VB.2011.00613

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00613

18. Januar 2012Deutsch9 min

(URT.2012.13913)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. Die 1970

geborene kolumbianische Staatsangehörige A reiste 1997 in die Schweiz ein und

heiratete den Schweizer Bürger D, woraufhin ihr eine Aufenthaltsbewilligung erteilt

wurde. Die in der Folge gestellten Gesuche um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

für ihren aus einer früheren Beziehung hervorgegangenen, 1987 geborenen Sohn E wurden

am 4. November 1999 und am 23. November 2004 rechtskräftig

abgewiesen. Am 9. Februar 2004 wurde die Ehe von A und D geschieden. Am 3. Mai

2004 heiratete von A den Schweizer Bürger B und erhielt zunächst eine

Aufenthalts- und später eine Niederlassungsbewilligung. Ein weiteres Gesuch um

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an ihren Sohn E zum Besuch eines

Deutschkurses wurde am 14. Juli 2006 ebenfalls abgewiesen. Aus der Ehe A/D

gingen die Kinder F (geboren 2007) und G (geboren 2010) hervor.

B. Im

April 2010 reiste E in Grossbritannien, wo er sich seither als Sprachstudent

aufhält. Die Behörden von Grossbritannien erteilten ihm zunächst eine bis am 11. April

2011 gültige Aufenthaltsbewilligung, welche sie in der Folge bis zum 29. Mai

2012 verlängerten.

C. Am 29. November

2010 stellten A und B ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an E

zum Verbleib bei seiner Mutter und seinem Stiefvater. Das Migrationsamt des

Kantons Zürich wies dieses Gesuch am 10. Dezember 2010 ab. Es erwog im Wesentlichen,

E sei bereits 23 Jahre alt und habe daher die zulässige Altersgrenze für

einen Familiennachzug nach Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes über

Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG) überschritten.

Sodann verfüge er lediglich über einen vorübergehenden Aufenthaltstitel, womit

auch ein Rechtsanspruch aus Art. 42 Abs. 2 AuG entfalle. Schliesslich

bestehe keine rechtsrelevante Abhängigkeit, sodass er sich auch nicht auf Art. 8

Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) berufen könne.

Erwägungen

II.

Den hiergegen gerichteten Rekurs von A und B wies die

Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich mit Entscheid vom 2. September

2011.

ab. Es stellte sich auf den Standpunkt, die Berufung auf das in Grossbritannien

an E erteilte dauerhafte Aufenthaltsrecht erweise sich als rechtsmissbräuchlich.

III.

Hiergegen liessen A und B am 28. September 2011 mit

Beschwerde ans Verwaltungsgericht beantragen, es sei E eine Aufenthaltsbewilligung

zum Verbleib bei den Beschwerdeführenden zu erteilen. Ausserdem verlangten sie

die Zusprechung einer Parteientschädigung für das Rekurs- und

Beschwerdeverfahren.

Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess,

schloss die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist seit dem 1. Juli 2010 gestützt auf § 41 Abs. 1

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die

Behandlung von Beschwerden gegen Entscheide der Rekursabteilung der

Sicherheitsdirektion in ausländerrechtlichen Angelegenheiten zuständig.

1.2

Mit der

Beschwerde können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch,

Ermessensüber- und -unterschreitung sowie die unrichtige oder ungenügende Feststellung

des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des

angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 Abs. 1

VRG).

2.

Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1

BV garantieren den Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Auf den

Schutz des Familienlebens kann sich berufen, wer nahe Angehörige mit einem

gefestigten Anwesenheitsrecht oder selbst ein solches Anwesenheitsrecht in der

Schweiz hat (BGE 130 II 281 E. 3.1). Einen Anspruch auf Aufenthalts- bzw.

Niederlassungsbewilligung können daraus grundsätzlich aber nur minderjährige

Nachkommen in der Schweiz anwesenheitsberechtigter Personen ableiten. Bei

volljährigen Nachkommen wird dazu ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis –

beispielsweise aufgrund einer Behinderung des Nachkommens – vorausgesetzt,

aufgrund dessen er nicht über die nötige Selbständigkeit verfügt, um für sich

selber sorgen zu können (BGE 115 Ib 1 E. 2; BGE 120 Ib 257 E. 1d).

Angesichts der Tatsache, dass E bereits 24 Jahre alt ist

und keine Anzeichen für ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis bestehen, machen

die Beschwerdeführenden zu Recht keinen Anspruch aus 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13

Abs. 1 BV geltend.

3.

Indessen berufen sich die Beschwerdeführenden auf Art. 42

Abs. 2 lit. a AuG. Danach haben ausländische

Familienangehörige von Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung und

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie im Besitz einer dauerhaften

Aufenthaltsbewilligung eines Staates sind, mit dem ein Freizügigkeitsabkommen

abgeschlossen wurde. Als Familienangehörige gelten unter anderem die Verwandten in absteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird.

Wie die Rekursabteilung der

Sicherheitsdirektion richtig erwogen hat, sind unter Familienangehörigen im

Sinn der Bestimmung auch Stiefkinder zu verstehen, weshalb der Beschwerdeführer

Nr. 2 grundsätzlich den Nachzug seines Stiefsohnes E beanspruchen

kann. Des Weiteren ist aktenkundig und unstreitig, dass die Beschwerdeführenden

E Unterhalt gewähren. Vorausgesetzt wird hierfür lediglich eine tatsächliche –

wenn auch bescheidene – Unterhaltsleistung; eine zivilrechtliche

Unterstützungspflicht ist nicht erforderlich (BBl 2002 3792; Martina Caroni in:

Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr (Hrsg.), Bundesgesetz über die

Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 42 N. 43). Was

sodann die geforderte dauerhafte Aufenthaltsbewilligung betrifft, reicht

hierfür ein rechtmässiger Aufenthalt mit nicht nur vorübergehendem

Aufenthaltstitel in der Schweiz oder einem EU- oder EFTA-Staat aus (BGE 136 II

5.

