VB.2011.00577

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00577

15. März 2012Deutsch34 min

(URT.2012.14109)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. Verschiedene

Ärztinnen und Ärzte im Kanton Zürich, die nicht über eine Bewilligung zur

Abgabe von Arzneimitteln verfügen, haben mit der 1993 von Ärztinnen und Ärzten

gegründeten Versandapotheke der B AG mit Sitz in I

Medikamentenversandverträge abgeschlossen. Die Verträge sehen jeweils vor, dass

die Ärztinnen und Ärzte die Rezepte in elektronischer Form an die Versandapotheke

der B AG übermitteln. Die Versandapotheke lässt die verschriebenen

Arzneimittel jeweils entweder den Patientinnen oder Patienten direkt (auf dem

Postweg) zukommen, oder sie schickt sie der Rezept ausstellenden Arztperson, welche

die Arzneimittel den Patientinnen und Patienten in der Praxis übergibt.

B. Die

Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich legte in einem Schreiben vom 20. April

2006 an alle Ärztinnen und Ärzte in den Städten Zürich und Winterthur dar, dass

sie das zwischen ihnen und der Versandapotheke der B AG praktizierte

Konzept des Arzneimittelversands als rechtswidrig erachte. Ein solches Vorgehen

verstosse gegen heilmittelrechtliche Bestimmungen sowie gegen das zürcherische

Gesundheitsgesetz, die untersagten, ohne entsprechende Bewilligung Medikamente

an Patientinnen und Patienten abzugeben. Die Ärzte würden darauf aufmerksam

gemacht, dass die Gesundheitsdirektion Verstösse mit verwaltungs- und

strafrechtlichen Massnahmen ahnde.

C. Am

28. August 2006 unterbreiteten der Apothekerverband des Kantons Zürich,

die Apothekerin D und die Apotheker E und F der Gesundheitsdirektion ein

Gesuch, wonach sie als eigentliche Parteien in alle laufenden oder zukünftigen

(nicht-streitigen) Verwaltungsverfahren vor der kantonalen Gesundheitsdirektion

miteinzubeziehen seien, in welchen Versandapotheken wie die Versandapotheke der

B AG oder Ärztinnen und Ärzte der Städte Zürich und Winterthur im

Zusammenhang mit der bestehenden Selbstdispensationsregelung von sich aus aktiv

würden (Erwirken einer allfälligen Feststellungsverfügung) bzw. passiv

betroffen seien (Bekämpfung einer allfälligen Verfügung der Gesundheitsdirektion).

Eventuell seien die Gesuchsteller als Beigeladene in solche Verfahren miteinzubeziehen;

subeventuell sei den Gesuchstellern Akteneinsicht in solche Verfahren zu gewähren.

D. Am

10. November 2006 unterbreiteten Dr. med. A (Inhaber einer ärztlichen Praxis in

Zürich), die Ärztegesellschaft des Kantons Zürich sowie die Versandapotheke der

B AG der Gesundheitsdirektion ein Feststellungsbegehren mit verschiedenen

Teilfragen. Im Wesentlichen ersuchten sie um die Feststellung, dass A und

andere im Kanton Zürich praktizierende Ärztinnen und Ärzte sich nicht

rechtswidrig verhalten, insbesondere nicht gegen das Gesundheitsgesetz und das

Verbot der Führung einer ärztlichen Privatapotheke verstossen, wenn sie näher

bezeichnete Handlungen im Zusammenhang mit dem Bezug von Medikamenten bei der Versandapotheke

der B AG und deren Weiterleitung an die Patientinnen und Patienten

vornehmen, insbesondere wenn sie über keine Bewilligung zur Führung einer

Privatapotheke verfügen, wenn sie für ihren Aufwand im Zusammenhang mit dem

Erfassen und Übermitteln der Rezeptinformationen von der Versandapotheke der

B AG eine Entschädigung von maximal Fr. 5.- pro Rezeptzeile

entgegennehmen, oder wenn sie Aktionäre der Versandapotheke der B AG sind

oder werden.

E. Am 28. Februar 2007 verfügte die Gesundheitsdirektion des Kantons

Zürich, (I.) es werde festgestellt, dass A und andere im Kanton Zürich

praktizierende Ärztinnen und Ärzte, die nicht über eine Bewilligung

zur Führung einer Privatapotheke verfügten, sich rechtswidrig verhielten,

(a) wenn sie Arzneimittel enthaltende Sendungen der Versandapotheke der

B AG zuhanden ihrer Patientinnen und Patienten in ihrer ärztlichen Praxis

empfingen und an diese weiterleiteten (selbst wenn sie die Sendung in ihrer

ärztlichen Praxis nicht öffneten), und (b) wenn sie Rezeptinformationen

der Versandapotheke der B AG übermittelten, welche sodann die Arzneimittel

direkt der Patientin bzw. dem Patienten zustelle, insbesondere wenn sie für

ihren Aufwand im Zusammenhang mit dem Erfassen und Übermitteln der

Rezeptinformationen von der Versandapotheke der B AG eine Entschädigung

pro Rezeptzeile entgegennähmen oder wenn sie für ihren Aufwand im Zusammenhang

mit dem Empfang und der Weiterleitung von Arzneimittelsendungen eine Entschädigung

pro Sendung von der Versandapotheke der B AG entgegennähmen (unabhängig davon,

ob sie eine oder mehrere Aktien der Versandapotheke der B AG besässen);

(II.) es werde festgestellt, dass im Kanton Zürich praktizierende Ärztinnen und

Ärzte, die über eine Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke verfügten,

sich nicht rechtswidrig verhielten, wenn sie Rezeptinformationen elektronisch

erfassten und an die Versandapotheke der B AG übermittelten, insbesondere

auch wenn die Rezeptinformationen nicht ihre eigenhändige Unterschrift trügen

(solange ihre Identität eindeutig identifizierbar sei); (III.) es werde

festgestellt, dass A und andere im Kanton Zürich praktizierende Ärztinnen und

Ärzte – unabhängig davon, ob sie über eine Bewilligung zur Führung einer

Privatapotheke verfügten – sich unter Vorbehalt von Disp.-Ziff. I nicht

rechtswidrig verhielten, wenn sie eine oder mehrere Aktien der Versandapotheke

der B AG erwerben würden. Dem Gesuch der Apothekerschaft vom

28. August 2006 um Verfahrensbeteiligung entsprach die Gesundheitsdirektion

nicht; sie begründete dies im Rahmen der Erwägungen damit, dass mit der

vorliegenden Feststellungsverfügung bezüglich den Hauptanliegen im Sinn der

Anträge der Apothekerschaft entschieden worden sei.

F. Am 30. März

2007 erhoben A, die Ärztegesellschaft und die Versandapotheke der B AG

beim Regierungsrat Rekurs. Sie beantragten die Aufhebung der Verfügung der Gesundheitsdirektion

vom 28. Februar 2007 und stellten diverse Feststellungsanträge.

G. Am

2. April 2007 gelangten D, E, F und der Apothekerverband gleichzeitig an

den Regierungsrat und an das Verwaltungsgericht. Sie beantragten, sie seien als

„eigentliche Parteien“, eventuell als Beigeladene, in das von der Ärzteschaft

am 10. November 2006 anhängig gemachte Feststellungsverfahren, inklusive

das entsprechende Rechtsmittelverfahren, miteinzubeziehen. Innert einer vom

Regierungsrat gewährten Frist zur Stellungnahme beantragten sie am 31. August

2007 unter anderem, der Rekurs sei in Bestätigung der vorinstanzlichen

Verfügung abzuweisen.

