sollte, ist auf Art. 2

Abs. 4 der Bio-Verordnung hinzuweisen. Danach darf die Kennzeichnung für

Erzeugnisse, die nicht nach der Bio-Verordnung produziert worden sind, nicht

den Eindruck erwecken, sie seien biologisch erzeugt worden, es sei denn, die

betreffenden Bezeichnungen gelten nicht für die in den Lebensmitteln oder Futtermitteln

enthaltenen landwirtschaftlichen Erzeugnisse oder stehen ganz offensichtlich in

keinem Zusammenhang mit der Art der Erzeugung. Gerade dies ist bei der Kennzeichnung

mit der Wortverbindung "biovital" der Fall: Wie dargelegt, enthält

die Bezeichnung "biovital" keine unmittelbare Angabe über

Zweckbestimmung, Beschaffenheit oder Eigenschaften der Waren, die sie

kennzeichnet, und sie hat keinen spezifischen Sinn. Unter diesen Umständen

steht die Bezeichnung "biovital" in keinem Zusammenhang mit der Art

der Erzeugung, noch gilt sie für die im fraglichen Produkt enthaltenen

landwirtschaftlichen Erzeugnisse. Entsprechend kann eine Täuschungsgefahr

verneint werden.

Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und der

angefochtene Entscheid sowie derjenige des Kantonalen Labors sind aufzuheben.

Für richtiges Protokoll,

der

Gerichtssschreiber: