VB.2011.00629

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00629

12. Januar 2012Deutsch12 min

(URT.2012.13891)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Das Hotel C ist im Eigentum der A AG mit

Sitz in Zürich. Letztere ist von der E SA in Luxemburg und diese wiederum von

der F Ltd. mit Sitz in Malta beherrscht. Die F Ltd. steht im Eigentum

von drei Schweizern, welche jeweils 40,9 % bzw. 18,2 % Anteilscheine

besitzen. Bis Ende Oktober 2004 betrieb die A AG das Hotel C am F-Weg

01 in Zürich, danach nur noch das benachbarte Gasthaus I auf einer

Nachbarliegenschaft. Im Übrigen wurde der Hotelbetrieb eingestellt. Zur

Diskussion stehen gegenwärtig der Umbau und die Erweiterung des Hotelgebäudes,

um es danach als Fünf-Sterne-Hotel zu betreiben, oder die Umnutzung in

Eigentumswohnungen. Die A AG hat das Gebäude für die Zwischennutzung

vorübergehend an die J AG, welche im Eigentum von K aus L steht, für

Fr. 30'000.- monatlich vermietet, welche wiederum seit Dezember 2010 die

140 mit einem Mikrowellengerät ausgestatteten Hotelzimmer zu pauschal Fr. 400.-

pro Monat an Studenten vermietet. Die 22 Hotelsuiten im 5. Stock sollen als

Business-Appartements und andere Räumlichkeiten für kommerzielle Anlässe

vermietet werden. Die J AG stellt eine 24-Stunden-Betreuung im Sinn eines

Concierge-Dienstes zur Verfügung. Dieser nimmt unter anderem die Post entgegen,

ist Anlaufstelle für die Mieter und während der Nacht für die Kontrolle des Eingangsbereichs

zuständig. Weiter stellt die J AG bei Störungen einen technischen Support

zur Verfügung.

Am 14. Dezember 2010 ersuchte die A AG den

Bezirksrat Zürich um Feststellung der Nichtbewilligungspflicht bezüglich der

Zwischennutzung nach dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 1983 über den

Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (Bewilligungsgesetz/BewG).

Mit Beschluss vom 17. Februar 2011 stellte der Bezirksrat fest, dass es

sich bei der Zwischennutzung des Hotels C grösstenteils um die gewerbsmässige

Vermietung von Wohnraum handle. Solange die Beteiligung an der A AG im Eigentum

von ausländischen Gesellschaften sei, unterstehe die Zwischennutzung der

Bewilligungspflicht. Eine Bewilligung werde nicht erteilt (Dispositiv-Ziffer I).

Der A AG wurde Frist bis Ende Juni 2011 eingeräumt, um die Beteiligungsverhältnisse

so auszugestalten, dass die Bestimmungen des BewG eingehalten würden (Dispositiv-Ziffer

II).

Erwägungen

II.

Die A AG gelangte mit Rekurs vom 21. März

2011.

an das Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte, in Aufhebung

des vorinstanzlichen Entscheids sei die Nichtbewilligungspflicht der

Zwischennutzung festzustellen. Das Baurekursgericht wies den Rekurs am 2. September

2011.

ab, unter Auferlegung der Kosten an die A AG.

III.

Am 4. Oktober 2011 ging innert Frist

eine Beschwerde der A AG gegen den Rekursentscheid vom 2. September

2011.

ein mit den Anträgen um Aufhebung des angefochtenen Entscheids und

Feststellung, dass die Zwischennutzung des Hotels C nicht bewilligungspflichtig

sei. Eventualiter sei der vorinstanzliche Entscheid soweit aufzuheben, "als

er Dispositiv-Ziffer II des bezirksrätlichen Entscheids vom 17. Februar 2011

bestätigte und es sei stattdessen eine angemessene Frist zur Wiederherstellung

des rechtmässigen Zustands anzusetzen", alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

Der Mietvertrag mit der J AG sei auf den 31. Dezember 2012 gekündigt

worden, und auf den 1. Januar 2013 ende die strittige Zwischennutzung auf

jeden Fall. Der Bezirksrat beantragte am 20. Oktober 2011 die Abweisung

der Beschwerde, wobei er unter anderem darauf hinwies, Dispositiv-Ziffer II

seines Beschlusses vom 17. Februar 2011 sei unglücklich formuliert. Es sei

aber genügend Zeit vorhanden gewesen, um die Beteiligungsverhältnisse bis am 30. Juni