H. Mit

Beschluss vom 19. April 2007 trat das Verwaltungsgericht auf die von der

Apothekerschaft erhobene Beschwerde wegen funktioneller Unzuständigkeit nicht

ein (VB.2007.00153).

I. Am 30. November

2008 nahmen die Stimmberechtigten des Kantons Zürich die Volksinitiative

"Ja zur Wahlfreiheit beim Medikamentenbezug (Zürcher

Medikamentenabgabe-Initiative)" an. Darin war ein neuer § 17 des

Gesundheitsgesetzes vorgesehen, wonach die Bewilligung zur Führung einer

ärztlichen Privatapotheke – die zur Abgabe von Arzneimitteln an Patientinnen

und Patienten ermächtigt – nicht mehr den Ärztinnen und Ärzten ausserhalb der

Städte Zürich und Winterthur vorbehalten bleibt, sondern sämtlichen praxisberechtigten

Ärztinnen und Ärzten im Kanton Zürich erteilt wird. Eine gegen diese Gesetzesänderung

erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wies das Bundesgericht

mit Urteil 2C_53/2009 vom 23. September 2011 ab, soweit es darauf eintrat.

J. Mit Urteil

VB.2011.00240 vom 9. Juni 2011 hiess das Verwaltungsgericht eine Rechtsverzögerungsbeschwerde

von D, E, F und dem Apothekerverband gut und forderte den Regierungsrat auf,

den Rekurs der Ärzteschaft vom 30. März 2007 sowie jenen der Apothekerschaft

vom 2. April 2007 unverzüglich zu behandeln.

Erwägungen

II.

Am 13. Juli 2011 beschloss der

Regierungsrat des Kantons Zürich, (I.) die vereinigten Rekurse von D, E, F und

dem Apothekerverband des Kantons Zürich sowie von A, der Ärztegesellschaft des

Kantons Zürich und der Versandapotheke der B AG gegen die Verfügung der

Gesundheitsdirektion vom 28. Februar 2007 würden abgewiesen, soweit darauf

eingetreten werde und sie nicht gegenstandslos geworden seien, und (II.) die

Kosten des Rekursverfahrens würden den Rekurrenten auferlegt; eine

Parteientschädigung werde nicht zugesprochen.

III.

Am 13. September 2011 gelangten A und die Versandapotheke

der B AG mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragten, (1.)

der Entscheid des Regierungsrats vom 13. Juli 2011 sei aufzuheben; (2.)

das Verfahren sei zur Vervollständigung der Akten und zu neuer Entscheidung an

den Regierungsrat zurückzuweisen; (3.) eventuell sei festzustellen, dass A und

andere im Kanton Zürich praktizierende Ärztinnen und Ärzte sich nicht

rechtswidrig verhielten und insbesondere nicht gegen das Heilmittelgesetz, das

Gesundheitsgesetz und das auf die Städte Zürich und Winterthur beschränkte

Verbot der Führung einer ärztlichen Privatapotheke verstiessen, wenn sie

Arzneimittel enthaltende Sendungen der Versandapotheke der B AG zuhanden

ihrer Patientinnen und Patienten in ihrer ärztlichen Praxis empfingen und an

diese weiterleiteten, insbesondere wenn (a) die Arzneimittel der Ärztin oder

dem Arzt in einer verschlossenen Sendung übergeben würden, sodass diese in der

ärztlichen Praxis nicht geöffnet werden könne, (b) sie für ihren Aufwand im

Zusammenhang mit dem Empfang und der Weiterleitung von Arzneimittelsendungen

eine Entschädigung von pauschal Fr. 5.- pro Sendung von der Versandapotheke

der B AG annähmen und (c) sie über keine Bewilligung zur Führung einer

Privatapotheke bzw. zur Abgabe von Arzneimitteln nach den Bestimmungen über die

Selbstdispensation verfügten; (4.) eventuell sei festzustellen, dass A und

andere im Kanton Zürich praktizierende Ärztinnen und Ärzte sich nicht

rechtswidrig verhielten, insbesondere nicht gegen das Heilmittelgesetz, das

Gesundheitsgesetz und das auf die Städte Zürich und Winterthur beschränkte

Verbot der Führung einer ärztlichen Privatapotheke verstiessen, insbesondere

wenn sie (a) für ihren Aufwand im Zusammenhang mit dem Erfassen und Übermitteln

der Rezeptinformationen von der Versandapotheke der B AG eine

Entschädigung von maximal Fr. 5.- pro Rezeptzeile annähmen, (b) sie für

den Dossiercheck (Fr. 12.- pro Jahr und Patient), die Interaktionskontrolle

(Fr. 1.- pro Rezeptzeile) und die Neukundeneröffnung (Fr. 40.-

einmalig pro Patient) annähmen und (c) sie zur Führung einer Privatapotheke

nicht berechtigt seien; (5.) eventuell sei festzustellen, dass A und andere im

Kanton Zürich praktizierende Ärztinnen und Ärzte nicht gegen das

Medizinalberufegesetz verstiessen, wenn sie die in Ziff. 4 genannten

Entschädigungen annähmen; (6.) für den Fall, dass das Verhalten gemäss Ziff. 3

und/oder 4 einen bewilligungspflichtigen Vorgang darstellen sollte, sei festzustellen,

dass die Bestimmungen über die ärztliche Arzneimittelabgabe, insbesondere § 17

des Gesundheitsgesetzes, einer Bewilligung nicht entgegenstünden; (7.) unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse. In prozessualer

Hinsicht beantragten sie, (1.) es sei festzustellen, dass den privaten

Beschwerdegegnern die Beschwerdelegitimation fehle, (2.) es sei festzustellen,

dass diese nicht berechtigt seien, sich als Partei am Beschwerdeverfahren zu

beteiligen, (3.) der Antrag auf Beiladung der privaten Beschwerdegegner sei

abzuweisen, (4.) über die prozessualen Anträge (Ziff. 1–3) sei vor dem

Sachentscheid vorweg zu entscheiden.

Am 27. September 2011 beantragte der

Regierungsrat des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde vom 13. September

2011, soweit sie im Zeitpunkt der Entscheidung ihren (Haupt-)Gegenstand nicht

ohnehin verloren habe. Zur Begründung verwies der Regierungsrat auf den

angefochtenen Rekursentscheid, auf das Ergebnis der Volksabstimmung vom

30.

November 2008 betreffend Änderung von § 17 des

Gesundheitsgesetzes sowie auf das in der Folge ergangene Bundesgerichtsurteil 2C_53/2009

vom 23. September 2011 (vgl. oben, I.I).

Am 5. Oktober 2011 beschloss der Regierungsrat,

die mit der Volksinitiative "Ja zur Wahlfreiheit beim Medikamentenbezug"

beschlossene Änderung von § 17 des Gesetzes über das Gesundheitswesen vom

4.

November 1962 (aGesG; vgl. oben, I.I) werde auf den 1. Januar 2012

in Kraft gesetzt, und die mit dieser Volksinitiative beschlossene Änderung von § 17

werde als § 25a in das Gesundheitsgesetz vom 2. April 2007 (GesG)

eingefügt.

Mit Beschwerdeantwort vom 26. Oktober 2011

beantragte die Gesundheitsdirektion die Abweisung der Beschwerde vom 13. September

2011, soweit darauf eingetreten werde. Zur Begründung verwies sie in erster

Linie auf ihre Verfügung vom 28. Februar 2007, ihre Rekursantwort vom

29.

August 2007 sowie den Rekursentscheid des Regierungsrats vom 13. Juli

2011.

Am 9. Januar 2012 nahmen D, E, F und der

Apothekerverband des Kantons Zürich, die das Verwaltungsgericht einstweilen als

Mitbeteiligte zum Verfahren zugelassen hatte, Stellung zur Beschwerde. Sie

beantragten, (1.) die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Beschwerdeführenden abzuweisen, (2.1) die Mitbeteiligten seien in

das am 10. November 2006 anhängig gemachte Feststellungsverfahren und das

in der Folge eingeleitete Rechtsmittelverfahren miteinzubeziehen, (2.2)

eventualiter seien die Mitbeteiligten als Beigeladene in das Verfahren miteinzubeziehen,

und (2.3) subeventualiter sei den Mitbeteiligten Einsichtnahme in die Verfahrensakten

zu gewähren.

Mit Urteil VB.2011.00722 vom 17. Januar 2012 wies das

Verwaltungsgericht eine gegen den Regierungsratsbeschluss vom 5. Oktober

2011.

erhobene Beschwerde von Apothekerinnen und Apothekern ab und legte den

Termin der Inkraftsetzung von § 25a GesG neu auf den 1. Mai 2012

fest. Gegen dieses Urteil erhoben am 13. Februar 2012 mehrere Apotheker

Beschwerde beim Bundesgericht, über die das Gericht noch nicht entschieden hat.

Sie beantragten unter anderem, dass die beschlossene Gesetzesänderung nicht per

1.

Mai 2012, sondern mit einer Übergangsfrist von mindestens fünf Jahren

in Kraft gesetzt werde.

Im Rahmen der Replik vom 20. Februar 2012 hielten

die Beschwerdeführenden an ihrem Antrag auf Beschwerdegutheissung fest.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Zur

Behandlung der vorliegenden Streitigkeit ist das Verwaltungsgericht gemäss § 41

Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) sachlich und funktionell

zuständig.

1.2

Der

Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens beschränkt sich auf die Frage, ob

die Vorinstanzen zu Recht zum Schluss gekommen sind, dass bestimmte Verhaltensweisen

der Beschwerdeführenden, die im Zusammenhang mit der Abgabe von Arzneimitteln

an Patienten stehen, als rechtswidrig zu erachten seien (Disp.-Ziff. I der

Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 28. Februar 2007). Nicht mehr

strittig ist hingegen die Frage der Zulässigkeit der Ausstellung elektronischer

Rezepte sowie des Erwerbs von Aktien der Beschwerdeführerin 2 durch Ärzte

(vgl. Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 20. April 2006 sowie Disp.-Ziff. III

der Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 28. Februar 2007).

1.3

Zu prüfen

ist, inwieweit die Beschwerdeführenden ein schutzwürdiges Interesse an der

Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids haben.

1.3.1

Ausgangspunkt des vorliegenden Verfahrens ist die aufgrund des

Feststellungsbegehrens der Beschwerdeführenden vom 10. November 2006

ergangene Feststellungsverfügung der Beschwerdegegnerin vom 28. Februar

2007.

Der Erlass einer Feststellungsverfügung setzt ein schützenswertes

Interesse voraus, worunter rechtsprechungsgemäss ein rechtliches oder

tatsächliches und aktuelles Interesse an der sofortigen Feststellung des

Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zu verstehen ist, dem

keine erheblichen öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, und

welches nicht durch eine rechtsgestaltende Verfügung gewahrt werden kann (BGE

130.

V 388 E. 2.4). Im vorliegenden Fall hatte die Beschwerdegegnerin das

von den Beschwerdeführenden praktizierte Konzept des Arzneimittelversands im

Schreiben vom 20. April 2006 als rechtswidrig erachtet und gedroht,

Verstösse mit verwaltungs- und strafrechtlichen Massnahmen zu ahnden (vgl. Art. 86

Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über

Arzneimittel und Medizinprodukte [Heilmittelgesetz, HMG]). Unter diesen

Umständen ist ihr Interesse, die Frage der Rechtmässigkeit ihres Handelns im

Rahmen einer Feststellungsverfügung zu klären, als schutzwürdig zu erachten

(vgl. Beatrice Weber-Dürler, in: Kommentar VwVG, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 25

N. 11 f.).

1.3.2

Das schutzwürdige Interesse der Beschwerdeführenden beschränkt sich auf die

Frage der Rechtmässigkeit des Verhaltens der Beschwerdeführenden im

Zusammenhang mit der Arzneimittelabgabe – wobei es nicht darauf ankommen kann,

gestützt auf welche gesetzlichen Grundlagen diese Frage beantwortet wird (vgl. § 7

Abs. 4 VRG). Die Beschwerdeführenden haben insbesondere kein schutzwürdiges

Interesse daran, dass die Entscheidbehörde Feststellungen trifft, die eine zum

Entscheidzeitpunkt nicht mehr geltende Rechtslage betreffen oder die sich nicht

auf die gesamte Rechtslage, sondern nur auf einzelne ausgewählte Gesetze

beziehen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden ist deshalb nicht zu

beanstanden, dass die Vorinstanz den Rekurs unter Berufung auf das Medizinalberufegesetz

abwies, obwohl der erstinstanzliche Entscheid vor Inkrafttreten dieses Gesetzes

ergangen war. Ferner durfte sich die Vorinstanz auf eine – nicht beantragte –

Prüfung der medizinalberufegesetzlichen Rechtmässigkeit beschränken und trotz

entsprechenden Feststellungsbegehren offenlassen, ob die Beschwerdeführenden

mit ihrem Verhalten heilmittel- und/oder gesundheitsgesetzliche Bestimmungen

verletzen. Die diesbezügliche Rechtsverweigerungs- und Gehörsverletzungsrüge

der Beschwerdeführenden erweist sich demnach als unbegründet.

1.3.3

Nicht zu untersuchen ist im vorliegenden Verfahren, ob das Interesse der

Beschwerdeführenden an der Anfechtung von Disp.-Ziff. I der Verfügung vom

28.

Februar 2007 auch dann als schutzwürdig zu erachten wäre, wenn bereits

heute sämtliche Ärzte im Kanton Zürich – auch jene in den Städten Zürich und

Winterthur – zur Führung einer Privaapotheke zugelassen wären: Die

entsprechende Regelung (§ 25a GesG) wird frühestens am 1. Mai 2012 in

Kraft treten (vgl. oben, III. F).

1.3.4

Mit der Vorinstanz ist schliesslich davon auszugehen, dass die

Beschwerdeführenden kein schutzwürdiges Interesse an einer Überprüfung von

Disp.-Ziff. II der Verfügung vom 28. Februar 2007 haben, da darin rechtmässige

Verhaltensweisen umschrieben werden.

