VB.2011.00600

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00600

20. Januar 2012Deutsch14 min

(URT.2012.13936)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. B, ein

1991 geborener Ausländer, reiste im Oktober 2008 illegal in die Schweiz ein und

stellte ein Asylgesuch, welches in der Folge, ebenso wie ein dagegen erhobenes

Rechtsmittel, abgewiesen wurde. Die Frist, bis zum 28. Juli 2010 die

Schweiz zu verlassen, beachtete er nicht.

B. B und

die Schweizerin A stellten am 25. Oktober 2010 beim Zivilstandsamt der Gemeinde

X ein Gesuch um Vorbereitung der Eheschliessung. Das Zivilstandsamt setzte B am

18. Februar 2011 eine Frist von 60 Tagen, um seinen rechtmässigen

Aufenthalt in der Schweiz nachzuweisen. Nachdem B dem nicht nachgekommen war,

verweigerte das Zivilstandsamt mit Verfügung vom 28. April 2011 die

Fortsetzung des Ehevorbereitungsverfahrens.

Erwägungen

II.

B und A liessen am 3. Juni 2011 Beschwerde an die

Aufsichtsbehörde führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei die

Verfügung vom 28. April 2011 aufzuheben und das Zivilstandsamt anzuweisen,

das Ehevorbereitungsverfahren fortzusetzen und ihnen die Trauung zu bewilligen,

eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an das Zivilstandsamt

zurückzuweisen. Die Direktion der Justiz und des Innern (Gemeindeamt) des Kantons

Zürich hiess die Beschwerde mit Verfügung vom 9. September 2011 teilweise

gut und wies die Angelegenheit zur Prüfung, ob die Eheschliessung der Umgehung

ausländerrechtlicher Vorschriften diene, an das Zivilstandsamt zurück.

III.

Das Bundesamt für Justiz führte am 22. September 2011

Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der Verfügung

vom 9. September 2011 sowie die Verweigerung des Gesuchs um

Eheschliessung. Ausserdem sei die Identität von B der zuständigen Behörde zu

melden. B und A liessen mit Beschwerdeantwort vom 10. November 2011

Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, unter Entschädigungsfolge

beantragen und um Gewährung unentgeltlicher Prozessführung und Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsbeistands ersuchen. Mit Eingaben des Bundesamts für Justiz

vom 24. November und 12. Dezember 2011 sowie von B und A vom 1. und

20.

Dezember 2011 hielten die Parteien an ihren jeweiligen Begehren fest.

Das Gemeindeamt hatte mit Eingabe vom 30. September 2011 auf Vernehmlassung

verzichtet, reichte indes mit Eingabe vom 7./10. Oktober 2011 zwei Urteile

zu den Akten. Das Zivilstandsamt der Gemeinde X als Mitbeteiligtes verzichtete

mit Eingabe vom 15./16. November 2011 auf Stellungnahme.

Das

Bundesamt für Justiz reichte am 13./16. Januar 2012 eine weitere

Stellungnahme ein.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit nach § 70 in Verbindung mit § 5

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG,

LS 175.2) von Amtes wegen. Bei Beschwerden gegen Rechtsmittelentscheide der

kantonalen Aufsichtsbehörde für die Zivilstandsämter ist das Verwaltungsgericht

nach §§ 41–44 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 f.

sowie 19b Abs. 3 VRG, Art. 90 Abs. 1 f. der (eidgenössischen)

Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004 (ZStV, SR 211.112.2), § 12a

Abs. 2 und § 20a der Kantonalen Zivilstandsverordnung vom

1.

Dezember 2004 (LS 231.1) zuständig.

1.2

Die

angefochtene Verfügung ist als Rückweisungs- ein Zwischenentscheid (vgl. Felix

Uhlmann, Basler Kommentar, 2011, Art. 90 BGG N. 9). Die Beschwerde

gegen einen solchen ist laut § 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 19a

Abs. 2 VRG und Art. 93 Abs. 1 lit. b des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig,

wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und

damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges

Beweisverfahren ersparen würde. Das trifft hier zu.

1.3

Nach Art. 45

Abs. 3 Satz 2 des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) in Verbindung mit Art. 90

Abs. 4 ZStV sowie Art. 111 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 76

Abs. 2 BGG kann das Bundesamt für Justiz gegen Entscheide in Zivilstandssachen

auch vor kantonalen Instanzen Beschwerde führen.

1.4

Der

Beschwerdeführer lässt beantragen, es sei die Identität des

Beschwerdegegners 2 der zuständigen Behörde zu melden. Mit Schreiben vom

28.

April 2011 teilte das Mitbeteiligte dem in dieser Sache zuständigen

Migrationsamt des Kantons Zürich die Identität von B mit. Weil damit die

Meldung an die zuständige Behörde bereits erfolgt ist, fehlte es insofern dem

Beschwerdeführer schon im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung an einem aktuellen

Rechtsschutzinteresse (§ 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG)

und lässt sich auf diesen Antrag deshalb nicht eintreten (Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

2.