2011.

anzupassen. Die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich, Amt für

Wirtschaft und Arbeit, verzichtete am 13. Oktober 2011 auf eine

freigestellte Mitbeantwortung. Das Baurekursgericht beantragte am 28. Oktober

2011.

ohne Weiterungen die Abweisung der Beschwerde. Seitens der Stadt Zürich

ging keine Beschwerdeantwort ein. Die A AG reichte am 21. November

2011.

eine Stellungnahme zum Schreiben des Bezirksrats vom 20. Oktober 2011

ein.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Bewilligungen

gestützt auf das Bewilligungsgesetz werden durch das Baurekursgericht als erste

und das Verwaltungsgericht als zweite Beschwerdeinstanz überprüft (§ 4 lit. c

des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch

Personen im Ausland, EG BewG). Das Verwaltungsgericht ist demnach für die

Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig, und es ist grundsätzlich auf

sie einzutreten.

1.2

Soweit die

Beschwerdeführerin eventualiter die Bestätigung von Dispositiv-Ziffer II des

Entscheids des Bezirksrats vom 17. Februar 2011 unter Ansetzung einer

neuen Frist für die Ausgestaltung ihrer Beteiligungsverhältnisse im Sinn des

Bewilligungsgesetzes beantragt, kann darauf mangels Beschwer nicht eingetreten

werden (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

Vorbem. zu §§ 19−28 N. 95). Dispositiv-Ziffer II des

Bezirksratsentscheids kann nämlich lediglich als Bedingung für das

Nichtergreifen von Befehlsmassnahmen, verbunden mit weiteren Androhungen,

zwecks Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verstanden werden. Die Beschwerdeführerin

weist denn auch selber darauf hin, ihr hätte befohlen werden sollen, innert

angemessener Frist die bewilligungspflichtige, aber nicht bewilligungsfähige

Zwischennutzung aufzugeben oder aber innert derselben Frist den Nachweis zu

erbringen, dass sie nicht ausländisch beherrscht werde. Die Vorinstanz hat

daher zu Recht diesen Punkt nicht weiter thematisiert.

2.

2.1

Personen

im Ausland bedürfen für den Erwerb von Grundstücken grundsätzlich einer Bewilligung

der zuständigen kantonalen Behörde (Art. 2 Abs. 1 BewG). Als Personen

im Ausland gelten auch juristische Personen, die ihren statutarischen oder

tatsächlichen Sitz im Ausland haben (Art. 5 Abs. 1 lit. b BewG),

sowie juristische Personen, die ihren statutarischen und tatsächlichen Sitz in

der Schweiz haben und in denen Personen im Ausland eine beherrschende Stellung

innehaben (Art. 5 Abs. 1 lit. c BewG). Eine Person im Ausland

hat eine beherrschende Stellung inne, wenn sie aufgrund ihrer finanziellen

Beteiligung, ihres Stimmrechts oder aus anderen Gründen allein oder gemeinsam

mit anderen Personen im Ausland die Verwaltung oder Geschäftsführung

entscheidend beeinflussen kann (Art. 6 Abs. 1 BewG). Die Beherrschung

einer juristischen Person durch Personen im Ausland wird unter anderem

vermutet, wenn diese mehr als einen Drittel des Aktien-, Stamm- oder

Genossenschaftskapitals besitzen (Art. 6 Abs. 2 lit. a BewG).

2.2

Folgenden ist zu klären, ob die Beschwerdeführerin als Person im Ausland im

Sinn des Bewilligungsgesetzes zu gelten hat. Nicht mehr strittig ist hingegen, dass

das Grundstück im Zusammenhang mit der momentanen Zwischennutzung nicht mehr als

ständige Betriebsstätte eines Handels-, Fabrikations- oder eines anderen nach

kaufmännischer Art geführten Gewerbes, eines Handwerksbetriebs oder eines freien

Berufs dient, wofür gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG keine

Bewilligung erforderlich wäre. Die Vorinstanz hat zutreffend erwogen, dass die

gegenwärtige Nutzung mehr Wesenszüge der Wohnnutzung als der Hotelnutzung im

Sinn von Art. 3 der Verordnung vom 1. Oktober 1984 über den Erwerb

von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewV) aufweise und das Grundstück

somit nicht mehr einer Betriebsstätte dient.