1.4

Die

Beschwerdeführenden (Vertreter von Ärzteinteressen) bestreiten die

Parteistellung der Mitbeteiligten (Vertreter von Apothekerinteressen). Nach der

Rechtsprechung sind Vertreter von Apothekerinteressen legitimiert, sich gegen

die Aufhebung einer Norm zu wehren, welche die Apotheker in den Städten

Winterthur und Zürich vor Konkurrenz durch Ärzte schützt, indem sie ihnen die

Selbstdispensation von Arzneimitteln verbietet (BGr, 23. September 2011,

2C_53/2009, E. 1.3; VGr, 17. Januar 2010, VB.2011.00722, E. 2.2).

Im vorliegenden Verfahren setzen sich die Beschwerdeführenden dafür ein, dass

es Ärzten, die über keine Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke verfügen

– d. h. auch Ärzten

aus Zürich und Winterthur –, künftig erlaubt sein solle, den Patienten

Arzneimittel zu verschreiben und zu übergeben, die sie aus einer von Ärzten

gegründeten Versandhandelsapotheke beziehen. Dieses Begehren tangiert die

Frage, einen wie weit reichenden Schutz vor ärztlicher Konkurrenz das Gesetz

den Apothekern in den Städten Zürich und Winterthur bietet, sodass ein

schutzwürdiges Interesse bzw. die Parteistellung der Apotheker zu bejahen ist.

Die Mitbeteiligten hätten demnach an sich auch im erstinstanzlichen Verfahren

als Partei in den Prozess einbezogen werden müssen. Dass die Beschwerdegegnerin

sie formell nicht als Partei anerkannte, gereichte ihnen allerdings nicht zum

Nachteil: Ihre Anliegen wurden zumindest teilweise mitberücksichtigt (vgl. E. 7

der erstinstanzlichen Verfügung), und die Vorinstanz gewährte ihnen

Parteistellung bzw. wahrte ihren Anspruch auf rechtliches Gehör.

1.5

Soweit die

Beschwerdeführenden geltend machen, der Regierungsrat habe sie über mehrere

entscheidrelevante Unterlagen nicht informiert und ihnen insbesondere keine Gelegenheit

gegeben, zur Rekursantwort der Mitbeteiligten sowie zu rechtlichen und tatsächlichen

Änderungen im Verlauf des Rekursverfahrens Stellung zu nehmen, ist von der Heilung

einer allfälligen Verletzung des rechtlichen Gehörs im Rahmen des Beschwerdeverfahrens

auszugehen (vgl. BGE 137 I 195 E. 2.3.2).

1.6

Der

Vorinstanz kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden keine Verletzung

der Begründungspflicht vorgeworfen werden. Sie hat die Gründe, die zu ihrem abweisenden

Rekursbeschluss geführt haben, im Einzelnen dargelegt (vgl. BGE 137 I 235 E. 3.6).

Insbesondere hat sie begründet, weshalb die Übergabe von Arzneimitteln an Patienten

im vorliegenden Fall als ärztliche Arzneimittelabgabe zu qualifizieren sei und

warum das Geschäftsmodell der Beschwerdeführerin 2 die Gefahr mit sich

bringe, dass Patienteninteressen ungenügend gewahrt würden und das Handeln der

Ärzte nicht hinreichend unabhängig von finanziellen Vorteilen sei. Dadurch

wurden die Beschwerdeführenden in die Lage versetzt, sich mit den Gründen der

Rekursabweisung auseinanderzusetzen und diese auf ihre Stichhaltigkeit hin zu

prüfen.

1.7

Die

Begründung des Rekursbeschlusses beruht im Übrigen auf hinreichenden Sachverhaltsabklärungen.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden ist nicht ersichtlich,

inwiefern die Vorinstanz ihre Untersuchungspflicht in Bezug auf

entscheidrelevante Gegebenheiten verletzt haben sollte. Der Antrag der

Beschwerdeführenden auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Vervollständigung

der Akten und zu neuer Entscheidung ist demnach abzuweisen.

2.

2.1

Die

Kantone bestimmen, unter welchen Voraussetzungen Ärzte und Ärztinnen mit einer

kantonalen Bewilligung zur Führung einer Apotheke den zugelassenen Apothekern und

Apothekerinnen gleichgestellt sind. Sie berücksichtigen dabei insbesondere die

Zugangsmöglichkeiten der Patienten und Patientinnen zu einer Apotheke (Art. 37

Abs. 3 KVG).

2.2

Im Kanton

Zürich statuierte § 17 des bis am 30. Juni 2008 geltenden Zürcher

Gesundheitsgesetzes (aGesG), der gestützt auf § 64 des am 1. Juli

2008.

in Kraft getretenen neuen Gesundheitsgesetzes (GesG) vorläufig weitergalt,

dass zur Führung einer Privatapotheke Ärzte ausserhalb der Städte Zürich und

Winterthur berechtigt seien, die über eine entsprechende Bewilligung der

Gesundheitsdirektion verfügten. Seit dem 1. Januar 2012 sieht § 64

GesG nunmehr vor, dass das Gesetz über das Gesundheitswesen vom 4. November

1962.

ausnahmslos – d. h.

auch in Bezug auf § 17 aGesG – aufgehoben wird (OS 66, 513). In Bezug auf § 17

aGesG kann die Aufhebung indessen so lange nicht gelten, als § 25a GesG –

der § 17 aGesG gerade ersetzen soll (vgl. oben, III.C) – noch nicht in

Kraft getreten ist. In einer Fussnote zu § 25a GesG ist im Gesetz

angemerkt, dass gegen die Inkraftsetzung dieser Bestimmung eine Beschwerde

hängig ist, der aufschiebende Wirkung zukommt. § 17 aGesG ist demnach noch

bis mindestens am 1. Mai 2012 in Kraft (vgl. oben, III.F).

2.3

Verschreibungspflichtige

Arzneimittel abgeben dürfen: a. Apothekerinnen und Apotheker auf ärztliche Verschreibung

und in begründeten Ausnahmefällen auch ohne ärztliche Verschreibung; b. weitere

Medizinalpersonen entsprechend den Bestimmungen über die Selbstdispensation; c.

entsprechend ausgebildete Fachpersonen unter der Kontrolle von Personen nach

den Buchstaben a und b (Art. 24 Abs. 1 HMG). Als "Abgeben"

im Sinn des Heilmittelgesetzes gilt die entgeltliche oder unentgeltliche

Übertragung oder Überlassung eines verwendungsfertigen Heilmittels für die

Verwendung durch den Erwerber oder die Erwerberin sowie für die Anwendung an

Drittpersonen oder an Tieren (Art. 4 Abs. 1 lit. f HMG). Wer

Arzneimittel in Apotheken, Drogerien und andern Detailhandelsgeschäften abgibt,

benötigt eine kantonale Bewilligung (Art. 30 Abs. 1 HMG). Die Kantone

regeln die Voraussetzungen und das Verfahren für die Erteilung der Detailhandelsbewilligung.

Sie führen periodisch Betriebskontrollen durch (Art. 30 Abs. 2 HMG).

