Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00595

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

4.

Abteilung

VB.2011.00595

Urteil

der 4. Kammer

vom 7. März 2012

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso

Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter

Sprenger, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiber Reto

Häggi Furrer.

In Sachen

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Universitätsspital Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Kündigung des Arbeitsverhältnisses,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A war seit Ende 2002 als Sachbearbeiterin am

Universitätsspital Zürich tätig. Ab Frühling 2007 nahm sie zusätzlich die

Funktion einer Stellvertreterin ihrer Vorgesetzten D wahr.

Ab September 2009 fanden verschiedene Gespräche zwischen D

und A wegen angeblichen Fehlverhaltens Letzterer statt. In einer

Mitarbeiterbeurteilung (MAB) vom 7. September 2009 hielt D fest, A habe

Mängel im Bereich der Sozial- und Persönlichkeitskompetenz, was gesamthaft nur

noch zu einer Beurteilung mit "genügend" führe. Am 31. Dezember

2009 wurde A die Funktion der Stellvertreterin entzogen.

Das Universitätsspital setzte A am 19. Februar 2010

eine Bewährungsfrist bis Mitte Mai 2010 an unter Androhung der Kündigung per

Ende August 2010 im Falle des Nichtbestehens, nachdem ihr in einer MAB vom

8. Februar 2010 durch D eine ungenügende Sozial- und

Persönlichkeitskompetenz attestiert worden war. Am 9. April 2009 beendete

das Universitätsspital die Bewährungsfrist vorzeitig, kündigte A die Auflösung

des Arbeitsverhältnisses per Ende Juli 2010 an und gewährte ihr die Möglichkeit

zur schriftlichen Stellungnahme bis am 19. April 2010. Innert erstreckter

Frist liess A am 26. April 2010 eine Stellungnahme einreichen, welche das

Universitätsspital mit Schreiben vom 28. April 2010 beantwortete. Mit am

30. April 2010 persönlich übergebenem Schreiben kündigte das Universitätsspital

das Arbeitsverhältnis mit A per Ende Juli 2010.

Erwägungen

II.

A liess am 28. Mai 2010

rekurrieren und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei festzustellen, dass

die Kündigung sachlich nicht gerechtfertigt bzw. missbräuchlich sei; die angefochtene

Verfügung sei aufzuheben und A wieder einzustellen; im Falle, dass sie nicht

wieder eingestellt werde, sei ihr eine angemessene Entschädigung zu bezahlen

und das Universitätsspital anzuweisen, bei der zuständigen Behörde Antrag auf Zusprechung

einer angemessenen Abfindung einzureichen. Der Spitalrat wies den Rekurs mit Entscheid

vom 13. Juli 2011 ab.

III.

Mit an das Verwaltungsgericht gerichteter, jedoch in einen

an das Bezirksgericht Q adressierten Umschlag gesteckter Beschwerde liess A am

14.

September 2011 beantragen, unter Entschädigungsfolge für das

Beschwerde- und Rekursverfahren sei der Rekursentscheid vom 13. Juli 2011

aufzuheben und es sei festzustellen, dass ihre Entlassung sachlich nicht

gerechtfertigt bzw. missbräuchlich gewesen sei. Das Universitätsspital sei zu

verpflichten, ihr eine angemessene Entschädigung in der Höhe von mindestens

vier Monatslöhnen zu bezahlen. Eventualiter sei die Sache an den Spitalrat

zurückzuweisen. Das Bezirksgericht Q überwies die Beschwerde am

15.

September 2011 ans Verwaltungsgericht. Mit Eingabe vom

20.

September 2011 liess A beantragen, es sei festzustellen, dass die Beschwerdefrist

eingehalten worden und auf die Beschwerde einzutreten sei, eventualiter sei die

Beschwerdefrist wiederherzustellen und es sei festzustellen, dass die versäumte

Rechtshandlung bereits nachgeholt worden sei.

Nach gewährter Fristerstreckung bis 25. November 2011

beantragte das Universitätsspital mit vom 25. November 2011 datierender,

am 29. November 2011 beim Verwaltungsgericht eingetroffener

Beschwerdeantwort die Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge. Auf

Aufforderung des Abteilungspräsidenten nahm das Universitätsspital mit Eingabe

vom 12. Dezember 2011 zur fristwahrenden Übergabe der Beschwerdeantwort an

die schweizerische Post Stellung. A liess mit Eingaben vom 30. Januar 2012

zur Rechtzeitigkeit der Beschwerdeantwort und zu deren Inhalt Stellung nehmen.

Das Universitätsspital äusserte sich mit Eingabe vom 10. Februar 2012

einzig zur fristwahrenden Einreichung der Beschwerdeantwort, wozu A mit Eingabe

vom 20. Februar 2012 noch einmal Stellung nehmen liess.

Der Spitalrat verzichtete

stillschweigend auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht prüft nach § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) seine

Zuständigkeit von Amtes wegen. Die Beschwerde richtet sich vorliegend gegen

einen erstinstanzlichen Rekursentscheid des Spitalrats des Universitätsspitals

Zürich über eine personalrechtliche Anordnung. Gemäss § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a VRG sowie § 30 des Gesetzes über

das Universitätsspital Zürich vom 19. September 2005 (USZG, LS 813.15) und

§§ 42–44 e contrario VRG ist das Verwaltungsgericht für ihre

Behandlung zuständig.

1.2

Die

Beschwerdeführerin verlangt unter anderem eine Entschädigung von

"mindestens vier Monatslöhnen". Weil gemäss § 18 Abs. 3

Satz 1 des Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG,

SR 177.10) in Verbindung mit Art. 336 Abs. 2 des Obligationenrechts

(OR, SR 220) die auszurichtende Entschädigung höchstens sechs Monatslöhne

beträgt, führt der geltend gemachte Entschädigungsanspruch zu einem Streitwert

von Fr. 37'667.50 und fällt die Angelegenheit deshalb kraft § 38

Abs. 1 und § 38b Abs. 1 lit. c e contrario VRG in die Zuständigkeit

der Kammer.

1.3

Die

Beschwerdeführerin reichte die Beschwerde am 14. September 2011 nicht beim

Verwaltungsgericht, sondern beim unzuständigen Bezirksgericht Q ein. Weil der vorinstanzliche

Entscheid der Beschwerdeführerin am 15. Juli 2011 zugegangen war, lief ihr

die dreissigtägige Beschwerdefrist nach § 53 Satz 2 in Verbindung mit

§ 22 Abs. 1 Satz 1 VRG wegen der den Fristenlauf hemmenden

Gerichtsferien vom 15. Juli bis zum 15. August gemäss § 71 VRG

in Verbindung mit Art. 145 Abs. 1 lit. b der Schweizerischen

Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (SR 272) bis am

14.

September 2011. Das Bezirksgericht überwies die Beschwerde am

15.

September 2011 an das Verwaltungsgericht; in diesem Zeitpunkt war die

Beschwerdefrist abgelaufen.

Da die Beschwerdeführerin am 20. September 2011 ein

sich als erfolgreich erweisendes Fristwiederherstellungsgesuch stellte, kann

vorliegend offenbleiben, ob – wie sie geltend macht – auch die innert Frist

erfolgte Einreichung einer Beschwerdeschrift beim unzuständigen Bezirksgericht

fristwahrend sei.

Eine versäumte Frist kann gemäss § 12 Abs. 2

Satz 1 VRG wiederhergestellt werden, wenn dem Säumigen keine grobe

Nachlässigkeit zur Last fällt und er innert zehn Tagen nach Wegfall des

Grundes, der die Einhaltung der Frist verhindert hat, ein Gesuch um Wiederherstellung

einreicht. Mit dem Gesuch vom 20. September 2011 ist die zehntätige Frist

eingehalten, weil der Grund für die Fristwiederherstellung erst am

14.

September 2011 entstanden und der Rechtsvertreter der

Beschwerdeführerin darüber am 15. September 2011 in Kenntnis gesetzt

worden sein dürfte. Die Frist kann dann wiederhergestellt werden, wenn dem

Säumigen keine oder nur eine geringe Nachlässigkeit vorgeworfen werden kann

(vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 12

N. 14 mit Hinweisen). In diesem Sinne kann einer Partei und ihrem

Rechtsvertreter keine Nachlässigkeit vorgeworfen werden, wenn die Säumnis auf

eine Pflichtwidrigkeit einer korrekt instruierten Hilfsperson zurückzuführen

ist (RB 1964 Nr. 6). Vorliegend wurde die Beschwerde richtig adressiert,

indes in einem mit falscher Adresse versehenen Briefumschlag versandt. Dies ist

– wie die Beschwerdeführerin glaubhaft darlegt – auf ein Versehen einer sehr

erfahrenen Mitarbeiterin ihres Rechtsvertreters zurückzuführen. Weil der

Rechtsvertreter aufgrund der Erfahrung seiner Mitarbeiterin darauf vertrauen

durfte, dass diese die Beschwerde an den richtigen Ort versenden werde, und

dies deshalb nicht mehr kontrollieren musste, haben Beschwerdeführerin und

Rechtsvertreter sich die Nachlässigkeit der Mitarbeiterin nicht anrechnen zu

lassen. Demnach ist die Fristwiederherstellung vorliegend zu gewähren. Die

versäumte Rechtshandlung wurde durch die Überweisung der Rechtsschrift ans

Verwaltungsgericht bereits vorgenommen.

Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind,

ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Dem Beschwerdegegner lief die Frist zur Einreichung einer

Beschwerdeantwort bis am 25. November 2011; ihm war in der

Präsidialverfügung vom 22. September 2011 angedroht worden, dass bei nicht

rechtzeitiger Eingabe Verzicht auf eine solche angenommen würde. Nach § 70

in Verbindung mit § 11 Abs. 2 Satz 1 VRG müssen schriftliche Eingaben

spätestens am letzten Tag der Frist beim Verwaltungsgericht eintreffen oder zu

dessen Händen der schweizerischen Post übergeben worden sein. Die Beschwerdeantwort

ist zwar mit dem 25. November 2011 datiert, der Sendungsverfolgung lässt

sich jedoch nicht entnehmen, ob diese auch an jenem Datum der schweizerischen

Post übergeben worden sei. Der Beschwerdegegner führt hierzu aus, die Sendung

sei am 25. November 2011 um 14 Uhr durch den internen Briefträger abgeholt

worden und der interne Briefträger habe die Sendung am gleichen Nachmittag,

jedenfalls vor 17 Uhr, zur internen Poststelle des Beschwerdegegners

gebracht. Dort würden Sendungen jeden Tag zwischen 17 Uhr und

17.30

Uhr durch die schweizerische Post abgeholt. Weil versehentlich

vergessen worden sei, das Paket mit einem A-Post-Stempel zu versehen, habe die

schweizerische Post unterlassen, dieses noch am gleichen Tag zu erfassen. Dass

das Paket aber am Montag, 28. November 2011 bereits um 11.02 Uhr im

Paketzentrum in Frauenfeld verarbeitet worden sei, deute darauf hin, dass es

der schweizerischen Post vor Montag übergeben worden sei.

Die Beweislast für die Wahrung einer Frist trifft den

Absender, wobei für und gegen ihn die widerlegbare Vermutung der Richtigkeit

des Poststempels gilt. Macht der Absender geltend, der Poststempel stimme mit

dem Tag der Sendungsaufgabe nicht überein, hat er dafür den Beweis zu erbringen

(BGE 92 II 215, 82 III 101). Weil das Paket durch die schweizerische

Post nicht abgestempelt wurde, lässt sich vorliegend der Beweis nur mit der

Sendungsverfolgung führen. Diese weist den ersten Eintrag erst am Montag,

28.

November 2011 auf, was grundsätzlich auf verspätete Aufgabe hindeuten

würde. Der Beschwerdegegner konnte jedoch nachvollziehbar darlegen, dass

aufgrund der internen Abläufe und einer Vereinbarung mit der schweizerischen

Post dieser die Sendung mit grosser Wahrscheinlichkeit rechtzeitig übergeben

worden ist. Darauf deutet auch hin, dass der erste Vermerk vom

28.

November 2011 um 11.02 Uhr aus dem Paketverteilungszentrum

Frauenfeld stammt und "Sortiert für die Zustellung" lautet. Die Zeit

deutet darauf hin, dass die Sendung vor Montag der schweizerischen Post

übergeben wurde. Aufgrund der Öffnungszeiten der internen Post des

Beschwerdegegners liesse dies darauf schliessen, dass die Sendung jedenfalls am

Freitag, 25. November 2011 einem Mitarbeiter der schweizerischen Post

übergeben wurde. Ob dies genügt, um die fristwahrende Aufgabe der Postsendung

als erstellt anzusehen, kann letztlich aber offenbleiben, weil die im Folgenden

berücksichtigte Beschwerdeantwort am Ergebnis nichts ändert.

3.

Gemäss § 13 Abs. 1 USZG sind die

Anstellungsverhältnisse am Universitätsspital grundsätzlich

öffentlichrechtlicher Natur. Für das öffentlichrechtlich angestellte Personal

gelten die für das Staatspersonal anwendbaren Bestimmungen; das

Personalreglement kann von diesen Bestimmungen abweichen (§ 13 Abs. 2

USZG). Weil vorliegend das Personalreglement des Universitätsspitals Zürich vom

19.

November 2008 (LS 813.152) keine abweichenden Bestimmungen

enthält, sind die Bestimmungen des Personalgesetzes und seiner

Ausführungserlasse anwendbar.

4.

4.1

Nach

§ 18 Abs. 2 PG darf eine Kündigung durch den Staat nicht missbräuchlich

nach den Bestimmungen des Obligationenrechts sein und setzt einen sachlich

zureichenden Grund voraus. Mit dem zusätzlichen Erfordernis des sachlich

zureichenden Kündigungsgrundes geht der öffentlichrechtliche Kündigungsschutz

weiter als die Missbrauchstatbestände des Obligationenrechts (BGr, 22. Mai

2001,2A.71/2001, E. 2c, und 25. August 2011,8C_594/2010,

E. 4.4). Die Gründe, welche zur Kündigung führten, müssen von einem

gewissen Gewicht sein. Es ist allerdings nicht erforderlich, dass sie die Fortsetzung

des Arbeitsverhältnisses als unzumutbar erscheinen lassen; es genügt, wenn die

Weiterbeschäftigung dem öffentlichen Interesse widerspricht (RB 2003

Nr. 117 E. 2a/aa).