A., Zürich 1999, § 21 N. 7).

Im Übrigen ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.5

Die

Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 13./16. Januar 2012 wurde der

schweizerischen Post erst am 16. Januar 2012 und damit nach Ablauf der

Frist übergeben (vgl. § 11 Abs. 2 Satz 1 VRG). Sie ist deshalb

wegen Fristversäumnis aus dem Recht zu weisen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 11

N. 1, § 26 N. 25, 30).

2.

2.1

Gemäss Art. 98

Abs. 4 ZGB müssen Verlobte, die nicht Schweizer Bürger sind, während des

Vorbereitungsverfahrens ihren rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz nachweisen.

Nach Art. 66 Abs. 2 lit. e ZStV prüft das Zivilstandsamt, ob dieser

Nachweis erbracht wurde. Wird der Nachweis über den rechtmässigen Aufenthalt in

der Schweiz nicht erbracht, verweigert das Zivilstandsamt die Trauung (Art. 67

Abs. 3 ZStV).

Den Materialien lässt sich entnehmen, dass diese Gesetzesvorschrift

bezweckt, die Übereinstimmung der Entscheide von Zivilstands- und

Ausländerbehörden zu fördern und damit ein widersprüchliches Verhalten des

Staates zu verhindern (BBl 2008, 2472).

Gemäss Art. 1 Schlusstitel ZGB finden neue

Bestimmungen Anwendung auf Sachverhalte, die sich nach Inkrafttreten der

Bestimmung verwirklicht haben. Weil der Nachweis des rechtmässigen Aufenthalts

auch für den Zeitpunkt der Heirat und mithin einen zukünftigen Sachverhalt zu

erbringen ist, wurde Art. 98 Abs. 4 ZGB mit dem Inkrafttreten am

1.

Januar 2011 auf alle Ehevorbereitungsverfahren anwendbar, die zu diesem

Zeitpunkt noch hängig waren (vgl. auch BBl 2008, 2474).

2.2

Die

Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, Art. 98 Abs. 4

ZGB verstosse bei strikter Anwendung gegen das Recht auf Eheschliessung gemäss Art. 12

der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, S 0.101) sowie Art. 14

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101). Die Bestimmung

diene in erster Linie der Verhinderung von Scheinehen. Nach einer konventions-

und verfassungsmässigen Auslegung habe das Zivilstandsamt deshalb zu prüfen, ob

Hinweise bestünden, dass die Ehe zur Umgehung ausländerrechtlicher Vorschriften

geschlossen werde. Sei dies nicht der Fall, habe das Zivilstandsamt das

Ehevorbereitungsverfahren auch dann weiterzuführen, wenn der ausländische

Verlobte sich über seinen rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz nicht habe ausweisen

können. Das Mitbeteiligte habe das rechtliche Gehör der Beschwerdegegnerschaft

verletzt, weil es dieser keine Möglichkeiten geboten habe, sich zum Verdacht

der Scheinehe zu äussern, und in diesem Zusammenhang auch eine Eingabe der Beschwerdegegnerschaft

vom 20. April 2011 keine Beachtung gefunden habe.

2.3

Art. 12

EMRK schützt das Recht von Personen in heiratsfähigem Alter, eine Ehe nach dem

innerstaatlichen Recht einzugehen. Es ist mithin dem innerstaatlichen Recht überlassen,

die Ehevoraussetzungen festzulegen. Indes dürfen die Bestimmungen des

innerstaatlichen Rechts nicht dazu führen, dass der Kernbereich des Rechts auf

Ehe eingeschränkt würde. Unzulässig sind dementsprechend staatliche Regelungen,

die gewisse Personen grundsätzlich von der Möglichkeit der Heirat ausschliessen

(vgl. EGMR, 14. Dezember 2010, O'Donoghue et al., 34848/07, §§ 82 ff.,

www.echr.coe.int). Ein vollständiger Ausschluss ausländischer Verlobter ohne

rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz vom Recht auf Ehe ist entsprechend

nicht mit Art. 12 EMRK vereinbar.

Dies führt indes entgegen der Ansicht der Vorinstanz und

der Beschwerdegegnerschaft nicht dazu, dass das Zivilstandsamt die Fortführung

des Ehevorbereitungsverfahrens nur verweigern dürfte, nachdem es sich

vergewissert hat, dass Hinweise auf Umgehung ausländerrechtlicher Vorschriften

bestehen. Entsprechend dem Zweck der Bestimmung, wonach eine Übereinstimmung

der Entscheide von Zivilstands- und Ausländerbehörden angestrebt werden soll,

obliegt eine solche Prüfung vielmehr den zuständigen Ausländerbehörden. Ein

ausländischer Verlobter ohne rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz hat seinen

Aufenthaltsstatus zunächst zu legalisieren, indem er ein Gesuch um Erteilung

einer Kurzaufenthaltsbewilligung zum Zwecke der Heirat einreicht. In analoger

Anwendung von Art. 17 Abs. 2 AuG ist einem solchen Gesuch zu

entsprechen, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung nach der Heirat offensichtlich erfüllt sind und keine

Hinweise bestehen, dass die Heirat einzig der Umgehung ausländerrechtlicher

Vorschriften über den Familiennachzug dient (vgl. zum Ganzen BGr,

23.

November 2011,2C_349/2011, E. 3.6; vgl. auch BBl 2008,

2474).

Da es damit den Ausländerbehörden obliegt, mittels Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung für eine konventions- und verfassungskonforme

Anwendung von Art. 98 Abs. 4 ZGB zu sorgen, verbleibt den

Zivilstandsbehörden bei der Anwendung dieser Bestimmung kein

Ermessensspielraum. Kann der ausländische Verlobte seinen rechtmässigen

Aufenthalt in der Schweiz nicht nachweisen, bleibt den Zivilstandsbehörden

keine andere Möglichkeit, als die Trauung zu verweigern. Verweigert die

Ausländerbehörde die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, ist das Zivilstandsamt

an diesen Entscheid gebunden (vgl. zum Ganzen BGr, 23. November 2011,

2C_349/2011, E. 3.7).

2.4

Der

Beschwerdegegner 2 konnte seinen rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz innert

der angesetzten Frist von 60 Tagen nicht nachweisen. Das Mitbeteiligte war

deshalb gestützt auf Art. 67 Abs. 3 ZStV verpflichtet, die

Fortsetzung des Ehevorbereitungsverfahrens und die Trauung zu verweigern.

2.5

2.5.1

Die Beschwerdegegnerschaft bringt vor, die Vorinstanz habe die

Angelegenheit wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs zurückgewiesen, weil das Mitbeteiligte

das Schreiben vom 20. April 2011 nicht berücksichtigt habe. Weil sich der

Beschwerdeführer damit nicht auseinandersetze, könne die Beschwerde nicht

gutgeheissen werden.

2.5.2

Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV umfasst

unter anderem auch den Anspruch der Parteien, sich vor Erlass eines in ihre

Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zu äussern und die Pflicht der Behörden,

diese Äusserungen entgegen zu nehmen und zu prüfen (BGE 124 I 241

E. 2 mit Hinweisen). Es ist unbestritten, dass das Mitbeteiligte dem

Schreiben vom 20. April 2011 keine Beachtung schenkte. Damit mag der Anspruch

auf rechtliches Gehör der Beschwerdegegnerschaft verletzt worden sein.

Die Verletzung des rechtlichen Gehörs ist formeller

(selbständiger) Natur und führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten

in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE 132 V 387

E. 5.1). Praxisgemäss kann die Gehörsverletzung jedoch durch eine obere

Instanz geheilt werden, wenn die Verletzung nicht schwer wiegt und die obere

Instanz sowohl Rechts- wie auch Tatfragen uneingeschränkt überprüft. Dies gilt

vor allem dann und selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung, wenn eine

Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs lediglich einen

formalistischen Leerlauf darstellen und zu einer unnötigen Verfahrensverlängerung

führen würde (Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf

rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000,

S. 459; vgl. auch Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 49; BGE 133 I 201

E. 2.2, 132 V 387 E. 5.1; VGr, 2. September 2009,

VB.2009.00083, E. 4.3).

Im Schreiben vom 20. April 2011 wird zum einen die

Anwendbarkeit von Art. 98 Abs. 4 ZGB aus übergangsrechtlichen

Überlegungen verneint. Zum anderen macht es im Wesentlichen geltend, es liege

keine Scheinehe vor und das Ehevorbereitungsverfahren sei deshalb aus

konventionsrechtlichen Gründen fortzusetzen. Mit beiden Argumenten setzt sich

die Vorinstanz auseinander und führt aus, dass Art. 98 Abs. 4 aufgrund

der übergangsrechtlichen Bestimmungen des Zivilgesetzbuches auf das

Ausgangsgesuch zur Anwendung gelange. Unter Berücksichtigung der materiellrechtlichen

Argumente kommt die Vorinstanz – fälschlicherweise – zum Schluss, das

Mitbeteiligte habe weitergehende Abklärungen vorzunehmen, ob Hinweise auf eine

Scheinehe bestünden. Da sich die – über volle Kognition verfügende –

Vorinstanz mit sämtlichen Einwänden im Schreiben vom 20. April 2011

befasst hat, ist eine allfällige Gehörsverletzung als geheilt zu betrachten.

