VB.2011.00606

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00606

22. Februar 2012Deutsch11 min

(URT.2012.14043)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Baubehörde Zollikon stellte mit Beschluss vom

7. Februar 2011 fest, die A GmbH habe für drei auf dem Grundstück

Kat.-Nr. 01 an der C-Strasse 02 in Zollikon erstellte Fahnenmasten

ein nachträgliches, ordentliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen und

forderte diese auf, innert 30 Tagen ein nachträgliches Baugesuch einzureichen.

Erwägungen

II.

Den gegen diesen Beschluss erhobenen Rekurs vom 4. April

2011.

wies das Baurekursgericht am 23. August 2011 ab, soweit es darauf

eintrat.

III.

Mit Beschwerde vom 26. September 2011 gelangte die A GmbH

an das Verwaltungsgericht und liess die Aufhebung des Entscheids des

Baurekursgerichts vom 23. August 2011 sowie der Feststellungsverfügung der

Gemeinde Zollikon vom 7. Februar 2011 unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin sowie die Durchführung

eines Augenscheins beantragen.

Das Baurekursgericht schloss am 4. Oktober 2011 ohne

weitere Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin

beantragte am 21. November 2011 die Abweisung der Beschwerde, soweit

darauf eingetreten werden könne; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin verzichtete am 5. Dezember

2011.

auf weitere Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41

Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Als Adressatin des angefochtenen

Entscheids ist die Beschwerdeführerin zur Beschwerde legitimiert.

1.2

Der

massgebliche Sachverhalt ist mit hinreichender Deutlichkeit aus den Akten

ersichtlich, zumal lediglich zu beurteilen ist, ob das Aufstellen der

strittigen Fahnenmasten samt Fahnen einer Bewilligungspflicht unterstellt werden

darf. Ob diese tatsächlich auch bewilligungsfähig sind, bildet hingegen nicht

Streitgegenstand. Es kann daher auf den von der Beschwerdeführerin beantragten Augenschein

verzichtet werden (RB 1995 Nr. 12 = BEZ 1995 Nr. 32).

2.

Im Zusammenhang mit ihrem Umzug an die C-Strasse erstellte

die Beschwerdeführerin vor dem neu gemieteten Ladenlokal drei Fahnenmasten mit

einer Höhe von ca. 7 m. Die streitbetroffene Liegenschaft befindet sich in

der Kernzone von Zollikon. Die Fahnenmasten werden mit hochrechteckigen Bannern

mit Wappen von Gebietskörperschaften (Schweiz, Kanton Zürich, Gemeinde

Zollikon) bestückt, die an horizontalen Aufhängevorrichtungen angebracht sind.

Die Fahnen weisen eine Breite von knapp einem Meter und eine Höhe von ca.

3,5 m auf.

Die Beschwerdegegnerin erliess am 7. Februar 2011

eine Feststellungsverfügung, wonach für die drei Fahnenmasten nachträglich ein

ordentliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen sei. Die Beschwerdeführerin

wurde eingeladen, binnen 30 Tagen seit Rechtskraft der Verfügung ein

Baugesuch einzureichen.

3.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, im zürcherischen

Planungs- und Baurecht fehle eine gesetzliche Grundlage für die

Bewilligungspflicht von Fahnen und Fahnenstangen. Diese könnten nicht unter die

Begriffe "Anlagen, Ausstattungen und Ausrüstungen" im Sinn von § 309

Abs. 1 lit. d des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September

1975.

(PBG) subsumiert werden. Bewilligungspflichtige "Anlagen,

Ausstattungen und Ausrüstungen" seien, entsprechend Art. 22 Abs. 1

des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 (RPG), künstlich geschaffene

und auf Dauer angelegte Einrichtungen, die den Raum äusserlich veränderten.

Fahnenstangen und Fahnen seien nicht erheblich genug, um sie einem Baubewilligungsverfahren

zu unterwerfen, weil sie keine so wichtigen räumlichen Folgen hätten, dass ein

Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle

bestehe. An den geringen räumlichen Auswirkungen ändere der Umstand nichts,

dass die Fahnen über "Querstangen" verfügten, die sie auch bei

Windstille vollflächig einsehbar machten. Das fehlende öffentliche und

nachbarliche Interesse belege auch das Merkblatt "Reklamen im

Strassenraum", wo solche Fahnen explizit als bewilligungsfrei abgebildet

seien.

4.

4.1

Nach Art. 22

Abs. 1 RPG dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung

errichtet werden. Der bundesrechtliche Begriff der bewilligungspflichtigen

Bauten und Anlagen kann von den Kantonen weiter, nicht aber enger gefasst

werden. Die Kantone können nicht von der Bewilligungspflicht ausnehmen, was

nach Art. 22 RPG einer Bewilligung bedarf (BGr, 21. Januar 2009,

1C_226/2008, E. 2.2).

Der Begriff "Bauten und Anlagen" ist im Gesetz

nicht näher definiert. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt es

sich um künstlich geschaffene und auf Dauer angelegte Einrichtungen, die in

fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über

die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich

erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen

(BGE 113 Ib 314 E. 2b S. 315 f.).