3.

3.1

Die

Vorinstanz sah im Umstand, dass mehr als ein Drittel der Gesellschaftsanteile

der Beschwerdeführerin im Besitz der E SA mit Sitz in Luxemburg steht, die

gesetzliche Vermutung einer ausländischen Beherrschung im Sinn von Art. 6 Abs. 2

lit. a BewG als erfüllt. Dies gelte unabhängig davon, ob die E SA direkt

oder indirekt von einer Person im Ausland beherrscht werde oder nicht. Art. 6

Abs. 2 BewG mache zwar lediglich Vorgaben, wann die Beherrschung einer

juristischen Person durch Personen im Ausland zu vermuten sei. Der Beweis des

Gegenteils sei somit möglich. Vorliegend halte die ausländische Gesellschaft

aber sämtliche Aktien der Beschwerdeführerin und könne damit deren Geschicke

allein bestimmen. Es möge zwar zutreffen, dass zurzeit alle

Gesellschaftsanteile über eine andere Gesellschaft mit Sitz in einem dritten

Staat ausschliesslich durch Schweizer Staatsangehörige gehalten würden. Dies

könne sich jedoch ändern, was angesichts der Mehrzahl der zwischengeschalteten

juristischen Personen und deren ausländischen Sitzen von hier aus schlecht

bemerkt, geschweige denn kontrolliert werden könne. Bei der Beschwerdeführerin

handle es sich aufgrund ihrer ausländischen Beherrschung jedenfalls um eine

Person im Ausland im Sinn von Art. 5 Abs. 1 lit. c BewG.

3.2

Die

Beschwerdeführerin macht geltend, im Zusammenhang mit Art. 5 Abs. 1 lit. c

BewG sei massgebend, welche natürlichen Personen tatsächlich hinter der

juristischen Person mit Sitz in der Schweiz stünden. Damit sei von Bedeutung,

wer die Eigentümerschaft an den Aktien der E SA habe. Sämtliche Aktien

dieser Gesellschaft seien im Besitz der F Ltd. mit Sitz in G, welche

wiederum im Eigentum von drei Schweizern stehe. Damit sei aber klargestellt,

dass die Beschwerdeführerin durch drei Schweizer und nicht durch Personen im

Ausland beherrscht werde, weshalb sich ein Durchgriff im Sinn von Art. 5 Abs. 1

lit. c BewG, welche Bestimmung eine gesetzliche Verankerung der

gesellschaftsrechtlichen Durchgriffspraxis darstelle, nicht rechtfertige.

Folglich sei die strittige Zwischennutzung nicht bewilligungspflichtig. Die von

der Vorinstanz aufgeworfene Problematik möglicher Eigentumsänderungen stelle

sich sodann unabhängig davon, ob Anteile der juristischen Person mit Sitz in

der Schweiz direkt einem Schweizer mit Wohnsitz im Ausland gehörten oder aber

einer juristischen Person mit Sitz im Ausland, deren Anteile einem Schweizer gehörten.

Der Grundstückerwerb durch juristische Personen mit Sitz im Ausland sei denn

auch nicht deshalb grundsätzlich bewilligungspflichtig, um unbemerkte Veränderungen

der Beherrschungsverhältnisse zu verhindern, sondern deswegen, weil die juristischen

Personen eine eigene Rechtspersönlichkeit hätten und diese, wenn sich deren

Sitz im Ausland befinde, als Personen im Ausland gälten. Bei Art. 5 Abs. 1

lit. c BewG gehe es dagegen grundsätzlich um juristische Personen mit Sitz

in der Schweiz und somit grundsätzlich um schweizerische Gesellschaften. Diese

sollten nur ausnahmsweise, im Sinne der Durchgriffspraxis, als Personen im

Ausland gelten, nämlich dann, wenn sie ausländisch beherrscht seien.

3.3

Vorab ist

festzuhalten, dass sich der Sinn von Art. 5 Abs. 1 lit. c BewG

schon aus dem Wortlaut klar ergibt, wonach als Personen im Ausland juristische

Personen mit Sitz in der Schweiz gelten, in denen Personen im Ausland eine beherrschende

Stellung innehaben (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 11 ff.).