Personen, die Arzneimittel verschreiben oder abgeben, und Organisationen, die solche

Personen beschäftigen, dürfen für die Verschreibung oder die Abgabe eines Arzneimittels

geldwerte Vorteile weder gewährt noch angeboten noch versprochen werden (Art. 33

Abs. 1 HMG). Personen, die Arzneimittel verschreiben oder abgeben, und

Organisationen, die solche Personen beschäftigen, dürfen für die Verschreibung

oder die Abgabe von Arzneimitteln geldwerte Vorteile weder fordern noch

annehmen (Art. 33 Abs. 2 HMG). Zulässig sind jedoch: (a) geldwerte

Vorteile von bescheidenem Wert, die für die medizinische oder pharmazeutische

Praxis von Belang sind; (b) handelsübliche und betriebswirtschaftlich

gerechtfertigte Rabatte, die sich direkt auf den Preis auswirken (Art. 33 Abs. 3

HMG). Der Versandhandel mit Arzneimitteln ist grundsätzlich untersagt (Art. 27

Abs. 1 HMG). Eine Bewilligung wird nur erteilt, wenn: (a) für das

betreffende Arzneimittel eine ärztliche Verschreibung vorliegt; (b) keine

Sicherheitsanforderungen entgegenstehen; (c) die sachgemässe Beratung

sichergestellt ist; (d) eine ausreichende ärztliche Überwachung der

Wirkung sichergestellt ist (Art. 27 Abs. 2 HMG). Der Bundesrat regelt

die Einzelheiten (Art. 27 Abs. 3 HMG; vgl. Art. 29 ff. der

Arzneimittelverordnung vom 17. Oktober 2001 [VAM]). Die Kantone erteilen

die Bewilligung (Art. 27 Abs. 4 HMG).

2.4

Nach § 18

Abs. 4 der zürcherischen Heilmittelverordnung vom 21. Mai 2008 (HMV)

ist die Vermittlung von Arzneimitteln nur zulässig, wenn die Vermittelnden

selbst befugt sind, die betreffenden Arzneimittel an die bestellende Person

abzugeben. Ärztinnen und Ärzte, die eine Privatapotheke führen wollen,

benötigen eine Detailhandelsbewilligung der Kantonalen Heilmittelkontrolle.

Die Bewilligung wird auf Gesuch hin praxisberechtigten Personen, ambulanten

ärztlichen Institutionen und Polikliniken erteilt (§ 25 Abs. 1 HMV).

2.5

Personen,

die einen universitären Medizinalberuf selbständig ausüben, unterliegen diversen

Berufspflichten; unter anderem wahren sie bei der Zusammenarbeit mit Angehörigen

anderer Gesundheitsberufe ausschliesslich die Interessen der Patientinnen und

Patienten und handeln unabhängig von finanziellen Vorteilen (Art. 40 Abs. 1

lit. e MedBG).

3.

3.1

Die

Beschwerdeführenden machen geltend, das von ihnen betriebene Geschäftsmodell

mit Arzneimitteln verstosse nicht gegen gesundheits- und heilmittelrechtliche

Bestimmungen. Die ratio legis von Art. 24 Abs. 1 lit. b HMG

bestehe nicht darin, Geschäftsmodelle wie jenes der Beschwerdeführerin 2

zu verhindern. Vielmehr gehe es darum, eine den lokalen Gegebenheiten

angepasste optimale Arzneimittelversorgung zu gewährleisten und die ärztliche

Selbstdispensation jedenfalls an Orten zuzulassen, wo es nicht genügend öffentliche

Apotheken gebe. In Bezug auf den Kanton Zürich bedeute dies, dass die Apotheker

in den Städten Zürich und Winterthur zwar vor Konkurrenz durch ärztliche

Privatapotheken geschützt seien, da die Dichte öffentlicher Apotheken hier

genügend gross sei. Nicht geschützt seien die Apotheker hingegen vor der

Konkurrenz durch öffentliche Apotheken. Die Beschwerdeführerin 2 betreibe

aber mit ihrer ausserkantonalen Versandhandelsapotheke eine öffentliche

Apotheke und verbessere damit die Versorgungssicherheit, sodass kein Verstoss

gegen das Verbot der ärztlichen Arzneimittelabgabe vorliege. Die Ärzte, die

Arzneimittel von der Beschwerdeführerin 2 bezögen, betrieben keine

Privatapotheke und müssten demnach nicht über eine entsprechende Bewilligung

verfügen. Im Übrigen habe die Vorinstanz nicht beachtet, dass die

Beschwerdeführerin 2 in den letzten Jahren Änderungen an ihrem

Geschäftsmodell vorgenommen habe, die bei der Rezeptverschreibung eine noch

grössere ärztliche Unabhängigkeit ermöglichten: Die bisherige Erfassungsentschädigung

von pauschal Fr. 5.- pro Rezeptzeile sei durch eine Entschädigung für die

Interaktionskontrolle von Fr. 1.- pro Rezeptzeile ersetzt worden. Ferner

entschädige die Beschwerdeführerin 2 die Ärzte mit Fr. 40.- pro Neukundeneröffnung,

Fr. 12.- pro Dossiercheck (jährlich) sowie Fr. 5.- pro Sendung

(Logistikentschädigung). Dieses Vertriebssystem habe die Swissmedic als mit Art. 33

HMG vereinbar erachtet; das Modell sei preisgünstig und entlaste das

öffentliche Gesundheitswesen finanziell spürbar. Die Ärzte beeinträchtigten die

Wahlfreiheit der Patienten nicht; das Vertriebssystem stehe vielmehr im Interesse

der Patienten: Der Bezug von Arzneimitteln bei der Versandhandelsapotheke der

Beschwerdeführerin 2 sei im Vergleich zum Bezug bei anderen Apotheken

günstiger, da auf Apothekerpauschalen verzichtet werde und weil Rabatte bis zu

12.

% sowie kostenlose Heimlieferungen gewährt würden. Die Ärzte handelten

unabhängig von finanziellen Vorteilen: Sie erhielten keine

Doppelentschädigungen, sondern lediglich ein Entgelt dafür, dass die elektronische

Erfassung und Übermittlung von Rezeptdaten Aufwand verursache, den die Tarmed

nicht abgelte. Die weiteren Kosten würden ebenfalls für Leistungen erhoben, die

von Tarmed nicht abgegolten würden, die aber aufgrund gesetzlicher Pflichten

anfielen, nämlich Kosten für die Interaktionskontrolle sowie für

Neukundeneröffnungen und Adressaktualisierungen (Art. 29 Abs. 2 lit. a

und b VAM).

3.2

Die

Beschwerdegegnerin macht geltend, das Geschäftsmodell der Beschwerdeführerin 2

sei auch nach heutigem Recht mit ärztlichen Arzneimittelabgaben verbunden und

müsse deshalb jenen Ärzten vorbehalten sein, die über eine Bewilligung zur

Führung einer Privatapotheke verfügten. Daran änderten auch die geltend

gemachten Änderungen des Geschäftsmodells der Beschwerdegegnerin 2 in

Bezug auf Kosten für die Interaktionskontrolle, den jährlichen Dossiercheck und

die Neukundeneröffnungen nichts. Insgesamt hätten die betroffenen Ärzte immer

noch ein eigenes wirtschaftliches Interesse an Arzneimittelverschreibungen über

die Versandhandelsapotheke der Beschwerdeführerin 2.