Die Baubewilligung soll es der Behörde ermöglichen, das

Bauprojekt in Bezug auf die räumlichen Folgen vor der Ausführung auf die

Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen

einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen. Massstab dafür, ob eine bauliche

Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu

unterwerfen, ist die Frage, ob mit der Realisierung des Vorhabens so wichtige

räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der

Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (BGr, 21. Januar 2009,

1C_226/2008, E. 2.3).

4.2

Die

Bewilligungspflicht einer baulichen Massnahme ist im baurechtlichen Verfahren

zu klären. Bei der Frage, ob ein solches Verfahren überhaupt einzuleiten ist,

steht der Baubehörde ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Bestehen

Anhaltspunkte, dass ein bewilligungspflichtiger Sachverhalt vorliegen könnte,

wird sie im Zweifelsfall ein Bewilligungsverfahren einzuleiten haben (BEZ 2004 Nr. 47).

Das Nichteinleiten eines Baubewilligungsverfahrens setzt somit einen klaren Fall

voraus, bei welchem von vornherein gesagt werden kann, dass kein Interesse der

Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht.

4.3

Baut

jemand ohne Bewilligung oder weicht er von bewilligten Plänen wesentlich ab, so

ist die Baute oder Anlage nicht schon aus diesem Grund abzubrechen oder zu

ändern. Vielmehr ist im Rahmen eines – gesetzlich nicht speziell geregelten –

nachträglichen Baubewilligungsverfahrens zu prüfen, ob die bereits erstellten

Bauteile bewilligungsfähig sind oder nicht (BEZ 2006 Nr. 15 und 16, je mit

weiteren Hinweisen).

5.

5.1

Das

streitbetroffene Grundstück befindet sich in der Kernzone von Zollikon. Die

drei Fahnen sind auf einer Höhe zwischen 6 und 7 Metern angebracht. Aufgrund

der horizontalen Querstange ist davon auszugehen, dass diese im Gegensatz zu

konventionell aufgezogenen Fahnen auch bei Windstille in ihrer gesamten Grösse

sichtbar sind und demnach permanent eine optische Wirkung auf die Umgebung

entfalten.

Wie die Vorinstanz mit Hinweis auf die Rechtsprechung des

Verwaltungsgerichts zutreffend festgehalten hat, gelten in Kernzonen die

erhöhten Gestaltungsanforderungen von § 238 Abs. 2 PBG (Entscheid der

Vorinstanz, E. 4). Das öffentliche Interesse an der Überprüfung der

gestalterischen Anforderungen an Bauvorhaben in der Kernzone ergibt sich somit

direkt aus dieser Gesetzesbestimmung. Im Übrigen bleibt festzuhalten, dass

bereits die Frage nach der Einhaltung der weniger strengen Einordnungsanforderungen

gemäss § 238 Abs. 1 PBG ein hinreichendes öffentliches Interesse zur

Durchführung eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens bilden kann.

5.2

Für die

Frage der Bewilligungspflicht ist sodann massgeblich, ob durch das Bauvorhaben

Drittinteressen beeinträchtigt werden. Demgemäss sieht § 325 Abs. 1

PBG auch für Vorhaben von untergeordneter Bedeutung oder für die Änderung

bereits bewilligter Projekte ein vereinfachtes Bewilligungsverfahren bzw. ein

Anzeigeverfahren nur dann vor, wenn nach den Umständen keine Interessen von

Nachbarn oder des Natur- und Heimatschutzes berührt werden können.

Vorliegend ist eine Beanstandung seitens eines Nachbarn

aktenkundig. Dieser hat sich mit Schreiben vom 16. Januar 2011 nicht nur

darüber beklagt, dass den Fahnen eine Werbewirkung zukomme, sondern auch

beanstandet, die Fahnen müssten in der Kernzone besondere Rücksicht auf das

Ortsbild nehmen. Damit ist nicht ausgeschlossen, dass auch Drittinteressen von

Nachbarn tangiert sein könnten.

5.3

Aufgrund der

Grösse der Fahnen, ihrer permanenten optischen Wirkung auf die Umgebung und der

diesbezüglichen Reklamation eines Nachbarn kann nicht gesagt werden, es bestehe

von vornherein weder ein Interesse der Öffentlichkeit noch der Nachbarn an

einer vorgängigen Kontrolle im Hinblick auf die Vereinbarkeit des Bauvorhabens

mit den erhöhten Gestaltungsanforderungen in der Kernzone. Die Interessen der

Nachbarn und insbesondere deren Verfahrensrechte können nur über die

Durchführung eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens gewahrt werden (§§ 315 ff.

PBG). Wenn die kommunale Baubehörde unter diesen Umständen zum Schluss kommt,

die Fahnen würden eine erhebliche räumliche Auswirkung entfalten, handelt es

sich hierbei um eine nachvollziehbare und im Rahmen ihres Ermessensspielraums

liegende Würdigung. Es liegt kein klarer Fall vor, bei welchem die Bewilligungspflicht

von Anfang an zu verneinen gewesen wäre. Die strittigen Fahnenmasten mit

horizontaler Aufhängevorrichtung sind künstlich geschaffene und auf Dauer

angelegte Einrichtungen, die in fester Beziehung zum Erdboden stehen. Aufgrund

ihrer Grösse und optischen Wirkung auf die Umgebung besteht ein Interesse der

Öffentlichkeit und der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle. Die

Beschwerdegegnerin durfte somit gestützt auf Art. 22 Abs. 1 RPB die

Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens anordnen.