Ein sachlich zureichender Grund besteht nach § 16

Abs. 1 lit. a der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom

19.

Mai 1999 (VVPG, LS 177.111) namentlich bei mangelhafter Leistung

oder unbefriedigendem Verhalten der Angestellten. Ob die Leistung der Angestellten

mangelhaft ist, beurteilt sich nach dem jeweiligen Anforderungsprofil der

Stelle (VGr, 29. August 2001, PB.2001.00011, E. 7b/aa).

Die Gerichtspraxis zur Kündigung des öffentlichrechtlichen

Dienstverhältnisses stellt keine hohen Anforderungen an eine Kündigung aus

Gründen, die in der Person des oder der Betroffenen liegen. Es genügt, wenn

sich dieser oder diese ohne Verschulden nicht in den Betrieb einordnen kann

(Matthias Michel, Beamtenstatus im Wandel, Zürich 1998, S. 300). Führt das

Verhalten der Arbeitnehmenden zu einer Störung des Betriebsablaufs, kann dies

ein sachlicher Grund für die Kündigung sein. Im Gegensatz zur Qualität der

Arbeitsleistung lässt sich das Verhalten der Arbeitnehmenden indes nicht klar

objektivieren. Subjektive Einschätzungen der beurteilenden Person spielen dabei

stets eine nicht unwesentliche Rolle. Die Entlassung muss deshalb durch

Verhaltensweisen der betroffenen Person begründet sein, die eine Störung des

Betriebsablaufs auch für Dritte nachvollziehbar erscheinen lassen; entsprechend

gilt es die vorgebrachten Gründe zu untersuchen und zu gewichten (VGr,

14.

März 2001, PB.2000.00029, E. 8b, sowie 5. Dezember 2007,

PB.2007.00023, E. 3.2). Zudem ist eine Kündigung wegen gestörten

Betriebsklimas infolge eines Konflikts unter Mitarbeitenden nur dann zulässig,

wenn der Arbeitgeber vorgängig alle zumutbaren Massnahmen ergriffen hat, um die

Lage zu beruhigen (VGr, 26. Juli 2005, PB.2005.00013, E. 3.3 mit

Hinweisen).

Vor einer Kündigung im Zusammenhang mit der Leistung oder

dem Verhalten ist den Angestellten gemäss § 19 Abs. 1 Satz 1 PG

eine angemessene Bewährungsfrist von längstens sechs Monaten einzuräumen; ab

dem zweiten Dienstjahr beträgt die schriftlich anzusetzende Bewährungsfrist in

der Regel drei bis sechs Monate (§ 18 Abs. 1 Satz 3 VVPG). Dass

eine Kündigung aus den genannten Gründen in Erwägung gezogen wird, ist den

Angestellten im Rahmen einer Mitarbeiterbeurteilung zu eröffnen (§ 18

Abs. 1 Satz 1 VVPG). Nach Ablauf der Bewährungsfrist ist eine weitere

Mitarbeiterbeurteilung durchzuführen; in Ausnahmefällen kann ein gleichwertiges

Verfahren gemäss § 19 Abs. 2 PG treten (§ 18 Abs. 2 VVPG).

Gleichwertig in diesem Sinne ist nur ein Verfahren, in welchem die Sachlage

ebenso umfassend abgeklärt wurde, wie dies bei einer Mitarbeiterbeurteilung

geschehen wäre (ABl 2005, 1553).

4.2

Erweist

sich die Kündigung als missbräuchlich oder sachlich nicht gerechtfertigt und

wird die entlassene Person nicht wieder eingestellt, bemisst sich die Entschädigung

nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über die missbräuchliche Kündigung

(§ 18 Abs. 3 Satz. 1 PG). Nach Art. 336 Abs. 2 OR ist

die Entschädigung durch das Gericht in Würdigung aller Umstände festzusetzen

und darf den Betrag von sechs Monatslöhnen nicht übersteigen (vgl. zur Höhe der

Entschädigung und dem diesbezüglichen richterlichen Ermessen Ullin

Streiff/Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag – Praxiskommentar zu

Art. 319–362 OR, 6. A., Zürich etc. 2006, Art. 336a

N. 3 f.). Diese Bestimmung dient sowohl der Bestrafung als auch der

Wiedergutmachung und ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein mit

der Konventionalstrafe vergleichbares Rechtsinstitut eigener Art

(BGE 123 III 391 E. 3c).

Im Rahmen der ermessensweisen Festsetzung der

Entschädigungshöhe sind sowohl die pönale Komponente als auch die

Wiedergutmachungsfunktion der Entschädigung zu berücksichtigen. Im Hinblick auf

die pönale Komponente sind die Schwere der Verfehlung des Arbeitgebers sowie

seine wirtschaftlichen Verhältnisse und die Schwere des Eingriffs in die

Persönlichkeit der Arbeitnehmenden zu berücksichtigen. Das Verschulden bemisst

sich dabei insbesondere nach dem Anlass der Kündigung, allfälligem

Mitverschulden der Arbeitnehmenden, dem Vorgehen bei der Kündigung und der Art

des Arbeitsverhältnisses. Im Hinblick auf die Wiedergutmachungsfunktion sind

sodann die wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung für die Arbeitnehmenden

zu berücksichtigen, namentlich deren Alter, berufliche Stellung, soziale

Situation, die Schwierigkeiten einer Wiedereingliederung in das Arbeitsleben,

die konjunkturelle Lage auf dem Arbeitsmarkt und die Dauer des Arbeitsverhältnisses

(vgl. zum Ganzen VGr, 17. Mai 2004, PB.2004.00002, E. 2.2).

Für die Bemessung einer Entschädigung wegen formeller

Mangelhaftigkeit der Kündigung ist die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem

Umfang das Arbeitsverhältnis bei Einhaltung der Formerfordernisse länger

gedauert hätte, mit ein wesentlicher Gesichtspunkt (VGr, 18. März 2009, PB.2008.00041,

E. 4.3, und 25. Februar 2004, PB.2003.00021, E. 2.4.5).

4.3

Das

Verwaltungsgericht stellt den Sachverhalt grundsätzlich von Amtes wegen fest

(§ 7 Abs. 1 VRG). Dieser Grundsatz wird jedoch durch die

Mitwirkungspflicht der am Verfahren Beteiligten relativiert (§ 7

Abs. 2 VRG). Die entscheidende Behörde ist für die Ermittlung des

massgebenden Sachverhalts verantwortlich, und der Betroffene hat insbesondere

im Rechtsmittelverfahren die seine Rügen stützenden Tatsachen substantiiert darzulegen

und allenfalls Beweismittel einzureichen. Vor allem aber hat der Untersuchungsgrundsatz

keinen Einfluss auf die objektive Beweislast. Diese richtet sich in erster

Linie nach dem materiellen Recht und subsidiär nach dem allgemeinen

Rechtsgrundsatz von Art. 8 des Zivilgesetzbuches (SR 210). Danach

trägt auch im Verwaltungsverfahren grundsätzlich derjenige die (objektive)