Zum Inhalt der Eingabe vom 20. April 2011 und zum

Entscheid der Vorinstanz gilt es indes Folgendes zu ergänzen: Die Vorinstanz

hat – in unzutreffender Anwendung von Art. 98 Abs. 4 ZGB – das

Mitbeteiligte abzuklären angewiesen, ob Hinweise auf eine Scheinehe bestünden.

Weil nach dem vorgängig unter 3.3 Ausgeführten das Zivilstandsamt einzig zu

prüfen hat, ob der Nachweis des rechtmässigen Aufenthalts in der Schweiz erbracht

wurde, erweist sich die Rückweisung zur weiteren Abklärung als rechtswidrig. Das

Mitbeteiligte mag zwar die Beschwerdegegnerschaft im erwähnten Sinn haben hören

müssen; eine Änderung der Ausgangsverfügung hätte dies indes nur bewirken

können, wenn der rechtmässige Aufenthalt des Beschwerdegegners 2

nachgewiesen worden wäre. Eine Rückweisung war deshalb aus prozessökonomischen

Gründen nicht geboten, weil – da es weiterhin am Nachweis des rechtmässigen

Aufenthalts fehlt – das Mitbeteiligte auch unter Berücksichtigung der im

Schreiben vom 20. April 2011 vorgebrachten Gründe die Trauung weiterhin zu

verweigern hätte (vgl. hierzu Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 52).

3.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit

darauf eingetreten wird. Dispositiv-Ziff. I der angefochtenen Verfügung

ist aufzuheben und die Verfügung des Mitbeteiligten vom 28. April 2011 wiederherzustellen.

4.

4.1

Bei diesem

Verfahrensausgang sind der Beschwerdegegnerschaft grundsätzlich die Gerichtskosten

aufzuerlegen und kann sie keine Parteientschädigung erhalten (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG; § 17 Abs. 2 VRG).

Die Gerichtskosten sind der Beschwerdegegnerschaft unter solidarischer Haftung

füreinander zu gleichen Teilen aufzuerlegen (§ 14 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 14 N. 3).

4.2

Die

Beschwerdegegnerschaft lässt um Gewährung unentgeltlicher Prozessführung und

Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes ersuchen. Gemäss § 16 Abs. 1

VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht

als aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche

Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistands besteht, wenn die Gesuchsteller zusätzlich nicht in der Lage

sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Mittellos ist, wer nicht in

der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten –

innert angemessener Frist zu bezahlen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16

N. 24). Offensichtlich aussichtslos sind Begehren, deren Aussichten auf

Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie

kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16

N. 32).

Der Beschwerdegegnerschaft fehlt es offensichtlich an den

notwendigen Mitteln, um die Gerichtskosten und die Kosten ihres Rechtsbeistands

zu bezahlen. Das Verfahren kann schon deshalb nicht als aussichtslos bezeichnet

werden, weil die Beschwerdegegnerschaft vor der Vorinstanz obsiegte und es sich

darüber hinaus um eine im Zeitpunkt des Beschwerdeeingangs noch nicht

höchstrichterlich entschiedene Rechtsfrage handelt. Aus diesem Grund erscheint

auch der Beizug eines Rechtsbeistandes als notwendig.

Demnach ist der Beschwerdegegnerschaft für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und

in der Person ihres Rechtsvertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu

bestellen. Zur Festlegung von dessen Entschädigung ist nach § 9 Abs. 2

der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010

(LS 175.252) vorzugehen.

Es gilt die Beschwerdegegnerschaft auf § 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG aufmerksam zu machen, wonach eine

Partei, der die unentgeltliche Prozessführung und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand

gewährt wurde, Nachzahlung leisten muss, sobald sie dazu in der Lage ist. Der

Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.

Der Beschwerdegegnerschaft

wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren unentgeltliche Rechtspflege gewährt.

2.

Der Beschwerdegegnerschaft

wird die unentgeltliche Rechtsvertretung für das Beschwerdeverfahren gewährt

und in der Person von Rechtsanwalt C ein unentgeltlicher Rechtsbeistand für das

Beschwerdeverfahren bestellt.

3.

Dem Vertreter der

Beschwerdegegnerschaft läuft eine nicht erstreckbare Frist von 30 Tagen ab

Zustellung dieses Urteils, um dem Verwaltungsgericht eine Aufstellung über

seinen Stundenaufwand und die Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung

als unentgeltlicher Rechtsbeistand nach Ermessen festgesetzt würde;

und erkennt:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Dispositiv-Ziff. I

der Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern (Gemeindeamt) vom

9.

September 2011 wird aufgehoben und die Verfügung des Zivilstandsamts

der Gemeinde X vom 28. April 2011 wiederhergestellt.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 390.-- Zustellkosten,

Fr. 2'390.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht

der Beschwerdegegnerschaft bleibt vorbehalten.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,

beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …