VB.2011.00664

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00664

11. Januar 2012Deutsch11 min

(URT.2012.13885)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Stadt Bülach lud drei Unternehmungen ein, Offerten für

den Neubau D, BKP 496.5 Fachplanung Landschaftsarchitektur, einzureichen.

Gemäss dem Offertöffnungsprotokoll vom 24. August 2011 wurde lediglich von

der E AG rechtzeitig eine Offerte eingereicht.

Mit Schreiben vom 11. Oktober 2011 teilte die Stadt

Bülach der A AG mit, dass ihr Angebot vom weiteren Verfahren

ausgeschlossen worden sei.

Erwägungen

II.

Die A AG erhob dagegen am 18. Oktober 2011 Beschwerde

an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, sie zum Vergabeverfahren zuzulassen.

Die Stadt Bülach beantragte am 1. November 2011, die

Beschwerde abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der A AG.

In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels vom

21.

November 2011 bzw. 23. Dezember 2011 hielten die Parteien an

ihren Anträgen fest. Die A AG ersuchte überdies um Zusprechung einer

Parteientschädigung.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler

und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl

100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41

N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den

Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte

Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn

sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen

Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung

des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der

Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrem Rechtsmittel

gegen den Ausschluss ihres Angebots vom Verfahren. Dieser Entscheid ist

selbständig mit Beschwerde anfechtbar (Art. 15 Abs. 1bis lit. d IVöB). Die

Beschwerdeführerin ist zu dessen Anfechtung legitimiert, da sie mit einem

Offertbetrag in der Höhe von Fr. 128'000.- (netto inkl. MwSt.) im Fall

einer Zulassung zum Verfahren gute Erfolgsaussichten hätte.

3.

Ob der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin von

der zuständigen Behörde beschlossen wurde, geht aus dem lediglich vom

Liegenschaftenverwalter der Stadt Bülach unterzeichneten Schreiben vom

11.

Oktober 2011 nicht hervor, enthält dieses doch auch keinen Hinweis auf

einen ihm zugrundeliegenden Beschluss. Da sich der Ausschluss jedoch ohnehin

als ungerechtfertigt erweist (vgl. dazu E. 4), kann diese Frage im

vorliegenden Verfahren offenbleiben.

4.

Die Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss des

Angebots der Beschwerdeführerin vom Verfahren damit, dass ihr Angebot nicht

rechtzeitig bei der in der Ausschreibung genannten Stelle eingegangen sei. Die

Eingabeadresse sei auf dem Deckblatt der Ausschreibungsunterlagen klar und

deutlich festgehalten. So werde als Eingabeadresse die "Stadt Bülach,

Liegenschaftenverwaltung, Hintergasse 1, 8180 Bülach" genannt. Die Beschwerdeführerin

habe jedoch ihre Offerte an das Zürcher Büro der F AG gesandt.

4.1

Gemäss § 28

lit. h der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) werden

Anbietende von der Teilnahme unter anderem ausgeschlossen, wenn sie wesentliche

Formerfordernisse verletzt haben, insbesondere durch Nichteinhaltung der

Eingabefrist, fehlende Unterschrift, Unvollständigkeit des Angebots oder

Änderung der Ausschreibungsunterlagen. Bei der Beurteilung solcher Mängel ist

im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des

Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge

des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen

Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (RB 1999 Nr. 61

= BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000, S. 265; RB 2006 Nr. 46

E. 3.2; VGr, 12. September 2007, VB.2007.00123, E. 3.1;

Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen

Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 225 ff., 235; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc,

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., Zürich etc. 2007,

N. 272 f.).

4.2

Gemäss § 2

Abs. 2 des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 finden die Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

über das Verwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz ergänzend Anwendung. Das