3.3

Die

Mitbeteiligten machen geltend, die Zürcher und Winterthurer Ärzte umgingen mit

der Versandapotheke der Beschwerdeführerin 2 das immer noch geltende

Selbstdispensationsverbot. Würde man dieses Modell zulassen, so würden die

betreffenden Ärzte von zahlreichen Pflichten entbunden, die für Apotheker

gälten (Räumlichkeiten, Notfallversorgung, Lagerhaltung, Medikamentenberatung,

Qualitätskontrolle, Pharmazieausbildung etc.). Es sei unzulässig, wenn sich

Ärzte auf die Verschreibung hochprofitabler Rezeptmedikamente beschränkten und

den Apothekern nur das Angebot nicht-rezeptpflichtiger, weniger rentabler

Arzneimittel überliessen, sodass unrentable Leistungen nicht mehr quersubventioniert

werden könnten.

4.

4.1

Die

Vorinstanz erachtete das von den Beschwerdeführenden betriebene Geschäftsmodell

gestützt auf Art. 40 Abs. 1 lit. e MedBG als unrechtmässig. Sie

begründete dies damit, dass die betroffenen Ärztinnen und Ärzte nicht mehr

unabhängig von finanziellen Vorteilen handelten, wenn sie ihren Patientinnen

und Patienten Arzneimittel übergäben, die sie über die Versandhandelsapotheke

der Beschwerdeführerin 2 bezogen hätten. Würde man dieser Argumentation

folgen, so wäre der Bezug von Arzneimitteln bei der Versandhandelsapotheke der

Beschwerdeführerin 2 allerdings nicht nur jenen Ärztinnen und Ärzten verboten,

denen die Führung einer Privatapotheke untersagt ist, sondern auch jenen, die

zur Selbstdispensation zugelassen sind, denn die in Art. 40 MedBG

statuierten Berufspflichten gelten für sämtliche Ärztinnen und Ärzte –

unabhängig von ihren Befugnissen in Bezug auf die Arzneimittelabgabe. Es ist

indessen nicht ersichtlich, weshalb einer zur Führung einer Privatapotheke und

zur Abgabe von Arzneimitteln berechtigten Arztperson der Arzneimittelbezug über

eine Versandhandelsapotheke verboten sein sollte; ihr Handeln wäre jedenfalls

nicht weniger abhängig von finanziellen Vorteilen, wenn sie die Arzneimittel

von einer anderen Quelle bezöge. Da somit kein Verstoss gegen Art. 40 Abs. 1

lit. e MedBG vorliegt, wenn ein dispensationsberechtigter Arzt

Arzneimittel über die Versandhandelsapotheke der Beschwerdeführerin 2

bezieht, kann auch keine Berufspflichtverletzung vorliegen, wenn eine zur

Arzneimittelabgabe nicht zugelassene Ärztin dies tut. Im Zusammenhang mit dem

(unbegründeten) Vorwurf der Berufspflichtverletzung muss demnach nicht näher

untersucht werden, ob bzw. in welchem Umfang den Ärztinnen und Ärzten

finanzielle Vorteile zufliessen, wenn sie Arzneimittel bei der Versandhandelsapotheke

der Beschwerdeführerin 2 beziehen.

4.2

Die

Vorinstanz hat sodann geprüft – wenn auch offengelassen –, ob das Geschäftsmodell

der Beschwerdeführenden gegen das in Art. 33 HMG statuierte Verbot der

Gewährung oder Annahme geldwerter Vorteile für die Verschreibung oder Abgabe

von Arzneimitteln verstosse. Die Überprüfung der Frage erübrigt sich im

vorliegenden Zusammenhang bereits deshalb, weil es gemäss der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht den kantonalen Gesundheitsbehörden,

sondern dem Schweizerischen Heilmittelinstitut (Swissmedic) obliegt, darüber zu

befinden, ob die zwischen der Versandapotheke der Beschwerdeführerin 2 und

den ihrem Vertriebssystem angeschlossenen Ärztinnen und Ärzten getroffene

Entschädigungsregelung mit Art. 33 HMG vereinbar sei, und gegebenenfalls

die gebotenen Massnahmen anzuordnen (BGr, 16. November 2006,2P.32/2006, E. 3.4;

BGr, 20. September 2007,2P.169/2006, E. 3.4).

4.3

Zu prüfen

ist sodann die Frage, inwiefern das Geschäftsmodell der Beschwerdeführenden

eine bewilligungspflichtige ärztliche Arzneimittelabgabe beinhaltet. Mit dem

Begriff "Abgabe" im Sinn von Art. 4 Abs. 1 lit. f HMG

wird gemäss der Lehre die letzte Stufe erfasst, d. h. das Übertragen oder Überlassen eines

verwendungsfertigen Arzneimittels an eine Endverbraucherin bzw. einen

Endverbraucher (vgl. Heidi Bürgi, in: Basler Kommentar zum Heilmittelgesetz,

Basel 2006, Art. 24 N. 5 und Art. 30 N. 3; Ursula

Eggenberger Stöckli, a. a. O., Art. 4 N. 83;

siehe auch Botschaft des Bundesrats vom 1. März 1999 zum Heilmittelgesetz,

BBl 1999 S. 3490 f.). Nach Auffassung der Beschwerdeführenden, die

sich auf ein Urteil des Berner Verwaltungsgerichts vom 11. September 1995

stützen (BVR 1996 S. 368 ff. E. 4c), ist nicht von einer ärztlichen

Arzneimittelabgabe auszugehen, wenn eine Ärztin oder ein Arzt ein bei der

Versandhandelsapotheke der Beschwerdeführerin 2 bezogenes Arzneimittel in

der Arztpraxis einem Patienten übergibt. Das Handeln der Ärztin bzw. des Arztes

wäre demnach jenem eines Postboten ähnlich, der einem Patienten ein

Arzneimittel überbringt, das dieser bei einer Versandapotheke bestellt hat, die

über eine Bewilligung gemäss Art. 27 HMG verfügt. Dieser Auffassung kann

nicht gefolgt werden: Verschickt eine Versandapotheke ein Arzneimittel über die

Post, so kommt dem Postboten klarerweise eine bloss logistische Rolle als Paketüberbringer

zu, der keine ärztliche bzw. pharmazeutische Funktionen ausübt und der – über

die Zustellspesen hinaus – weder vom Absender noch vom Adressaten eine

Entlöhnung erhält. Der Patientin bzw. dem Patienten ist demnach bewusst, dass

die heilmittelrechtliche Abgabe des Arzneimittels nicht durch den Postboten,

sondern durch die Versandapotheke erfolgt. Wird das Arzneimittel hingegen durch

eine Arztperson in einer Arztpraxis übergeben, so nimmt der Patient diese nicht

bloss als – anstelle der Post tätigen – Überbringerin von Arzneimitteln wahr,

die eine Apotheke abgegeben hat, sondern als medizinisch geschulte Person mit

entsprechendem Fachwissen, die von der Versandapotheke für ihre Leistung ein

Entgelt erhält. Aus Sicht der Patienten macht es höchstens einen geringfügigen

Unterschied, ob der Arzt das Arzneimittel, das er ihnen übergibt, aus seiner

eigenen Privatapotheke oder über die Versandhandelsapotheke der

Beschwerdeführerin 2 bezogen hat; beide Vorgänge müssen demnach als

Arzneimittelabgabe qualifiziert werden. Aus Gründen des Konkurrenzschutzes

wollte der Gesetzgeber die Arzneimittelabgabe aber gerade jenen – ausserhalb

der Städte Zürich und Winterthur tätigen – Ärztinnen und Ärzten vorbehalten,

die über eine Selbstdispensationsberechtigung verfügen (BGr, 23. September

2011,2C_53/2009, E. 1.3; vgl. Art. 24 Abs. 1 lit. b und Art. 30

Abs. 1 HMG; Art. 37 Abs. 3 KVG in Verbindung mit § 17

aGesG). Demnach kam die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht zum Schluss, dass es

Ärztinnen und Ärzten, die über keine Bewilligung zur Führung einer

Privatapotheke verfügen, nicht erlaubt ist, den Patientinnen und Patienten

Arzneimittel abzugeben, die sie bei der Versandhausapotheke der

Beschwerdeführerin 2 bezogen haben.

