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Entscheid

VB.2011.00581

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00581

7. März 2012Deutsch19 min

(URT.2012.14078)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Mit Ausschreibung vom 29. Juli

2011 eröffnete die Baudirektion Kanton Zürich, Tiefbauamt, im kantonalen Amtsblatt

ein offenes Submissionsverfahren für "Holzschlagarbeiten und

Heckenpflege 2011/2012" (Nationalstrassenunterhalt). Das Angebot wurde in 6 Lose aufgeteilt, wobei keine Teilangebote

zugelassen waren. Die A AG reichte am 25. August 2011 für sämtliche

Lose Offerten ein.

Mit Verfügungen vom 6. September 2011 wurde die A AG

wegen Verletzung von Formerfordernissen aus allen Vergabeverfahren

ausgeschlossen.

Am 7. bzw. 9. September 2011 erteilte der zuständige

Kantonsingenieur den Zuschlag an die Firma Firma C (Lose 1–4) sowie an die

D GmbH (Lose 5 und 6).

Mit Verfügung vom 13. bzw. 20 September 2011 teilte die

Baudirektion des Kantons Zürich, Tiefbauamt, der A AG das Ergebnis der

Zuschlagsverfahren für die Lose 3, 4 und 5 mit. Bezüglich der ebenfalls

vergebenen Lose 1, 2 und 6 unterliess es die Baudirektion Kanton Zürich, die A AG

zu informieren.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerden vom 16. September 2011

(VB.2011.00581, VB.2011.00583, VB.2011.00584, VB.2011.00585, VB.2011.00586,

VB.2011.00587) beantragte die A AG dem Verwaltungsgericht, die

Ausschlussverfügung betreffend die Lose 1–6 aufzuheben und sie wieder ins

Vergabeverfahren aufzunehmen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten

des Beschwerdegegners. Ausserdem beantragte sie, der Beschwerde die aufschiebende

Wirkung zu erteilen.

Mit Präsidialverfügung vom 19. September 2011

vereinigte das Verwaltungsgericht die Beschwerdeverfahren VB.2011.00581,

VB.2011.00583, VB.2011.00584, VB.2011.00585, VB.2011.00586, VB.2011.00587 und

erkannte ihnen einstweilen, bis zum Entscheid über das betreffende Gesuch,

aufschiebende Wirkung zu.

Am 7. Oktober 2011 publizierte die Baudirektion Kanton Zürich, Tiefbauamt, die Ergebnisse des

Vergabeverfahrens auf www.simap.ch.

Am 17. Oktober 2011 wandte sich die A AG mit den

Beschwerden VB.2011.00657, VB.2011.00658 und VB.2011.00659 ans

Verwaltungsgericht: Die Ausschlussverfügungen betreffend die Lose 1, 2 und 6

seien aufzuheben und sie wieder ins Vergabeverfahren aufzunehmen. Die

Zuschlagsverfügungen bezüglich der genannten Lose seien aufzuheben und der

Zuschlag an die Beschwerdeführerin zu erteilen. Den Beschwerden sei die aufschiebende

Wirkung zu erteilen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners.

Die Verfahren VB.2011.00584, VB.2011.00585 und VB.2011.00586 (Lose 3–5) seien

zufolge Rückzugs der betreffenden Beschwerden als erledigt abzuschreiben.

Mit Präsidialverfügung vom 18. Oktober 2011 wurden

die Verfahren VB.2011.00657, VB.2011.00658 und VB.2011.00659 (Lose 1, 2 und 6)

vereinigt und dem Beschwerdegegner wurde einstweilen, bis zum Entscheid über

die Erteilung der aufschiebenden Wirkung, der Vertragsabschluss untersagt.

In ihren Beschwerdeantworten vom 20. bzw. 26. Oktober

2011.

schloss die Baudirektion Kanton Zürich, Tiefbauamt,

auf Abweisung der Beschwerden und des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerin.

Mit Verfügungen vom 26. Oktober 2011 schrieb das

Verwaltungsgericht die Beschwerden VB.2011.00584, VB.2011.00585, VB.2011.00586

(Lose 3–5) als durch Rückzug der Beschwerde erledigt ab.