Dispositiv

Verwaltungsgericht hat jedoch entschieden, dass die allgemeine

verwaltungsrechtliche Weiterleitungs- bzw. Überweisungspflicht gemäss § 5 Abs. 2

VRG keine Anwendung findet (vgl. dazu für das selektive Verfahren: VGr,

24. November 2004, VB.2004.00331, E. 2.1).

Auch im Einladungsverfahren muss die direkte Mitteilung

der Ausschreibung neben Angaben über die Vergabestelle und anderen für eine

Vergabe relevanten Informationen die Adresse und Frist für den Antrag auf

Teilnahme enthalten (§ 13 Abs. 1 lit. j SubmV). Die Angebote

müssen gemäss § 24 Abs. 1 SubmV innerhalb der Frist schriftlich, durch

direkte Übergabe oder per Post vollständig bei der in der Ausschreibung

genannten Stelle eintreffen. Dadurch sind Eingabefrist und Eintreffen am

von der Vergabebehörde bezeichneten Ort so eng verknüpft, dass für die Anwendung

von § 5 Abs. 2 VRG im Fall der Einreichung der Offerte bei einer

falschen Amtsstelle kein Raum bleibt. Diese Lösung entspricht auch den

praktischen Erfordernissen des Vergabeverfahrens: Die Vertreter der Vergabestelle

müssen alle fristgerecht eingereichten Angebote gleichzeitig öffnen und danach

ein sogenanntes Eröffnungsprotokoll erstellen (vgl. § 27 Abs. 2 und 3

SubmV). Nur durch eine strikte Respektierung von Eingabefrist und Eingabeort

kann die effiziente Abwicklung des Vergabeverfahrens sichergestellt und die

Gleichbehandlung der Antragsteller gewahrt werden. Durch eine rechtzeitig bei

der falschen Amtsstelle eingereichte Eingabe kann somit die Eingabefrist nicht

gewahrt werden.

4.3 Die Abgabe

des Angebots an einem anderen als dem von der Vergabebehörde angegebenen

Ort wird nicht explizit als wesentlicher Formfehler in § 28 lit. h

SubmV aufgeführt. Wie bereits festgehalten kann jedoch nur durch eine strikte

Respektierung von Eingabefrist und Eingabeort die effiziente Abwicklung des

Vergabeverfahrens sichergestellt und die Gleichbehandlung der Antragsteller

gewahrt werden. Die Abgabe an einem anderen als dem angegebenen Ort stellt

somit grundsätzlich auch einen wesentlichen Formfehler dar, welcher den

Ausschluss des Angebots zur Folge hat (vgl. dazu VGr, 24. November

2004, VB.2004.00331, E. 2.1; Galli/Moser/Lang/Clerc, N. 310 ff.).

4.4 Auf dem

Deckblatt des Honorarangebots wird als Eingabeadresse die "Stadt Bülach,

Liegenschaftenverwaltung, Hintergasse 1, 8180 Bülach" genannt.

Die F AG, welche von der Stadt Bülach in dieser Sache

mit dem Baumanagement beauftragt wurde, hat jedoch im Begleitschreiben vom

21. Juli 2011, mit welchem die Ausschreibungsunterlagen zum Bauobjekt

zugestellt wurden, Folgendes festgehalten:

"Sollten

Sie an dieser Arbeit interessiert sein, bitten wir Sie, uns Ihr Angebot

spätestens bis am […] einzureichen."

Aufgrund dieser Formulierung der F AG im

Begleitschreiben zum Offertversand entstand der Eindruck, dass die Angebote bei

ihr eingereicht werden konnten. Mit diesem Begleitschreiben wurde somit

eine Unklarheit geschaffen bezüglich der Frage des Eingabeorts, aufgrund

welcher Missverständnisse seitens der Anbietenden nicht auszuschliessen waren.

4.5 Die

Beschwerdegegnerin macht geltend, sie habe das Begleitschreiben nicht verfasst

und davon erst im Zusammenhang mit dem Beschwerdeverfahren Kenntnis erhalten.

Der Beschwerdegegnerin sind jedoch die Äusserungen und

Verhaltensweisen der von ihr beauftragten F AG zuzurechnen. Es ist somit

davon auszugehen, dass sie die von der F AG geschaffene Unklarheit

bezüglich des Eingabeorts zu vertreten hat.