Beweislast, der aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache hätte Rechte ableiten

können (RB 2005 Nr. 107 E. 4.1; Kölz/Bosshart/Röhl, § 7

N. 5 f., Vorbem. zu §§ 19–28 N. 69, § 60 N. 1).

Nach § 19 Abs. 2 PG müssen Vorwürfe, die zu

einer Kündigung Anlass geben, durch eine Mitarbeiterbeurteilung oder durch ein

gleichwertiges Verfahren belegt werden. Aus dieser Bestimmung erhellt, dass die

Beweislast für das Vorliegen zureichender Gründe für eine Kündigung beim

öffentlichrechtlichen Arbeitgeber liegt. Dieser hat demnach auch die Folgen

eines fehlenden Beweises zu tragen. Die Mitarbeiterbeurteilung ist dabei zwar

notwendiges Beweismittel und insofern zum Nachweis mangelhafter Leistung und

ungenügenden Verhaltens geeignet; sie ist jedoch im Rahmen freier

Beweiswürdigung zu beurteilen. Namentlich wenn berechtigte Zweifel an den

vorgebrachten Vorwürfen bestehen, bedarf es einer weitergehenden

Sachverhaltsabklärung (vgl. hierzu VGr, 29. August 2001, VB.2001.00011,

E. 7b/aa, sowie 22. März 2000, VB.1999.00021/00007, E. 4f/aa).

In besonderem Masse hat dies zu gelten, wenn der zur Kündigung führende

Konflikt wie hier im Wesentlichen zwischen der Mitarbeiterin und der

Beurteilenden bestand.

5.

5.1

Der

Beschwerdegegner brach die Bewährungsfrist, welche am 19. Februar 2010 bis

Mitte Mai angesetzt wurde, bereits am 9. April 2010 und damit nach rund

eineinhalb Monaten ab. Es stellt sich deshalb zunächst die Frage, unter welchen

Voraussetzungen eine Bewährungsfrist vorzeitig abgebrochen werden kann und ob

der vorzeitige Abbruch der Bewährungsfrist im vorliegenden Fall zulässig war.

5.2

Sinn und

Zweck der Bewährungsfrist ist es, zu eruieren, ob sich die Kündigungsgründe

weiterhin manifestieren oder nicht. Damit wird den Angestellten Gelegenheit

gegeben, Leistung bzw. Verhalten zu verbessern, um so eine in Aussicht stehende

Kündigung abzuwenden. Das Verhalten innerhalb der Bewährungsfrist dient der

Objektivierung des Kündigungsgrunds unbefriedigenden Verhaltens. Die

Notwendigkeit, in diesen Fällen eine Bewährungsfrist anzusetzen, ist

insbesondere Ausdruck des Willkürverbots und des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes

(VGr, 16. Juni 2010, PB.2010.0007, E. 8;

vgl. Fritz Lang, Das Zürcher Personalgesetz vom 27. September

1998, in: Peter Helbling/Tomas Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen

Dienstes, Bern 1999, S. 49 ff., 67). Sie ist darüber hinaus auch als

Konkretisierung der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers zu verstehen (VGr,

3.

Mai 2006, PB.2005.00036, E. 4.2).

Nach § 19 Abs. 1 Satz 2 PG kann von einer

Bewährungsfrist abgesehen werden, wenn feststeht, dass sie ihren Zweck nicht

erfüllen kann. Der Verzicht auf eine Bewährungsfrist soll jedoch die Ausnahme

bleiben; immer wenn objektiv die Möglichkeit der Besserung und Bewährung

gegeben ist, muss eine Frist angesetzt werden. Auf eine Bewährungsfrist kann

aber etwa verzichtet werden, wenn Mitarbeitende anlässlich der Mitarbeiterbeurteilung

zu verstehen geben, das ihnen vorgeworfene Verhalten als korrekt zu betrachten

und deshalb weder motiviert noch gewillt zu sein, ihr Verhalten zu ändern

(vgl. ABl 2005, 10 f.).

In diesem Sinne kann eine angesetzte Bewährungsfrist verkürzt

bzw. abgebrochen werden, wenn die betroffenen Mitarbeitenden eine Änderung

ihres Verhaltens verweigern und damit offensichtlich ist, dass der Zweck der

Bewährungsfrist nicht mehr erreicht werden kann. Weil in diesen Fällen das

Abwarten der Bewährungsfrist einzig zu einer Verlängerung der Frist für die

sowieso unumgängliche Kündigung führen würde, rechtfertigt sich, dem

Arbeitgeber die Möglichkeit einer Verkürzung der Bewährungsfrist zuzugestehen.

Dass Mitarbeitende sich einer Änderung des Verhaltens verweigern, darf jedoch

nicht leichthin angenommen werden. Jedenfalls liegt noch keine Verweigerungshaltung

vor, wenn sich eine Besserung während der Bewährungsfrist erst langsam

einstellt, ein Bemühen um Besserung aber ersichtlich ist.

5.3

Zur

Abkürzung der Bewährungsfrist wird in der Kündigung vom 30. April 2010

ausgeführt, D habe keine spürbare Veränderung des Verhaltens der

Beschwerdeführerin feststellen können, weshalb die Bewährungsfrist wegen

Unmöglichkeit der Zielerreichung abgebrochen werde.

Als die Bewährungsfrist anlässlich der Besprechung vom

9.

April 2010 abgebrochen wurde, hatte sie tatsächlich erst sieben Wochen

gedauert, wovon die Beschwerdeführerin eine Woche in den Ferien geweilt hatte.

Der mögliche Abbruch der Bewährungsfrist wurde sogar bereits anlässlich einer

Besprechung vom 24. März 2010 angedeutet, als die Beschwerdeführerin

abzüglich der Ferien erst viereinhalb Wochen der Bewährungsfrist absolviert

hatte. Damit wurde der Beschwerdeführerin offensichtlich zu wenig Zeit eingeräumt,

um das ihr vorgeworfene Verhalten – soweit die Vorwürfe denn überhaupt substantiiert

vorgetragen wurden (dazu sogleich unter 6) – nachhaltig zu verbessern. Dass die

Beschwerdeführerin sich um eine Besserung nicht bemüht hätte, lässt sich den

Aktennotizen zu Besprechungen vom 4. und 24. März sowie 9. April 2010

nicht entnehmen. Vielmehr attestiert D der Beschwerdeführerin, es seien

Bemühungen sichtbar, die auferlegten Massnahmen zur Zufriedenheit zu erfüllen.

Es widerspräche dem Zweck einer Bewährungsfrist, diese schon nach so kurzer

Zeit abzubrechen, wenn jedenfalls bei der Mitarbeiterin keine absolute

Verweigerungshaltung erkennbar ist. Die Vorwürfe an die Beschwerdeführerin

wiegen – neben der Tatsache, dass es sich fast ausschliesslich um subjektive

Eindrücke von D und zudem unsubstantiierte Vorwürfe derselben handelt –

jedenfalls nicht so schwer, dass eine Weiterführung der Bewährungsfrist für den

Beschwerdegegner geradezu unzumutbar erscheinen müsste. Der vorzeitige Abbruch

der Bewährungsfrist ist damit rechtsverletzend und die Kündigung leidet schon

deshalb an einem formellen Mangel. Weil die Bewährungsfrist erst mit deren

Mitteilung am 19. Februar 2010 zu laufen begann und wenigstens drei Monate

hätte dauern sollen, wäre der Beschwerdeführerin damit bis am 19. Mai 2010

Gelegenheit zu nachhaltigen Besserung einzuräumen gewesen.