5.

5.1

Zu prüfen

bleibt die Frage, ob das Geschäftsmodell der Beschwerdeführenden auch dann

zulässig ist, wenn die Versandapotheke der Beschwerdeführerin 2

Arzneimittel, die von nicht dispensationsberechtigten Arztpersonen bestellt

wurden, direkt der Patientin bzw. dem Patienten schickt, statt sie dem

Rezeptaussteller bzw. der Rezeptausstellerin zukommen zu lassen (vgl. 2.

Spiegelstrich der Disp.-Ziff. I der Verfügung der Beschwerdegegnerin vom

28.

Februar 2007). Da die Arzneimittel den Patienten diesfalls nicht durch

den Arzt übergeben, sondern per Post zugestellt werden, liegt keine ärztliche

"Abgabe" von Arzneimitteln im Sinn von Art. 4 Abs. 1 lit. f

HMG vor (vgl. E. 4.3).

5.2

Die

Mitbeteiligten machten im Rekursverfahren geltend, Ärztinnen und Ärzte dürften

ihren Patientinnen und Patienten die Versandhandelsapotheke der Beschwerdeführerin 2

nur dann vermitteln, wenn sie selber über eine Versandhandelsbewilligung

verfügten. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden: Als

"Versandhandel" im Sinn von Art. 27 HMG gilt der Handel mit

Waren, die in Katalogen, Prospekten oder Anzeigen angeboten und an die

Kundschaft versendet werden, wobei die bestellte Ware der Käuferin oder dem

Käufer auf dem Versandweg zugestellt wird (Botschaft des Bundesrates zum

Heilmittelgesetz vom 1. März 1999, BBl 1999 S. 3513; vgl. Heidi

Bürgi, Basler HMG-Kommentar, Art. 27 N. 18). Die von Ärztinnen und

Ärzten ausgeübte Vermittlungstätigkeit stellt demnach keinen

bewilligungspflichtigen Versandhandel dar.

5.3

5.3.1

Die Beschwerdegegnerin kam in den Erwägungen 3b und 3c ihrer

Feststellungsverfügung vom 28. Februar 2007 zum Schluss, dass ein Verstoss

gegen das kantonalzürcherische Verordnungsrecht vorliege, wenn Arztpersonen

ihren Patienten Arzneimittel aus der Versandhandelsapotheke der

Beschwerdeführerin 2 vermittelten. Das in § 18 Abs. 4 HMV verankerte

Vermittlungsverbot sei bundesrechtskonform, denn aufgrund von Art. 30 HMG

verbleibe die Regelung des Detailhandels mit wenigen Ausnahmen im

Kompetenzbereich der Kantone.

5.3.2

Die Beschwerdeführenden machen geltend, die angerufene kantonale Verordnungsbestimmung

beruhe nicht auf einer genügenden formell-gesetzlichen Grundlage. Im Übrigen

könne die Rezeptübermittlung durch betroffene Ärztinnen und Ärzte ohnehin nicht

als "systematische Vermittlung" von Arzneimitteln bezeichnet werden.

5.3.3

Gemäss § 18 Abs. 4 HMV ist die Vermittlung von Arzneimitteln nur

zulässig, wenn die Vermittelnden selbst befugt sind, die betreffenden

Arzneimittel an die bestellenden Person abzugeben. Unter

"Vermittlung" im Sinn von § 18 Abs. 4 HMV ist das entgeltliche

oder unentgeltliche systematische Anbieten von Gelegenheiten zum Abschluss von

Verträgen, die Heilmittelabgaben zum Gegenstand haben, zu verstehen (vgl. die

regierungsrätliche Begründung zum Erlass der Heilmittelverordnung vom 21. Mai

2008, ABl 2008 S. 821 ff., 830).

5.3.4

Das in § 18 Abs. 4 HMV statuierte Vermittlungsverbot stellt eine

nicht unerhebliche Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit dar und bedarf somit

einer Grundlage in einem Gesetz im formellen Sinn (vgl. Art. 27 in

Verbindung mit Art. 36 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen

Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV]; Art. 38 Abs. 1 lit. b

der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 [KV]). Es erscheint

fraglich, auf welche formellgesetzliche Grundlage sich § 18 Abs. 4

HMV zu stützen vermag: Die bundesrechtlichen Delegationsnormen (Art. 30 Abs. 2

HMG; Art. 37 Abs. 3 KVG) ermächtigen die Kantone zwar möglicherweise

zum Erlass von Vermittlungsverboten auf Gesetzesstufe, nicht aber auf

Verordnungsstufe. Ein kantonalzürcherisches Gesetz im formellen Sinn, auf das

sich § 18 Abs. 4 HMV stützen könnte, ist nicht ersichtlich. Die

Frage, ob § 18 Abs. 4 HMV gegen das Legalitätsprinzip verstösst, kann

im vorliegenden Fall indessen offenbleiben, wie im Folgenden zu zeigen ist.

5.4

5.4.1

Die Beschwerdegegnerin macht geltend, dass eine Umgehung des Selbstdispensationsverbots

bzw. ein Verstoss gegen § 17 aGesG vorliege, wenn Arztpersonen ihren Patienten

die Versandhandelsapotheke der Beschwerdeführerin 2 vermittelten und diese

die Arzneimittel den Patienten direkt nach Hause sende. Das Konzept der Beschwerdeführerin 2

unterscheide sich von einem Arzt mit Privatapotheke nur dadurch, dass die

Lagerhaltung in einem Fall in der Arztpraxis, im anderen Fall aber ausserhalb

der Praxis erfolge.

5.4.2

Eine Gesetzesumgehung liegt vor, wenn eine Bestimmung zwar ihrem Wortlaut

nach, nicht aber nach ihrem Sinn und Zweck beachtet wird (VGr, 7. Juni

2007, VB.2007.00093, E. 4; VGr, 19. Oktober 2005, VB.2004.00252 [= BEZ

2006.

Nr. 32], E. 4.1) und dies dazu führt, dass ein verpöntes Ziel

erreicht wird (BGE 133 III 212 E. 4.1). Die Zulässigkeit einer

Gesetzesumgehung hängt vom Inhalt und Ziel der Regelung ab, die umgangen werden

soll: Wenn die umgangene Gesetzesbestimmung nach ihrem Sinn und Zweck auch auf

das Umgehungsgeschäft anwendbar ist, dann untersteht ihr auch dieses. Falls die

umgangene Bestimmung hingegen nach ihrem Sinn und Zweck auf das Umgehungsgeschäft

nicht anwendbar ist, dann bleibt dieses ihr entzogen und wirksam (BGE 125 III

257.

E. 3b).

5.4.3

Bei § 17 aGesG handelte es sich gemäss der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung um eine Schutznorm zugunsten der Apotheken in den Städten Zürich

und Winterthur (BGr, 23. September 2011,2C_53/2009, E. 1.3): Die in

Zürich und Winterthur tätigen Ärzte werden von der Möglichkeit ausgeschlossen,

eine Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke zu erhalten, die zur Abgabe

von Medikamenten berechtigt. Dies wird damit begründet, dass in den Städten

Zürich und Winterthur ein dichtes und durch öffentliche Verkehrsmittel gut

erschlossenes Apothekennetz besteht, durch das die Versorgungsmöglichkeit mit

Medikamenten gewährleistet wird (BGE 131 I 205 E. 3.2). Das

Selbstdispensationsverbot gemäss § 17 aGesG zielt somit darauf ab, dass

die Konkurrenz zwischen Apothekern und Ärzten in den Städten Zürich und

Winterthur im Interesse einer guten Medikamentenversorgung durch ein dichtes

Netz öffentlicher Apotheken eingeschränkt wird.

5.4.4

Das Departement Gesundheit und Soziales des Kantons Aargau kam in einer

Verfügung vom 3. Juli 2007, die ebenfalls das Geschäftsmodell der

Beschwerdeführerin 2 betraf, zum Schluss, es liege eine Umgehung des Selbstdispensationsverbots

vor, wenn ein Arzt einen finanziellen Vorteil daraus ziehe, dass die von ihm

vermittelte Versandapotheke dem Patienten Arzneimittel zukommen lasse. Nicht

dispensationsberechtigte Ärzte, die dieses Modell praktizierten, verstiessen

zwar formal nicht gegen das Dispensationsverbot, da sie keine Arzneimittel

abgäben. Im Ergebnis träten sie aber auf ähnliche Weise wie Ärzte, die zur

Selbstdispensation berechtigt seien, in Konkurrenz zu den Apothekern. Sie hätten

ein gesteigertes Interesse daran, dass die Patienten beim Arzneimittelbezug

eine ihnen Vorteile gewährende Apotheke berücksichtigten. Dadurch würden die im

Kanton Aargau domizilierten öffentlichen Apotheken konkurrenziert, weshalb die

Vorteilsgewährung Sinn und Zweck des Dispensationsverbots (flächendeckende

Versorgung mit Medikamenten durch öffentliche Apotheken) entgegenstehe. Aus

Praktikabilitätsüberlegungen könne es dabei nicht auf die Höhe des gewährten

Vorteils ankommen. Wesentlich sei einzig, dass ein – wenn auch gelockerter –

Zusammenhang zum Medikamentenversand bestehe. Im Fall der betroffenen

Versandapotheke sei eine Vorteilsgewährung des am Direktversand beteiligten

Arztes zu bejahen.

5.4.5

Das Berner Verwaltungsgericht kam in einem Urteil vom 11. September

1995.

zum Schluss, das – mit dem vorliegenden Geschäftsmodell der

Beschwerdeführerin 2 vergleichbare – sogenannte "Thuner Modell"

stelle keine unerlaubte Umgehung von Gesetzesbestimmungen dar (BVR 1996 S. 368

ff. E. 4d/cc). Das Gericht ging bei seiner Beurteilung allerdings davon

aus, dass das Thuner Modell keine finanzielle Beteiligung der Ärzteschaft

vorsehe bzw. dass den am Vertriebssystem beteiligten Ärztinnen und Ärzten keine

finanziellen Vorteile erwüchsen. Für den Fall, dass das Gegenteil zutreffen

würde – beispielsweise indem die Arzneimittel abgebende Apotheke ihren Partnern

Spezialrabatte oder andere Vorteile gewähren würde – hielt das Gericht fest,

dass die Rechtmässigkeit des Vertriebssystems erneut zur Diskussion gestellt

werden könnte (BVR 1996 S. 368 ff. E. 4d/bb).

5.4.6

Im vorliegenden Fall räumen die Beschwerdeführenden selber ein, dass die am

Geschäftsmodell beteiligten Ärztinnen und Ärzte eine Entschädigung für die

Interaktionskontrolle von Fr. 1.- pro Rezeptzeile, von Fr. 40.- pro Neukundeneröffnung,

von Fr. 12.- pro Dossiercheck sowie von Fr. 5.- pro Sendung für die

Logistik erhalten . Demnach ist davon auszugehen, dass den Ärztinnen und Ärzten

– gleich wie im "Aargauer Modell" (E. 5.4.4), aber anders als im

"Thuner Modell" (vgl. E. 5.4.5) – finanzielle Vorteile erwachsen,

wenn sie Rezepte für Arzneimittel an die Versandapotheke der Beschwerdeführerin 2

übermitteln. Da die Ärzte ein finanzielles Interesse an der Arzneimittelabgabe

durch die Versandhandelsapotheke der Beschwerdeführerin 2 haben, treten

sie im Ergebnis in Konkurrenz zu den öffentlichen Apotheken der Städte Zürich

und Winterthur. Dies läuft dem Gesetzeszweck von § 17 aGesG zuwider (vgl. E. 5.4.3)

und kommt einer unzulässigen Gesetzesumgehung gleich (vgl. E. 5.4.2). Die

Beschwerdegegnerin ist somit zu Recht zum Schluss gekommen, dass es Ärztinnen

und Ärzten, die über keine Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke

verfügen, nicht erlaubt ist, der Versandapotheke der Beschwerdeführerin 2

gegen Entschädigung Rezepte für Arzneimittel zu übermitteln, die die Versandapotheke

den Patientinnen und Patienten per Post zukommen lässt.

6.

6.1

Demnach

ist das Geschäftsmodell der Beschwerdeführenden in Bezug auf nicht dispensationsberechtigte

Ärztinnen und Ärzte als unzulässig zu erachten – und zwar unabhängig davon, ob

die Versandapotheke der Beschwerdeführerin 2 die bestellten Arzneimittel

dem Arzt (vgl. E. 4.3) oder direkt den Patienten (vgl. E. 5.4.6)

zukommen lässt. Der vorinstanzliche Beschluss ist im Ergebnis somit nicht zu

beanstanden, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. Was die von den

Beschwerdeführenden gestellten Eventualanträge betrifft, ist erneut darauf

hinzuweisen, dass kein Anspruch darauf besteht, dass eine Entscheidbehörde

Feststellungen trifft, die sich nicht auf die gesamte Rechtslage, sondern nur

auf einzelne ausgewählte Gesetze beziehen (vgl. E. 1.3.2).

6.2

Ausgangsgemäss

sind die Kosten des Verfahrens den Beschwerdeführenden je zur Hälfte, unter

solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag, aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 und § 14 VRG).

6.3

Den

unterliegenden Beschwerdeführenden sowie der obsiegenden Beschwerdegegnerin,

die keinen entsprechenden Antrag gestellt hat, ist keine Parteientschädigung

zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen sind die Beschwerdeführenden

unter solidarischer Haftung füreinander zu verpflichten, den obsiegenden

Mitbeteiligten eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2

in Verbindung mit § 14 VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 20'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 230.-- Zustellkosten,

Fr. 20'230.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung

füreinander je zur Hälfte auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführenden werden unter solidarischer Haftung füreinander verpflichtet,

den Mitbeteiligten eine Parteientschädigung von je Fr. 500.- (insgesamt Fr. 2'000.-)

zu bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an…