Dabei geht es um eine eigenständige Regelung, welche nicht mit dem aus dem

allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbot abgeleiteten Durchgriff vergleichbar ist,

bei dem nur in ganz bestimmten Ausnahmesituationen der Grundsatz der Trennung

der Aktiengesellschaft als selbstständige juristische Person und ihren Eigentümern

aufgehoben werden kann. Der von der Beschwerdeführerin erwähnte Entscheid (ZR

90/1991 Nr. 85 E. 10 f.) beschlägt einen Durchgriff im Sinn des

Privatrechts, was aus dem dargelegten Grund vorliegend aber nicht präjudizierend

sein kann.

3.4

Vorliegend

steht wie erwähnt fest, dass die Beschwerdeführerin vollständig der E SA

mit Sitz in Luxemburg gehört, welche somit eine Person im Ausland im Sinn von Art. 5

Abs. 1 lit. b BewG ist. Der Hinweis der Vorinstanz auf den Entscheid des

Bundesgerichts vom 15. Januar 2010 (2C_409/2009, E. 3.4), wonach die

in Art. 5 Abs. 1 lit. b BewG aufgeführten Körperschaften

unabhängig von ihrer Beherrschung automatisch als Personen im Ausland gelten,

wenn sich ihr statutarischer oder tatsächlicher Sitz im Ausland befindet, ist

korrekt. Folglich besteht die Vermutung gemäss Art. 6 Abs. 2 BewG,

dass die Beschwerdeführerin trotz ihres schweizerischen Sitzes eine Person im

Ausland nach Art. 5 Abs. 1 lit. c BewG ist. Diese Vermutung

lässt sich nicht mit dem Argument entkräften, die Problematik möglicher

Eigentumsänderungen an Gesellschaftsanteilen stelle sich unabhängig davon, ob

Anteile der juristischen Person mit Sitz in der Schweiz direkt einem Schweizer

mit Wohnsitz im Ausland gehören oder aber einer juristischen Person mit Sitz im

Ausland, deren Anteile wiederum einem Schweizer gehören. Diese beiden Sachverhaltsvarianten

lassen sich nicht miteinander vergleichen, greifen doch, wie die Vorinstanz zu

Recht erwogen hat, die vom Bewilligungsgesetz beabsichtigten

Kontrollmechanismen bei einer erforderlichen Bewilligungspflicht im ersteren

Fall einfacher. Änderungen in den Eigentumsverhältnissen einer oder gar

mehrerer dazwischen geschalteten juristischen Person(en) mit Sitz im Ausland

wären dagegen von hier aus kaum überprüfbar, womit die Durchsetzung der

Bestimmungen des Bewilligungsgesetzes illusorisch würde.

3.5

Aus den

dargelegten Gründen kann die Vermutung, die Beschwerdeführerin sei eine Person

im Ausland im Sinn von Art. 5 Abs. 1 lit. c BewG, auch nicht aufgrund

der Tatsache umgestossen werden, dass die E SA im Eigentum der F Ltd.

mit Sitz in Malta stehe, die zu 100 % drei Schweizern gehört. Bei der F Ltd.

handelt es sich klarerweise ebenfalls um eine Person im Ausland im Sinn von Art. 5

Abs. 1 lit. b BewG, woran die Eigentumsverhältnisse der drei

Schweizer nichts ändern. Aus den Bestimmungen des Bewilligungsgesetzes lässt

sich keine andere Interpretation herleiten. Weitere die Vermutung umstossende

Umstände werden von der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht.

3.6

Zusammenfassend

ergibt sich somit, dass die Beschwerdeführerin als Person im Ausland im Sinn

von Art. 5 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1

lit. a BewG zu gelten hat. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit auf

sie einzutreten ist.

4.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 VRG), und es steht ihr keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2

VRG). Bei der Gerichtsgebühr ist von einem Streitwert bzw. Streitinteresse von

über Fr. 500'000.- auszugehen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 38 N. 5).

Allein die Vermietung der 140 Zimmer an die Studenten ergibt ein Volumen von

Fr. 672'000.- jährlich. Die Gerichtsgebühr ist daher gemäss § 65a Abs. 1

VRG in Verbindung mit § 3 Abs. 1 der Gebührenverordnung des

Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 auf Fr. 15'000.- festzusetzen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 15'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellkosten,

Fr. 15'180.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an…