E. 3.3). Als "nicht nur vorübergehend" wird ein

Aufenthaltstitel angesehen, der zu einem längeren Aufenthalt als drei Monaten berechtigt

(Marc Spescha in: Marc Spescha et al. (Hrsg.), Migrationsrecht, 2. A.,

Zürich 2009, Art. 42 AuG N. 5) Ob das Kriterium der Dauerhaftigkeit

einer Aufenthaltsbewilligung im Sinn von Art. 42 Abs. 2 lit. a

AuG tatsächlich bereits bei einem Aufenthaltstitel von über drei Monaten als

erreicht zu betrachten ist, kann hier offengelassen werden. Fest steht

jedenfalls, dass die Aufenthaltsberechtigung

von E, die von Grossbritannien zunächst für die Dauer von

einem Jahr ausgestellt und danach um dieselbe Dauer verlängert worden ist, die

gesetzlichen Anforderungen an eine dauerhafte Aufenthaltsbewilligung erfüllt;

auch insoweit ist den Erwägungen der Vorinstanz zuzustimmen.

4.

4.1

Die

Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion erlässt einen abweisenden Entscheid,

weil sie in der Berufung der Beschwerdeführenden auf Art. 42 Abs. 2 lit. a

AuG ein rechtsmissbräuchliches Verhalten erblickt. Dass E in England ein

Aufenthaltsrecht erwirkt habe, sei nur als Vorkehr zu beurteilen, um den

Familiennachzug in die Schweiz nach zahlreichen erfolglosen Versuchen doch noch

zu verwirklichen. Hierfür spreche der Umstand, dass das hier zu beurteilende

Nachzugsgesuch bereits am 29. November 2010 gestellt wurde, nachdem der

Sprachschulunterricht erst am 4. Mai 2010 begonnen hatte.

Die Beschwerdeführenden bestreiten nicht, dass es ihnen

stets ein grosses Anliegen war, E in die Schweiz nachzuziehen. Nachdem der

Familiennachzug jedoch gescheitert war, habe es nahe gelegen, E einen

Sprachaufenthalt zu ermöglichen, um die englische Sprache auf einem Niveau zu

erlernen, das seine späteren beruflichen Optionen erweitere.

4.2

Gemäss Art. 51

Abs. 1 lit. a AuG erlöschen die Ansprüche nach Art. 42 AuG, wenn

sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden, namentlich um Vorschriften

dieses Gesetzes und seiner Ausführungsbestimmungen über die Zulassung und den

Aufenthalt zu umgehen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt

Rechtsmissbrauch allgemein dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur

Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht

schützen will. Rechtsmissbrauch darf allerdings nicht leichthin angenommen

werden (BGE 131 II 265 E. 4.2). Nur stossendes, zweckwidriges

Verhalten erscheint rechtsmissbräuchlich und soll über das

Rechtsmissbrauchsverbot sanktioniert werden. Das Rechtsmissbrauchsverbot ist im

Anwendungsbereich des AuG – anders als noch unter Geltung des Bundesgesetzes

über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) –

wieder stärker auf seinen Kernbereich zu beschränken, d. h. auf

eigentliche Machenschaften, um die Behörden zu täuschen bzw. eine Bewilligung

zu erschleichen (BGr, 17. März 2010,2C_606/2009 E. 2.4.1). Es

obliegt den Behörden, den Nachweis des Rechtsmissbrauchs zu erbringen (BGE 136

II 78 E. 4.8).

Dem Schluss der Vorinstanz, der

Aufenthalt von E in Grossbritannien sei nur als Vorkehr für einen Familiennachzug

in die Schweiz erwirkt worden, wodurch ein Rechtsinstitut zweckwidrig verwendet

worden sei, kann unter den gegebenen Umständen nicht gefolgt werden. Ein

(Sprach-)Aufenthalt in Grossbritannien erscheint aus Sicht eines

kolumbianischen Maturanden vielmehr auch unabhängig von einer Aussicht, in der

Schweiz allenfalls eine Aufenthaltsberechtigung zu erlangen, durchaus

erstrebenswert. Tatsächlich hat E den Aufenthalt zweckkonform genutzt und

sowohl das First Certificate als auch das Advanced Certificate an der I-Schule

in der Stadt J erworben. Dass sich die Beschwerdeführenden bereits in der Vergangenheit

um einen Nachzug ihres Sohnes bzw. Stiefsohnes in die Schweiz bemüht haben und

dass sein Sprachaufenthalt in J – wie die Beschwerdeführenden selbst offenlegen

– von der Hoffnung begleitet war, ihn in einem späteren Zeitpunkt in die

Schweiz nachzuziehen, kann ihnen nicht zum Nachteil gereichen, bezweckt Art. 42

AuG doch gerade die Familienzusammenführung; ein rechtmissbräuchliches

Verhalten ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz indessen nicht zu erkennen.

Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.

5.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der

Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]) und steht den

Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens werden der Beschwerdegegnerin

auferlegt, welche die Beschwerdeführerin auch für jenes Verfahren angemessen zu

entschädigen hat.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Das Migrationsamt wird aufgefordert, E eine Aufenthaltsbewilligung

zu erteilen.

2.

Die

Kosten des Rekursverfahrens werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

5.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden je eine Parteientschädigung

für das Beschwerde- und Rekursverfahren von Fr. 1'400.- (inkl. Mehrwertsteuer)

zu bezahlen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert

30.

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an…