6.

6.1

Als

Kündigungsgrund führt das Kündigungsschreiben vom 30. April 2010 zwar

sowohl mangelhaftes Verhalten als auch unbefriedigende Leistung an; tatsächlich

wird die Kündigung aber nur mit mangelhaftem Verhalten begründet.

Zu diesem Vorwurf ergibt sich Folgendes aus den Akten:

Bereits in einer MAB vom 29. Oktober 2007 und damit nur kurz nach

Übernahme der Funktion einer Stellvertreterin wird ausgeführt, die

Beschwerdeführerin habe aufgrund ihres dominanten, führungsorientierten

Verhaltens und manchmal etwas impulsiven Wesens zeitweise Mühe, im Gespräch die

Ruhe zu bewahren; die Zusammenarbeit wurde als gut, das Kommunikationsverhalten

als genügend bewertet. In der darauffolgenden MAB vom 6. Oktober 2008 wird

der Beschwerdeführerin attestiert, sie sei gut ins Team integriert und in

Diskussionen sei die Argumentation der eigenen Ansichten sachlich, aber

bestimmt; sowohl die Zusammenarbeit als auch das Kommunikationsverhalten werden

als gut bewertet. Am 1. September 2009 fand eine Besprechung zwischen D und

der Beschwerdeführerin betreffend angebliches "Fehlverhalten"

Letzterer statt. Dabei ging es um die hier nicht mehr relevante Stellvertretungsfunktion

sowie um Fehlverhalten der Beschwerdeführerin gegenüber D und den Arbeitskolleginnen.

Im Wesentlichen wird der Beschwerdeführerin sinngemäss fehlender Anstand, das

Hinterfragen von Weisungen, Einmischung bei Informationen, erschwerte

Zusammenarbeit und mangelhafte Kritikfähigkeit vorgeworfen. Teilweise bestätigte

die Beschwerdeführerin das vorgeworfene Verhalten und gelobte sich zu bessern,

teilweise scheint D ihre Vorwürfe am Gespräch relativiert zu haben; ein Teil

der Vorwürfe blieb bestritten. Bei der darauffolgenden MAB vom

7.

September 2009 führt D zur Zusammenarbeit aus, die Beschwerdeführerin

sei gut im Team integriert, ihr temperamentvolles Wesen verleite sie jedoch zum

Teil, vorzupreschen und den Lead zu übernehmen. Zum Kommunikationsverhalten

wird ausgeführt, die Beschwerdeführerin kommuniziere sachlich; ihr teilweise

bestimmter und etwas barscher Tonfall gegenüber internen Stellen der Beschwerdegegnerin

stosse aber auf Unmut/Unverständnis. Beide Punkte bewertete D als genügend. In

weiteren Besprechungen vom 18. September, 20. Oktober sowie 9. November

2009.

attestierte D der Beschwerdeführerin ein einwandfreies Verhalten, es gebe

zurzeit keine weiteren Massnahmen, die Beschwerdeführerin solle so fortfahren.

Am 30. November 2009 fand eine Besprechung statt, in welcher es um die

unterschiedliche Darstellung einer Aussage der Mitarbeiterin G betreffend D

ging, wobei der Beschwerdeführerin vorgeworfen wurde, den Sachverhalt anders

dargestellt zu haben, als ihn G ihr geschildert habe. D liess dabei

ausdrücklich offen, wessen Schilderung richtig sei. An der nächsten Besprechung

vom 31. Dezember 2009 eröffnete D der Beschwerdeführerin, diese werde

ihrer Stellvertretungsfunktion enthoben, und führte unter anderem aus:

"Das Verhalten von A gegenüber der Vorgesetzten D ist vordergründig nach

wie vor (meistens) korrekt und freundlich. Die wieder gewonnene Vertrauensbasis

wurde in den letzten Tagen jedoch erneut stark in Mitleidenschaft gezogen, da

Indizien vorliegen, dass A gegenüber D nicht loyal ist und das ihr

entgegengebrachte Vertrauen missbraucht." Es bestünden dafür verschiedene

Aussagen diverser, nicht näher bezeichneter Mitarbeitender auch ausserhalb des

Teams sowie der Teamleitungen. Das Team lebe inzwischen in der Angst, von der

Beschwerdeführerin zurechtgewiesen zu werden, und lasse sich somit immer mehr

manipulieren. Laufe es nicht so, wie die Beschwerdeführerin dies wünsche, sei

sie beleidigt.

Am 8. Februar 2010 fand eine weitere MAB statt, in

welcher D der Beschwerdeführerin neu vorwarf, sich während der Arbeitszeit sehr

oft im Internet aufzuhalten, was sich auf die Effizienz und das Arbeitsvolumen

auswirke und wiederum das Team belaste und zu Unruhen führe. Die Fach- und

Methodenkompetenz wurde erstmals nur noch als genügend bewertet. Zur

Zusammenarbeit führte D unter anderem aus: "Die Zusammenarbeit mit A wird

stehtig schwieriger. Mit ihrem sehr dominanten, egoistischen, eifersüchtigen,

respektlosen und bestimmenden Wesen, schafft sie es, sämtliche Kolleginnen

einzuschüchtern, so dass diese mitlerweilen Angst vor A haben. Das Verhalten

von A gegenüber den Vorgesetzen ist unprofessionell und unloyal." Mit

Ausnahme der Patienten- bzw. Kundenorientierung bewertete D das Verhalten der

Beschwerdeführerin in sämtlichen Punkten zur Sozial- und Persönlichkeitskompetenz

als ungenügend.

In den im Rahmen der Bewährungsfrist geführten

Besprechungen vom 4. und 24. März sowie vom 9. April 2010 führte

D inhaltlich übereinstimmend im Wesentlichen aus, die Dossierpflege durch die

Beschwerdeführerin sei korrekt und vollständig, jedoch sei die Ablieferung

nicht termingerecht; die Nutzung des Internets durch die Beschwerdeführerin sei

für D nicht abschliessend beurteilbar. Zum persönlichen Verhalten führte D aus,

dieses sei nur vordergründig beurteilbar. Die Beschwerdeführerin gebe sich

Mühe, sämtliche ihr auferlegten Massnahmen zur Zufriedenheit zu erfüllen. Nach

Ansicht von D falle ihr dies aber schwer; die Vertrauensbasis sei zudem

weiterhin stark beeinträchtigt und habe bisher nicht wiederhergestellt werden

können. Die Beschwerdeführerin zeige nach wie vor alte Verhaltensmuster wie das

Verdrehen von Tatsachen; sie übernehme nach wie vor Führung und picke sich Rosinen

heraus. Nach Ansicht von D versuche die Beschwerdeführerin "den nicht

erreichten Willen über eine andere Mitarbeiterin zu erreichen, welche sich

leicht beeinflussen lässt". Es lägen zudem unabhängige Rückmeldungen von –

nicht näher bezeichneten – Personen vor, welche frühere Rückmeldungen bezüglich

des inkorrekten Verhaltens auch nach Beginn des Bewährungseinsatzes

bestätigten. In der Folge wurde der Beschwerdeführerin die Kündigung per Ende

Juli in Aussicht gestellt und ihr Gelegenheit gegeben, dazu Stellung zu nehmen.

6.2

Die

Beschwerdeführerin liess mit Schreiben vom 26. April 2010 zu den Vorwürfen

wie folgt Stellung nehmen: Sie arbeite schon mehr als sieben Jahre beim Beschwerdegegner,

die Mitarbeiterbeurteilungen seien in der Vergangenheit immer gut ausgefallen.

Das Persönlichkeitsprofil der Beschwerdeführerin sei schon lange bekannt und

habe bisher nicht zu Beanstandungen geführt. Sie bestreite zudem, sich

weiterhin unaufgefordert einzumischen. Ebenso würden die Vorwürfe

zurückgewiesen, wonach die Beschwerdeführerin sich Rosinen herauspicke und eine

manipulierende Seite habe. Sodann würden die Aktennotizen mehrheitlich keine

konkreten Beispiele, sondern nur allgemein gehaltene Vorwürfe enthalten, zu

welchen nicht Stellung genommen werden könne. Was die termingerechte Ablieferung

der Dossiers anbelange, würden äussere Einflüsse eine grosse Rolle spielen,

zudem sei eine termingerechte Ablieferung nur in der Hälfte der Fälle überhaupt

möglich. Der Vorwurf betreffend Nutzung des Internets entbehre jeder Grundlage.

Was schliesslich das persönliche Verhalten betreffe, bestreite die

Beschwerdeführerin die Vorwürfe. Diese seien lediglich allgemein umschrieben

und es handle sich um Formulierungen, die als Textbausteine immer wieder

vorkämen. Es handle sich zudem vielfach um subjektive und nicht näher

substantiierte Vorwürfe, namentlich würde auf nicht näher bezeichnete Mitarbeitende

Bezug genommen. Mit dem Inhalt angeblicher Rückmeldungen anderer Mitarbeitender

sei die Beschwerdeführerin nicht konfrontiert worden, weshalb es ihr nicht

möglich sei, hierzu Stellung zu nehmen. Schliesslich verlangte die Beschwerdeführerin,

dass ein Gespräch mit den Teamkolleginnen geführt werde, um umstrittene Punkte

zu klären. Weder die Antwort vom 28. April 2010 noch die Kündigung vom

30.

April 2010 nahmen hierzu inhaltlich Stellung. Mit der Antwort vom

28.

April 2010 beschied der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin aber,

von einer Aussprache sei zum Schutz der Mitarbeitenden abzusehen.

In der Beschwerdeschrift lässt die Beschwerdeführerin

ergänzend das Folgende ausführen: Der plötzliche Meinungsumschwung in der

Aktennotiz vom 31. Dezember 2009 – nachdem der Beschwerdeführerin zuvor in

drei Besprechungen einwandfreies Verhalten attestiert worden sei – sei auf

einen Vorfall während der Ferien von D zurückzuführen: G habe sich während der

ganzen Zeit launisch verhalten und plötzlich erklärt, sie werde von D als

"Spionin" missbraucht; D sei eifersüchtig auf die Beschwerdeführerin,

da diese mit der nächsthöheren Vorgesetzten besser auskomme. Weiter habe G ihre

Version betreffend das Angebot einer Mitfahrgelegenheit für D erzählt. Die Beschwerdeführerin

habe nach Rücksprache mit der Stellvertreterin der nächsthöheren Vorgesetzten

darum ersucht, im Dezember eine Sitzung zu diesen Vorwürfen und diversen

Vorfällen abzuhalten. Wie immer habe sie zudem D am Vorabend ihrer Rückkehr

über wichtige Ereignisse und damit namentlich auch hierüber orientiert. D habe

dann schon am 30. November 2011 ein Gespräch geführt; noch am selben

Nachmittag habe G ihre Kündigung eingereicht. Die Beschwerdeführerin habe

anschliessend das Gefühl beschlichen, es solle etwas "unter dem

Deckel" gehalten werden. Auf diese schon im Rekursverfahren vorgebrachte

Sachverhaltsdarstellung ging der Beschwerdegegner weder im Rekurs- noch im

Beschwerdeverfahren ein.

6.3

Sowohl die

Kündigung als auch die späteren Eingaben des Beschwerdegegners im

Rechtsmittelverfahren beruhen einzig auf den Darstellungen von D. Dass die

nächsthöheren Vorgesetzten diese Darstellungen kritisch hinterfragt und etwa

die Kolleginnen der Beschwerdeführerin befragt hätten, geht aus den Akten nicht

hervor.

Gesamthaft scheint es sich um einen Konflikt zwischen der

Beschwerdeführerin und D zu handeln, der offenbar im Sommer 2009 ausbrach.

Dabei fällt auf, dass die Aktennotizen, welche D zu den Besprechungen jeweils

verfasst hatte, ebenso wie die MAB vom Februar 2010 stark auf den subjektiven

Empfindungen von D und nicht auf objektiven Wahrnehmungen basieren: So führt D

verschiedentlich aus, das Verhalten der Beschwerdeführerin sei vordergründig

meistens korrekt, um dann wahlweise anzufügen, es bestünden Indizien, dass

die Beschwerdeführerin sich nicht loyal verhalte, bzw. D sei der Ansicht, es

falle der Beschwerdeführerin schwer, sich korrekt zu verhalten. Objektiv wird

der Beschwerdeführerin damit ein korrektes Verhalten attestiert; dass dies nur

vordergründig sein und die Beschwerdeführerin sich illoyal verhalten soll,

basiert einzig auf nicht näher substantiierten Vermutungen von D, die auf eine

Voreingenommenheit schliessen lassen, welche eine objektive Beurteilung der

Beschwerdeführerin jedenfalls während der Bewährungsfrist ausschloss. Verstärkt

wird dieser Eindruck durch die Bemerkung in der MAB vom 8. Februar 2010,

wo D der Beschwerdeführerin ein dominantes, egoistisches, eifersüchtiges,

respektloses und bestimmendes Wesen attestiert, was wohl in erster Linie die

Gefühle von D gegenüber der Beschwerdeführerin beschreibt. Im Übrigen wirken

gewisse Vorwürfe in der MAB vom 8. Februar 2010 zweckgerichtet. So taucht

erstmals der Vorwurf auf, die Beschwerdeführerin verbringe zu viel Zeit im

Internet, was sich auf das Arbeitsvolumen auswirke und im Bereich Effektivität

und Effizienz zu einer ungenügenden Beurteilung führe. Anlässlich der Bewährungsgespräche

führte D dann aber jedes Mal aus, die Nutzung des Internets sei nicht

abschliessend beurteilbar. Damit muss jedenfalls auch bezweifelt werden, dass

der Vorwurf in der MAB auf klaren Beobachtungen und nicht nur auf Mutmassungen

beruhte, zumal der Beschwerdeführerin noch anlässlich der MAB vom

7.

September 2009 attestiert worden war, sie arbeite effektiv und äusserst

genau, was zu einer guten Beurteilung führe.

Zwar kann auch ein Konflikt zwischen einer Mitarbeiterin

und der Vorgesetzten unabhängig von der Schuldfrage einen sachlichen

Kündigungsgrund darstellen. In solchen Fällen hat der Arbeitgeber im Rahmen

seiner Fürsorgepflicht aber zunächst sämtliche zumutbaren Vorkehren zu treffen,

um den Konflikt zu entschärfen, und sodann den Gründen für den Konflikt

vertieft nachzugehen. Unzulässig ist jedenfalls, eine Mitarbeiterin allein aufgrund

von Aussagen von deren Vorgesetzten zu entlassen, wenn offensichtlich ist, dass

ein persönlicher Konflikt zwischen Vorgesetzter und Mitarbeiterin jedenfalls

Mitursache des Wunsches nach Kündigung ist.

D nimmt in ihren Aktennotizen verschiedentlich Bezug auf

"[v]erschiedene Aussagen von diversen Mitarbeitenden", ohne

allerdings darzutun, um wen es sich dabei handle. Auch auf entsprechende Rüge

im Rahmen der Gewährung rechtlichen Gehörs wurde nicht näher konkretisiert, wer

sich über die Beschwerdeführerin beschwert habe. Damit erweisen sich diese

angeblichen Aussagen anderer Mitarbeiter beweismässig als nicht verwertbar. Darüber

hinaus hat der Beschwerdegegner seine Fürsorgepflicht als Arbeitgeber verletzt,

indem er nicht näher untersuchte, wer angeblich solche Vorwürfe erhoben habe,

und der Beschwerdeführerin die Möglichkeit verwehrte, zu den Vorwürfen Stellung

zu nehmen und diese zu entkräften.

Was schliesslich die konkret vorgebrachten Gründe

betrifft, wird der Beschwerdeführerin im Ergebnis einzig vorgeworfen, sie habe

ein dominantes Wesen, mische sich deshalb hin und wieder ein und übernehme

teilweise die Führung. Ähnliches wurde schon in der MAB vom 29. Oktober

2007.

und mithin für einen Zeitraum festgestellt, in welchem die Beschwerdeführerin

eine Art Probezeit als zukünftige Stellvertreterin absolvierte. Dass die

Beschwerdeführerin dennoch zur Stellvertreterin befördert wurde, lässt darauf

schliessen, dass diese Wesenszüge in jenem Zeitpunkt jedenfalls nicht als

negativ wahrgenommen wurden. Dass es D mehr als zwei Jahre später aus den gleichen

Gründen plötzlich nicht mehr möglich gewesen sein sollte, mit der

Beschwerdeführerin zusammenzuarbeiten, ist denn auch nicht ohne weiteres

nachvollziehbar. Nur weil die Beschwerdeführerin bei Informationen von D auf Unstimmigkeiten

hinweist, als erfahrene Mitarbeiterin und ehemalige Stellvertreterin zeitweilig

Führungsaufgaben an sich reisst und möglicherweise auch Kolleginnen hin und

wieder auf Fehler hinweist, liegt noch kein sachlicher Grund für eine Kündigung

vor.

Dass, wie die Beschwerdeführerin vorbrachte und der

Beschwerdegegner nicht bestritt, die Vorfälle vom November 2009 im Zusammenhang

mit der Mitarbeiterin G Auslöser der Eskalation einer zuvor schon angespannten

Situation war, wirkt zumindest nicht unwahrscheinlich. In der Aktennotiz zur

Besprechung vom 30. November 2009 taucht erstmals der unterschwellige

Vorwurf an die Beschwerdeführerin auf, sie habe Tatsachen verdreht und das

Vertrauen von D missbraucht. Dieser Vorwurf zieht sich durch die nachfolgenden

Aktennotizen zu den jeweiligen Besprechungen als roter Faden, ohne dass D je

näher erläutert hätte, worauf ihr Vertrauensverlust basiere. Nachdem aber D in

der Aktennotiz zum 30. November 2009 selber ausführte, es müsse

offenbleiben, ob die Beschwerdeführerin oder G die Wahrheit gesagt hätten, und

es sich im Übrigen um eine für das Arbeitsverhältnis nicht relevante Frage handelte,

lässt sich der angebliche Vertrauensverlust von D damit jedenfalls nicht begründen.

Gesamthaft bleibt festzuhalten, dass die Vorwürfe der

Teamleiterin für sich nicht ausreichen, um einen sachlichen Kündigungsgrund

gegenüber der Beschwerdeführerin abzugeben. Weil der Beschwerdegegner

unterlassen hat, weitergehende Abklärungen vorzunehmen und darzutun, welche

objektivierten Vorwürfe zur Kündigung führen mussten, erweist sich die

Kündigung als rechtswidrig.

Der Beschwerdegegner hat sich zudem vorwerfen zu lassen, das

gesamte Kündigungsverfahren einseitig auf der Grundlage der Vorwürfe von D

durchgeführt zu haben. So hat der Beschwerdegegner die Vorwürfe nie näher untersucht,

nie eine neutrale Person zugezogen, um den Kern des Konflikts zu finden und

diesen allenfalls zu entschärfen, und schliesslich der Beschwerdeführerin auch

verwehrt, sich adäquat gegen die Vorwürfe zu verteidigen.

7.

Weil die Kündigung nach dem Gesagten sowohl an formellen

als auch materiellen Mängeln litt, gilt es eine angemessene Entschädigung

festzusetzen. In formeller Hinsicht ist dabei zu berücksichtigen, dass die

Bewährungsfrist in einem korrekten Verfahren wenigstens bis 19. Mai 2010

hätte dauern müssen. Aufgrund der nachfolgend notwendigen Mitarbeiterbeurteilung,

einer angemessenen Frist für das Gewähren rechtlichen Gehörs sowie der

Durchführung notwendiger Abklärungen wäre eine Kündigung erst im Laufe des Junis

realistisch gewesen. Damit hätte sich die Kündigungsfrist allein mit

Durchführung eines formell korrekten Verfahrens um zwei Monate verlängert.

In materieller Hinsicht wiegt das Verschulden des

Beschwerdegegners schwer. Dieser hat nie in den Konflikt zwischen der

Beschwerdeführerin und deren Vorgesetzten schlichtend eingegriffen. Im Zuge der

Bewährungsfrist und der Kündigung hat er einseitig auf die offensichtlich nicht

objektivierten Vorwürfe der Vorgesetzten abgestellt, ohne den Einwänden der

Beschwerdeführerin das notwendige Gehör zu schenken. Schliesslich stellte der

Beschwerdegegner auf angebliche Aussagen anderer Mitarbeitender ab, ohne der Beschwerdeführerin

zu eröffnen, um wen es sich dabei handle, geschweige denn darzulegen, was

genauer Inhalt von deren Aussagen gewesen sei. Der Beschwerdegegner hat damit

in Teilen ein regelrechtes Geheimverfahren durchgeführt, die Beschwerdeführerin

damit zum Objekt des Verfahrens degradiert und ihre Verfahrensrechte in klarer

Weise verletzt.

Aufgrund der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin während

mehr als sieben Jahren beim Beschwerdegegner angestellt war, sie im Zeitpunkt

der Kündigung bereits über 50 Jahre alt war und offenbar nach der

Kündigung zeitweilig Arbeitslosenunterstützung beziehen musste, rechtfertigt

sich, die Entschädigung unter Berücksichtigung des formellen Mangels und im Hinblick

auf die Schwere des Verschuldens des Beschwerdegegners gesamthaft auf fünf

Monatslöhne festzusetzen. Unter einem Monatslohn ist ein Zwölftel des

jährlichen Bruttolohns zu verstehen, zu dem anteilsmässig die regelmässig

ausgerichteten Zulagen hinzuzurechnen sind. Auf dieser Entschädigung sind keine

Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten (VGr, 18. März 2009,

PB. 2008.00041, E. 5, und 5. Juli 2002, PB.2002.00008,

E. 3b/bb).

8.

8.1

Die

Beschwerdeführerin liess im Rekursverfahren beantragen, der Beschwerdegegner

sei anzuweisen, der zuständigen Behörde einen Antrag auf Zusprechung einer

angemessenen Abfindung einzureichen. Damit machte die Beschwerdeführerin den

materiellen Anspruch auf Abfindung noch nicht zum Gegenstand des Verfahrens.

Weil die Beschwerdeführerin ihren Anspruch auch nach Abschluss des Verfahrens

betreffend die Rechtmässigkeit der Kündigung noch wird geltend machen können

(vgl. VGr, 25. Oktober 2006, PB.2005.00057, E. 3.3) und die

Vorinstanz einen materiellen Anspruch auf Abfindung – obwohl nicht Gegenstand

des Verfahrens – in ihren Erwägungen verneinte, rechtfertigen sich hierzu

folgende Bemerkungen:

8.2

Gemäss

§ 26 Abs. 1 PG haben Angestellte mit wenigstens fünf Dienstjahren,

deren Arbeitsverhältnis auf Veranlassung des Staates und ohne ihr Verschulden

aufgelöst wird, Anspruch auf eine Abfindung, sofern sie mindestens 35-jährig

sind. Die vor 1960 geborene Beschwerdeführerin war im Zeitpunkt der Kündigung

im achten Dienstjahr und erfüllt deshalb die Mindestvoraussetzungen von

§ 26 Abs. 1 PG. Zu prüfen bleibt, ob das Arbeitsverhältnis ohne

Verschulden der Beschwerdeführerin aufgelöst wurde.

8.3

Die

Auflösung des Dienstverhältnisses ist dann unverschuldet, wenn sie auf Gründe

zurückzuführen ist, welche nicht von der Angestellten zu vertreten sind (vgl. dazu

RB 2001 Nr. 114; VGr, 29. August 2001, PB.2001.00011,

ZBl 102/2001, S. 581, E. 7d, auch zum Folgenden). Typische Fälle

sind die Aufhebung der Stelle oder der Tatbestand, dass der oder die

Angestellte die gewachsenen Anforderungen einer Stelle aufgrund mangelnder

Eignung nicht mehr erfüllen kann. Hingegen führt die Entlassung wegen ungenügender

Leistungen aus anderen Gründen oder wegen des Verhaltens in aller Regel nicht

zu einer Abfindung (Lang, S. 49 ff., 70). Die Rechtsprechung hat das

Kriterium des Verschuldens dahingehend präzisiert, dass es mehr bedeutet als

blosse Verursachung. Es setzt voraus, dass die betroffene Person die Kündigung

hätte vermeiden können, etwa durch das Erbringen der erwarteten Leistung oder

die geforderte Verhaltensänderung, wenn ihr solches zumutbar und aufgrund ihrer

persönlichen Verhältnisse objektiv möglich war (vgl. VGr, 17. Mai

2006, PB.2005.00061, E. 2.4.1, mit Hinweis). Dem Arbeitnehmer wird auch

dann kein Verschulden im Sinn von § 26 PG vorzuwerfen sein, wenn ein

Konflikt, der nur durch eine Kündigung be­reinigt werden konnte, nicht

vornehmlich durch ihn verursacht worden ist, sondern zu sei­ner Entstehung oder

Verschärfung die vorgesetzte Behörde oder andere Mitarbeitende massgeblich beigetragen

haben.

Weil sich die Kündigung als nicht gerechtfertigt und

formell mangelhaft erwiesen hat, trifft die Beschwerdeführerin kein Verschulden

im vorgenannten Sinn. Demnach hätte sie grundsätzlich einen Anspruch auf eine

Abfindung.

9.

Nach dem Gesagten ist in teilweiser Gutheissung der

Beschwerde festzustellen, dass die Entlassung der Beschwerdeführerin nicht

gerechtfertigt war. In Abänderung von Dispositiv-Ziff. 1 des

vorinstanzlichen Entscheids vom 13. Juli 2011 ist der Beschwerdegegner zu

verpflichten, der Beschwerdeführerin eine Entschädigung in der Höhe von fünf

Monatslöhnen auszuzahlen.

10.

10.1

Weil

vorliegende Angelegenheit einen Streitwert von über Fr. 30'000.- aufweist,

werden die Parteien entsprechend ihrem Unterliegen kostenpflichtig (§ 65a

Abs. 3 e contrario VRG sowie § 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Zwar ist die Beschwerdeführerin als

mehrheitlich obsiegend zu betrachten, indes vermag ihr Rechtsmittel nicht

vollständig durchzudringen (vgl. vorn 1.2), weshalb sich rechtfertigt, die

Gerichtkosten der Beschwerdeführerin zu 1/6 und dem Beschwerdegegner zu 5/6

aufzuerlegen.

10.2

Weil die

Beschwerdeführerin mehrheitlich obsiegt und sich der Beizug eines Rechtsvertreters

rechtfertigt, ist der Beschwerdegegner zu verpflichten, der Beschwerdeführerin

für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-

zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer (MWSt) auszurichten (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 17 Abs. 2 VRG).

Weil die Beschwerdeführerin auch im vorinstanzlichen

Verfahren hätte obsiegen müssen, ist der Beschwerdegegner zudem zu

verpflichten, der Beschwerdeführerin für das Rekursverfahren eine

Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zuzüglich 8 % MWSt auszurichten.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

In

teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass die Entlassung

der Beschwerdeführerin nicht gerechtfertigt war. In Abänderung von

Dispositiv

Dispositiv-Ziff. 1 des Entscheids des Spitalrats vom 13. Juli 2011

wird der Beschwerdegegner verpflichtet, der Beschwerdeführerin im Sinn der

Erwägungen eine Entschädigung von fünf Monatslöhnen zu bezahlen.

In

Ergänzung des Dispositivs des Entscheids des Spitalrats vom 13. Juli 2011

wird der Beschwerdegegner verpflichtet, die Beschwerdeführerin für das

Rekursverfahren mit Fr. 1'500.- zuzüglich 8 % MWSt zu entschädigen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellkosten,

Fr. 4'180.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden zu 1/6 der Beschwerdeführerin und zu 5/6 dem Beschwerdegegner

auferlegt.

4. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren

mit Fr. 2'500.- zuzüglich 8 % MWSt zu entschädigen.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 4,

6004 Luzern, einzureichen.

6. Mitteilung an …