Dass gemäss Merkblatt der Interkantonalen Arbeitsgruppe zur

einheitlichen Beurteilung und Anwendung von Werbung und Reklamen im

Strassenraum heraldische Fahnen ausserhalb des Freihalte- und Lichtraumprofils

von Geh- und Radwegen sowie von Strassen als bewilligungsfrei bezeichnet

werden, steht dem nicht entgegen. Das Merkblatt bezieht sich ausschliesslich

auf die Bewilligungspflicht von Reklamen bezüglich der Frage der

Verkehrssicherheit. Vorliegend wurde die Durchführung eines ordentlichen

Baubewilligungsverfahren jedoch nicht aus Gründen der Verkehrssicherheit,

sondern zur Klärung der Frage nach der Einhaltung der Gestaltungsanforderungen

in der Kernzone angeordnet. Im Übrigen bleibt festzuhalten, dass das von den

Kantonen Aargau, Baselland, Bern, Luzern, Solothurn sowie der Stadt Zürich

verfasste Merkblatt für die Gemeinde Zollikon ohnehin nicht verbindlich ist und

lediglich als Auslegungsrichtlinie dienen kann.

5.4

Ob die

drei Fahnenstangen samt Fahnen mit den erhöhten Gestaltungsanforderungen in der

Kernzone vereinbar sind, wird im Rahmen des nachträglichen Baubewilligungsverfahrens

zu beurteilen sein. In diesem Verfahren ist auf die entsprechenden Rügen nicht weiter

einzugehen.

6.

6.1

Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, die Baubehörde habe eine unzulässige

Praxisänderung vorgenommen, indem sie bezüglich üblicher Fahnen – d. h. solcher ohne vertikale

Träger – auf ein Baubewilligungsgesuch verzichtet habe und auch weiterhin

beabsichtige, kein Baugesuch für Fahnenmasten zu verlangen, an denen herkömmliche

Fahnen von Gebietskörperschaften angebracht seien. Die Beschwerdegegnerin

verlange aufgrund der mit der vorliegend strittigen Feststellungsverfügung

eingeleiteten Praxisänderung rückwirkend ein Baugesuch, was gegen das

Rückwirkungsverbot verstosse.

6.2

Die

Gleichbehandlung durch die rechtsanwendende Behörde ist nur dann geboten, wenn

zwei Tatbestände in allen ihren tatsächlichen Elementen identisch sind (Ulrich

Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage,

Zürich/St. Gallen 2010, N. 495 ff. mit Hinweisen zur

bundesgerichtlichen Rechtsprechung).

Die Beschwerdegegnerin begründet die unterschiedliche

Behandlung zu Fahnen ohne waagrechten Schaft damit, dass die Anbringung eines

vertikalen Trägers dazu führe, dass die Fahne auch bei Windstille in ihrem

ganzen Ausmass sichtbar sei. Diese Begründung erweist sich als nachvollziehbar.

Fahnen mit waagrechtem Träger sind permanent in ihrer ganzen Grösse sichtbar

und können deshalb eine wesentlich stärkere optische Wirkung als herkömmliche

Fahnen entfalten. Die vorgenommene Differenzierung beruht somit auf einem

ernsthaften und sachlichen Grund, weshalb sich die unterschiedliche Behandlung

rechtfertigen lässt.

Bezüglich des geltend gemachten Rückwirkungsverbots ist

festzuhalten, dass sich die Anordnung zur nachträglichen Einreichung eines

Baugesuchs auf Art. 22 Abs. 1 RPG stützt. Es wird somit nicht neues

Recht auf einen Sachverhalt angewendet, der sich vor Inkrafttreten dieser

Bestimmung verwirklicht hat. Die Frage, ob die Beschwerdeführerin in ihrem

Vertrauen auf eine allfällige bisherige Praxis zu schützen sei, bildet nicht

Gegenstand dieses Verfahrens. Sie ist vielmehr im Rahmen des nachträglichen

Baubewilligungsverfahrens zu beurteilen.

7.

Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet

und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des

Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2

VRG) und steht ihr von vornherein keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2

VRG).

Auch die Beschwerdegegnerin beantragte die Zusprechung

einer Parteienschädigung. Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG setzt

die Zusprechung einer Parteientschädigung einen besonderen Aufwand oder den

Beizug eines Rechtsbeistands voraus. Vorliegend handelt es sich um einen

vergleichsweise einfachen Fall und die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin

konnte sich im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht im Wesentlichen darauf beschränken,

die bereits im Rekursverfahren vorgebrachte Begründung zu wiederholen, weshalb

sich die Zusprechung einer Parteientschädigung mangels besonderen Aufwands

nicht rechtfertigen lässt.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.-; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 80.-- Zustellkosten,

Fr. 2'080.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an…