Mit Präsidialverfügungen vom 21. bzw. 27. Oktober

2011.

wurde die aufschiebende Wirkung der Beschwerden VB.2011.00581,

VB.2011.00583, VB.2011.00587 bzw. von VB.2011.00657, VB.2011.00658 und

VB.2011.00659 (Lose 1, 2 und 6) einstweilen bestätigt.

Mit Replik vom 14. November 2011 hielt die A AG

an ihren Anträgen aus den Beschwerden vom 16. September und 17. Oktober

2011.

fest.

Mit Präsidialverfügung vom 15. November 2011

vereinigte das Verwaltungsgericht die Beschwerdeverfahren VB.2011.00581,

VB.2011.00583, VB.2011.00587, VB.2011.00657, VB.2011.00658, VB.2011.00659 (Lose

1, 2 und 6) und erteilte den vereinigten Beschwerden einstweilen weiterhin die

aufschiebende Wirkung.

Mit Duplik vom 28. November 2011 schloss die Baudirektion Kanton Zürich, Tiefbauamt, auf Abweisung der Beschwerden.

Mit Präsidialverfügung vom 12. Dezember 2011 wies das

Verwaltungsgericht das Gesuch um aufschiebende Wirkung für die vereinigten

Beschwerden ab.

Die mitbeteiligten D GmbH sowie Firma C liessen

sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372;

vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41

N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.

Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihren Rechtsmitteln

gegen den Ausschluss ihrer Angebote für die Lose 1, 2 und 6 und beantragt, die

betreffenden Zuschlagsverfügungen an die Mitbeteiligte(n) aufzuheben und den

Zuschlag an sie zu erteilen. Die Beschwerden VB.2011.00584, VB.2011.00585 und

VB.2011.00586 betreffend die Lose 3–5 hat die Beschwerdeführerin wegen

Chancenlosigkeit inzwischen zurückgezogen (vgl. die Abschreibungsverfügungen

vom 26. Oktober 2011). Sowohl die Ausschluss- wie auch die Zuschlagsentscheide

sind selbständig mit Beschwerde anfechtbar (Art. 15 Abs. 1bis

lit. d und e IVöB).

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde

gegen den Zuschlag bzw. ihren Ausschluss aus dem Vergabeverfahren legitimiert,

wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen

Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer

Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues Angebot

einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der

Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Die Beschwerdeführerin rügt vorliegend einzig, dass ihre

Angebote wegen einer fehlenden Unterschrift zu Unrecht aus dem Vergabeverfahren

ausgeschlossen worden seien. Sie verlangt weder eine Besserbewertung ihrer

eigenen Angebote noch eine Schlechterbewertung der Konkurrenzofferten. Ihre

Beschwerdelegitimation hängt somit davon ab, ob sie ohne den Ausschluss aus dem

Vergabeverfahren eine realistische Chance besessen hätte, den Zuschlag für die

betreffenden Lose zu erhalten.

Innerhalb der angesetzten Frist gingen je Los 4 bzw. 5

Offerten ein, wobei neben der Beschwerdeführerin auch die Anbieter E AG

und die F AG aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen wurden. Da die

betreffenden Ausschlussverfügungen unangefochten in Rechtskraft erwuchsen, sind

die entsprechenden Offerten im vorliegenden Beschwerdeverfahren bzw. in den

betreffenden Offertvergleichen nicht zu berücksichtigen (Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine

Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003,

S. 28 mit Fn. 144). Wie aus den Offertvergleichen hervorgeht, würde

die Beschwerdeführerin im Fall einer Wiederaufnahme ins Vergabeverfahren in den

Losen 1, 2 und 6 auf den ersten Rang vorrücken, weshalb ihre Legitimation in

sämtlichen Beschwerdeverfahren zu bejahen ist.

3.

Mit Ausschlussverfügungen vom 6. September 2011 wurde

die Beschwerdeführerin für sämtliche Lose wegen Fehlens einer unterschriebenen

"Vereinbarung über die Gewährleistung der Sicherheit und des

Gesundheitsschutzes während der Ausführung von Bauarbeiten und betrieblichen

Unterhaltsarbeiten" aus den Vergabeverfahren ausgeschlossen. Während dem

Angebot für Los 1 eine nicht ausgefüllte Vereinbarung beigefügt war, fehlte

diese bei den anderen Losen komplett.

Die

Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass die für alle Lose identische Position

"2. Besondere Bestimmungen" nur ein einziges Mal eingereicht werden

müsse und die von ihr im Angebot für das Los 1 zurückgesandte Vereinbarung auch

für die übrigen Lose gelte. Wie es sich darum verhält, kann aufgrund des

Verfahrensausgangs dahingestellt bleiben; im Folgenden geht es nur um die

Frage, ob die für das Los 1 leer zurückgesandte Vereinbarung für sich genommen

den Ausschluss der Beschwerdeführerin rechtfertigt.

3.1

Gemäss § 28

lit. h der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) werden

Anbietende von der Teilnahme unter anderem ausgeschlossen, wenn sie wesentliche

Formerfordernisse verletzt haben, insbesondere durch Nichteinhaltung der

Eingabefrist, Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung der

Ausschreibungsunterlagen. Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse

der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein

strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings

nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen

überspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (VGr, 21. Dezember 2011,

VB.2011.00537, E. 4.1; 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1;

RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000,

S. 265; RB 2006 Nr. 46 E. 3.2; Herbert Lang, Offertenbehandlung

und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 225 ff.,

235; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne

Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., Zürich etc. 2007,

N. 272 f.). Durch den Ausschluss von an sich wirtschaftlich

günstigen, aber mit kleineren, rein formellen Mängeln behafteten Angeboten würde

der Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher

Mittel nicht mehr gewährleistet (Verwaltungsgericht

Aargau, 25. Oktober 2005, AGVE 2005 S. 255).

3.2

Gemäss Art. 3

Abs. 2 der Verordnung vom 29. Juni

2005.

über die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmerinnen und

Arbeitnehmer bei Bauarbeiten (SR 832.311.141; Bauarbeitenverordnung,

BauAV) hat der Bauunternehmer als Arbeitgeber die zu treffenden Massnahmen zur

Gewährleistung der Arbeitssicherheit und des Gesundheitsschutzes zu prüfen und

in den Werkvertrag aufzunehmen bzw. bereits realisierte Massnahmen anzumerken.

Nach Erfahrung des Beschwerdegegners erweist sich die Zeit nach der Vergabe des

Auftrags und dem Beginn der Bauarbeiten bisweilen als zu kurz, um die genannten

Vorgaben umzusetzen. Zudem seien die Unternehmer nach der Zuschlagserteilung

nicht immer gewillt, die Vereinbarung zu unterzeichnen und allfällige darin

auftretende Differenzen zu bereinigen. Mit der Aufnahme der "Vereinbarung

über die Gewährleistung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes während der

Ausführung von Bauarbeiten und betrieblichen Unterhaltsarbeiten" in die

Ausschreibungsunterlagen zur vorgängigen Unterzeichnung und Einreichung im

Rahmen des Angebots soll deshalb die Einhaltung der Gewährleistungspflicht

durch den Kanton als Bauherr besser garantiert werden. Auch sollen damit die

Unternehmer gezwungen werden, sich bereits in der Planungsphase differenziert

mit der Sicherheit und dem Gesundheitsschutz ihrer Arbeitnehmer auseinanderzusetzen

und die notwendigen Schutzmassnahmen zu ergreifen.

Die fragliche

Vereinbarung beschränkt sich nicht auf die blosse Unterzeichnung einer vorgefertigten,

unabänderlichen Erklärung durch die Offertsteller. Diese müssen vielmehr einen

Verantwortlichen für die Arbeitssicherheit und den Gesundheitsschutz auf der Baustelle

bezeichnen und haben ausserdem die Möglichkeit, die Aufgabenteilung bzw. die

vorgesehene Regelung der für die einzelnen Schutzmassnahmen verantwortlichen

Stellen (Tabelle S. 2 und 3 der Vereinbarung) im Sinn eines Vorschlags zu

ergänzen und anzupassen. Vor diesem Hintergrund lässt sich nicht behaupten, die

Vereinbarung sei im vorliegenden Vergabeverfahren von untergeordneter

Bedeutung. Es handelt sich dabei insbesondere nicht bloss um eine allein für

die Beurteilung der Zuschlagskriterien relevante Erklärung, sondern um einen

für die Ausführung des Auftrags essentiellen Vertragsbestandteil. Daran vermag

die nicht weiter substanziierte Behauptung der Beschwerdeführerin nichts zu

ändern, mit der Vereinbarung werde lediglich eine selbstverständliche

Aufgabenzuteilung auf der Baustelle festgelegt. Dasselbe gilt für ihren

Einwand, die Vereinbarung weise auf ohnehin einzuhaltende Vorschriften hin,

schreibt doch Art. 3 Abs. 2 BauAV eine Regelung der Baustellensicherheit

im Werkvertrag ausdrücklich vor.

3.3

Die

Beschwerdeführerin macht geltend, die Vereinbarung sei unklar abgefasst. Eine

Unterzeichnung müsse wegen der Ergänzungs- und Abänderungsmöglichkeiten des Offertstellers

bzw. der Bereinigung durch die Behörde auch nach Erteilung des Zuschlags

möglich sein. Der Einwand verfängt nicht. In den Ausschreibungsunterlagen wird

explizit statuiert, dass diese zusammen mit der Offerte und unterschrieben

einzureichen sei. Die Wendung auf S. 1 der Vereinbarung, die

"ergänzte und bereinigte Vereinbarung ist ein integrierender

Bestandteil des Werkvertrages oder der Arbeitsvergebung [Hervorhebungen

hinzugefügt]" deutet zudem darauf hin, dass der Beschwerdegegner als

Vergabebehörde berechtigt ist, die Vorschläge der Unternehmer vor der

Vergabe zu überprüfen und wo nötig zu korrigieren.

Da die vorgängige Ausarbeitung

der Vereinbarung der Verfahrensbeschleunigung und der Sicherstellung eines wirksamen

Arbeitnehmerschutzes dient, würde die Einreichung von Änderungs- und Ergänzungsvorschlägen

erst im Nachgang an die Angebotseingabe dieser Zielsetzung entgegenlaufen. Eine Bereinigung vor dem Zuschlag hat den Vorteil, dass

nachträglich keine unerwarteten Differenzen zutage treten; auch ist die

Verhandlungsmacht der Behörde zur Lösung von Detailfragen zweifellos grösser,

solange der Zuschlag nicht erteilt ist. Prä­zisierungen dieser Art sind daher

zulässig, soweit sie nicht auf eine massgebliche Ände­rung des Auftrags bzw.

des Angebots hinauslaufen (17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 5b;

vgl. Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen

[EBRK], Baurecht 1998, S. 128 Nr. 339; kritisch Peter Gauch, Urteilsanmerkung,

Baurecht 1998, S. 129). Mit der vorgängigen Bereinigung der Vereinbarung

wird ferner einer unzulässigen Änderung des Angebots entgegengewirkt: Hält sich

der Bereinigungsbedarf im Rahmen des Zulässigen, kann der Beschwerdegegner die

Vereinbarung noch vor der Zuschlagserteilung von sich aus bereinigen;

andernfalls ist das Angebot aus dem Verfahren auszuschliessen.

Selbst wenn man nach

der Lesart der Beschwerdeführerin davon ausgehen würde, die gemäss

Ausschreibungsunterlagen mit dem Angebot einzureichende Vereinbarung würde erst

nach dem Zuschlag bereinigt, entbindet dies die Anbieter nicht davon, ihren

Offerten einen gehörig ausgefüllten (und durch die Vergabehörde zu

bereinigenden) Vereinbarungsentwurf beizulegen.

3.4

Der

Beschwerdeführerin ist auch darin nicht zu folgen, dass sie sich auf die privatrechtliche

Konsenstheorie beruft und die Vereinbarung gemäss Vertrauensprinzip von der

Unterschrift des als einheitliches Dokument eingereichten Hauptangebots erfasst

sieht. Ihre diesbezügliche Behauptung, sie habe die Vereinbarung bloss

versehentlich nicht unterschrieben, steht im Widerspruch zu ihrer Annahme auf

S. 7 der Beschwerdeschrift, die Vereinbarung sei erst nach Bereinigung der

Änderungsvorschläge durch die Vergabebehörde zu unterschreiben (vgl. oben

E. 3.3). Abgesehen von der fehlenden Unterschrift enthält die Vereinbarung

überdies weder Angaben zum Verantwortlichen für die Baustellensicherheit noch

irgendwelche sonstigen Bemerkungen seitens der Beschwerdeführerin. Bei einer

Durchsicht des Angebots hätte ihr das Fehlen jeglicher Angaben auf dem entsprechenden

Formular auffallen müssen, dies umso mehr, als sie absichtlich nur eine einzige

Vereinbarung (Los 1) zurückgesandt hat. Aus der Sicht eines verständigen

Empfängers war das unausgefüllt gebliebene Formular jedenfalls nicht als

Abschluss der fraglichen Vereinbarung zu verstehen.

3.5

Dass

Vereinbarungen der vorliegenden Art nach der früheren Praxis des Beschwerdegegners

erst im Nachgang an das Submissionsverfahren unterzeichnet wurden, vermag an

diesem Ergebnis nichts zu ändern. Aufgrund des erheblichen Spielraums der

Vergabebehörden bei der Ausgestaltung des Vergabeverfahrens und dessen stark

formalisierten Ablaufs sind frühere Submissionen keine taugliche

Vertrauensgrundlage, auf die sich ein Teilnehmer in späteren Verfahren berufen

könnte.

4.

Zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner noch vor der

Zuschlagserteilung gehalten gewesen wäre, die Beschwerdeführerin auf den Mangel

aufmerksam zu machen und ihr die Gelegenheit zu geben, eine gehörig

unterzeichnete Vereinbarung nachzureichen.

4.1

Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus kann sich eine Pflicht der

Behörde ergeben, den Privaten von Amtes wegen auf Verfahrensfehler hinzuweisen,

die er begangen hat oder die er im Begriff ist zu begehen; dies unter der

Voraussetzung, dass der Fehler leicht zu erkennen ist und rechtzeitig behoben

werden kann (BGE 125 I 166 E. 3a mit Hinweisen; BVGr,

13.

März 2007, B-1774/2006, E. 3.2; EBRK, 23. Dezember

2005, VPB 70.33, E. 2a/aa). In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob

und in welchem Umfang den Offertstellern bei unvollständigen Angeboten, die an

sich einen Verfahrensausschluss rechtfertigen würden, die Möglichkeit

einzuräumen ist, die fehlenden Unterlagen nachzureichen (Daniela Lutz, Die

fachgerechte Auswertung von Offerten, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli

[Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008, Zürich 2008, S. 215 ff.

Rz. 10; VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 8). Grundsätzlich

besteht ein gewisser Ermessensspielraum der Vergabestelle, ob sie ein

unvollständiges Angebot von der Vergabe überhaupt ausschliessen oder aber die

fehlenden Angaben und Unterlagen nachträglich noch einholen bzw. vorhandene

Unklarheiten durch entsprechende Rückfragen beseitigen will (Verwaltungsgericht Aargau, 27. Dezember 1999, AGVE

1999.

S. 346 f.). Der Ausschluss kann aber namentlich dann

unverhältnismässig erscheinen, wenn lediglich Bescheinigungen fehlen, deren

Nachreichung sich nicht auf das Preis-Leistungs-Verhältnis der Offerte auswirkt

(BVGr, 13. März 2007, B-1774/2006, E. 3.3;

Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés

publics, Fribourg 2002, S. 110).

Die Vergabebehörde muss jedoch vermeiden, dass mit der

nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung

einzelner Anbieter entsteht. Die Tendenz in Lehre und Rechtsprechung geht denn

auch dahin, in Nachachtung des Gleichbehandlungsgebots in solchen Fällen eine

strenge Haltung einzunehmen und auch in nur geringem Masse unvollständige oder

veränderte Angebote konsequent von der Vergabe auszuschliessen (Verwaltungsgericht Aargau, 27. Dezember 1999, AGVE

1999.

S. 347 mit Hinweisen; Lang, S. 238). Ein solcher Formalismus

lässt sich darüber hinaus mit verfahrensökonomischen Gründen erklären, da der

Vergabestelle der mit den zusätzlichen Abklärungen verbundene Aufwand erspart

bleibt. Von einem überspitzten Formalismus ist schliesslich eher auszugehen,

wenn der Mangel auf eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen (vgl. VGr, 21. Dezember

2011, VB.2011.00537, E. 4.2) oder ein offensichtliches Versehen des

Anbieters zurückzuführen ist (vgl. VGr, 23. November 2001, VB.2001.00215,

E. 7), als wenn er von diesem bewusst in Kauf genommen wurde.

4.2

Obwohl die

streitige "Vereinbarung über die Gewährleistung der Sicherheit und des

Gesundheitsschutzes während der Ausführung von Bauarbeiten und betrieblichen

Unterhaltsarbeiten" auf das Preis-Leistungs-Verhältnis der Offerte keinen

nennenswerten Einfluss hat und von einer Nachreichung derselben bis zum

Vergabeentscheid kein erkennbarer Wettbewerbsvorteil ausgehen würde, stellt sie

im vorliegenden Vergabeverfahren eine Erklärung dar, auf welche der

Beschwerdegegner grossen Wert legt und die er als unerlässliche Teilnahmebedingung

betrachtet (siehe oben E. 3.2). Es ist denn auch zweckmässig, dass eine

Vergabestelle, die von den Anbietern eine ausdrückliche Bestätigung bestimmter

Vorgaben erwartet, ihnen eine vorgefertigte Erklärung des gewünschten Inhalts

zur Unterzeichnung vorlegt (vgl. VGr, 24. Oktober 2001, VB.2001.00161, E. 2b; 25. Januar 2001,

VB.2000.00233, E. 2b, beide nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht). Die

Tatsache an sich, dass über die Baustellensicherheit schon im Vorfeld eine

separat zu unterschreibende Vereinbarung abzuschliessen war, verdeutlicht deren

Wichtigkeit den Offertstellern gegenüber.

Die

Sachverhaltsdarstellung der Beschwerdeführerin erweist sich bezüglich der Frage,

weshalb sie das betreffende Formular unausgefüllt zurücksandte, als

widersprüchlich (siehe oben E. 3.4). Selbst wenn sie sich über den

Zeitpunkt der inhaltlichen Bereinigung durch den Beschwerdegegner im Unklaren

befand und die Vereinbarung deswegen leer liess, wäre von ihr nach Treu und

Glauben vielmehr zu erwarten gewesen, sich vorgängig über das weitere Vorgehen

zu erkundigen (vgl. Wolf, S. 10; VGr, 24. November 1999, BEZ 2000

Nr. 10 E. 4c; 11. September 2003, VB.2003.00188, E. 4d).

Gleiches gilt mit Bezug auf die auf S. 2 der Vereinbarung fehlende Legende

zur Abkürzung "NSU", deren Bedeutung

("Nationalstrassenunterhalt") der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer

bisherigen Zusammenarbeit mit dem Kanton Zürich und des Vergabegegenstands

eigentlich hätte bekannt sein müssen. Sollte die Beschwerdeführerin die

Vereinbarung zur Vermeidung einer für sich möglichweise unerwünschten

Bereinigung bewusst unausgefüllt zurückgesandt und auf nachträgliche

Verhandlungen gehofft haben, wäre darin eine absichtliche Missachtung der

Auftragsbedingung sowie die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung zu erblicken.

Im Übrigen dient die

Einreichung der Vereinbarung zusammen mit dem Angebot der Verfahrensbeschleunigung

(vgl. oben E. 3.2). Dieses Ziel würde infrage gestellt, wenn den Offertstellern

die Gelegenheit gegeben würde, eine fehlende Vereinbarung noch vor dem

Vergabeentscheid nachzureichen, zumal der Zuschlag erst nach deren Bereinigung

durch den Beschwerdegegner erfolgen könnte.

4.3

Unter

diesen Umständen war der Beschwerdegegner nicht verpflichtet, die Beschwerdeführerin

nochmals zum Einreichen der "Vereinbarung über die Gewährleistung der Sicherheit

und des Gesundheitsschutzes während der Ausführung von Bauarbeiten und betrieblichen

Unterhaltsarbeiten" aufzufordern. Die Rücksendung der leeren Vereinbarung

ist vielmehr als Verletzung eines wesentlichen Formerfordernisses im Sinn von § 28

lit. h SubmV zu werten. Der Beschwerdegegner hat die Beschwerdeführerin

wegen Unvollständigkeit bzw. fehlender Unterschrift somit zu Recht aus dem

Vergabeverfahren für Los 1 (Beschwerden VB.2011.00581 und VB.2010.00657) ausgeschlossen.

Dasselbe gilt umso mehr für die Angebote für die Lose 2 (Beschwerden

VB.2011.00583 und VB.2011.00658) und 6 (Beschwerden VB.2011.00587 und

VB.2011.00659), denen gar keine Vereinbarung beigelegt war. Ein überspitzter

Formalismus ist in den Verfahrensausschlüssen nicht zu erkennen. Der

Beschwerdegegner ging zudem insofern konsequent vor, als er auch eine

Mitbewerberin unter anderem wegen Fehlens der fraglichen Vereinbarung aus dem

Verfahren ausschloss.

5.

Da die

Beschwerdeführerin demnach zu Recht aus den Vergabeverfahren ausgeschlossen

wurde, sind ihre Beschwerden abzuweisen.

6.

6.1

Für die

Kostenverlegung nach § 13 Abs. 2 VRG wie auch beim Entscheid über

eine allfällige Parteientschädigung nach § 17 Abs. 2 VRG ist in

erster Linie das Unterliegerprinzip massgebend; ergänzend kommt, unabhängig vom

Ausgang des Verfahrens, das Verursacherprinzip zum Zug. Dieses hat zur Folge,

dass Kosten und Entschädigungen denjenigen Personen auferlegt werden dürfen,

die sie tatsächlich verursacht haben (Kölz/Boss­hart/Röhl, § 13 N. 21 f.

sowie § 17 N. 33).

6.2

Der

Beschwerdegegner unterliess infolge verwaltungsinterner Unsicherheiten und Ferienabwesenheit

des zuständigen Projektleiters, die Beschwerdeführerin über die Zuschläge

betreffend die Lose 1, 2 und 6 die Beschwerdeführerin (rechtzeitig) zu

informieren. Auch unter den erst am 10. Oktober 2011 verfassten

Mitteilungen an die Anbieter findet sich kein entsprechendes Schreiben an die

Adresse der Beschwerdeführerin. Aufgrund der Mitteilung vom 13. bzw. 20. September

2011.

betreffend die Zuschläge für die Lose 3–5 ging die Beschwerdeführerin daher

verständlicherweise davon aus, in den übrigen Vergabeverfahren seien noch keine

Zuschläge erfolgt, und focht mit ihren Beschwerden vom 16. September 2011

einzig die betreffenden Ausschlussverfügungen an. Nachdem die Beschwerdeführerin

am 7. Oktober 2011 durch Konsultation von www.simap.ch von den

Zuschlagsverfügungen für die Lose 1, 2 und 6 Kenntnis erhalten hatte, reichte

sie am 17. Oktober 2011 für die betreffenden Lose zur Wahrung ihrer Rechte

je eine neue Beschwerde ein (VB.2011.00657, VB.2011.00658 und VB.2011.00659),

welche sich nunmehr auch gegen die Zuschlagsverfügungen richten. Nach dem

Verursacherprinzip sind die dadurch entstandenen Mehrkosten vom

Beschwerdegegner zu tragen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die neu eingereichten

Beschwerden mit denen vom 16. September 2011 inhaltlich weitgehend

identisch sind, sodass sich der Mehraufwand für die Beschwerdeführerin in

Grenzen hielt. Die Gerichtskosten sind dementsprechend zu ¾ der Beschwerdeführerin

und zu ¼ dem Beschwerdegegner aufzuerlegen.

6.3

Parteienschädigungen

sind angesichts dieser Umstände und der Tatsache, dass der Beschwerdegegner mit der Beschwerdeantwort lediglich die

von ihm ohnehin geschuldete Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat

und ihm durch die Ausarbeitung der Duplik kein nennenswerter Aufwand entstanden

ist (vgl. § 17 Abs. 2 lit. a VRG), keine zuzusprechen.

7.

Da der geschätzte massgebliche

Gesamtwert aller zu vergebenden Bauarbeiten den im Staatsvertragsbereich massgeblichen

Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1 lit. b der Verordnung des

EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen

Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013), ist

gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f

BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerden werden abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 360.-- Zustellkosten,

Fr. 4'360.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden zu ¾ der Beschwerdeführerin und zu ¼ dem Beschwerdegegner

auferlegt.

4.

Es

werden keine Parteienschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an…

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00581 | Lexipedia