4.6 Bei

unklaren Ausschreibungsunterlagen besteht nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung

zwar eine Fragepflicht der Anbietenden (BGE 130 I 241 E. 4.3; Galli/Moser/Lang/Clerc,

N. 229 f.). Die unterlassene Nachfrage der Beschwerdeführerin kann

jedoch im vorliegenden Fall nicht zur Folge haben, dass ihr Angebot vom

Verfahren ausgeschlossen wird. Zum einen trägt für die Unklarheit bezüglich des

Eingabeorts alleine die Vergabebehörde die Verantwortung. Zum anderen läuft die

unterlassene Nachfrage der Beschwerdeführerin nicht auf eine Verletzung der

Pflicht zum Verhalten nach Treu und Glauben hinaus. Aus ihrer Vorgehensweise

erwachsen der Beschwerdeführerin keinerlei Vorteile. Ihr Angebot übergab sie am

Freitag, dem 19. August 2011, der Post, und dieses traf rechtzeitig bei

der F AG ein. Die Beschwerdegegnerin führt zwar aus, es lasse sich nicht

mehr nachvollziehen, ob das Angebot der Beschwerdeführerin der F AG am

Montag, dem 22. August 2011, oder am Dienstag, dem 23. August 2011,

übergeben worden sei. Dies ist für den Verfahrensausgang jedoch unerheblich, da

das Angebot der Beschwerdeführerin der F AG auch nach den Ausführungen der

Beschwerdegegnerin jedenfalls am 23. August 2011 und damit rechtzeitig zugegangen

ist.

4.7 Zusammenfassend

ist festzuhalten, dass sich der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin

vom Vergabeverfahren gestützt auf § 28 lit. h SubmV als ungerechtfertigt

erweist.

Die Beschwerdegegnerin macht weiter geltend, eine

Beseitigung des Formfehlers sei weder möglich noch zulässig. Die Offerte der

Beschwerdeführerin sei bereits geöffnet, und zwar durch eine dazu nicht

ermächtigte Person ausserhalb der offiziellen Offertöffnung.

5.1 Wie

bereits festgehalten hätte das Angebot der Beschwerdeführerin nicht vom Verfahren

ausgeschlossen werden dürfen. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin

kann dieser Mangel aber behoben werden. Es stellt sich dabei lediglich die

Frage, ob aufgrund der bereits erfolgten Offertöffnung das gesamte

Vergabeverfahren zu wiederholen ist oder es genügt, die eingegangenen Angebote

neu zu bewerten und den Zuschlag an das wirtschaftliche günstigste Angebot zu

erteilen.

5.1.1

Gemäss § 27 Abs. 2 SubmV werden die fristgerecht eingereichten

Angebote durch mindestens zwei Vertreter der Vergabestelle geöffnet. Über die

Öffnung wird ein Protokoll erstellt, in welchem mindestens die Namen der

anwesenden Personen, die Namen der Anbietenden, die Eingangsdaten und die

Preise der Angebote sowie allfälliger Angebotsvarianten oder Teilangebote

festzuhalten sind (Abs. 3). Den Anbietenden wird spätestens nach dem

Zuschlag auf Verlangen Einsicht in dieses Protokoll gewährt (Abs. 4). Diese

Regeln sind, wie aus § 27 Abs. 1 SubmV hervorgeht, auch im

Einladungsverfahren zu beachten (VGr, 23. Februar 2005, VB.2004.00499, E. 3).

Den Formvorschriften kommt im Submissionsrecht insofern ein hoher Stellenwert

zu, als sie wichtige Vergabeprinzipien – namentlich das Transparenz- und das

Gleichbehandlungsgebot – sichern (vgl. auch Galli/Moser/Lang/Clerc, N. 272).

5.1.2

Im vorliegenden Vergabeverfahren sind die Transparenz und die Gleichbehandlung

der Anbietenden nicht gefährdet, obwohl das Angebot der Beschwerdeführerin bei

der Offertöffnung ungerechtfertigterweise nicht berücksichtigt wurde.

Die Offertöffnung erfolgte im vorliegenden Vergabeverfahren

am 24. August 2011, in Anwesenheit von zwei Vertretern der Stadt Bülach

und wurde protokolliert. Es besteht keinerlei Anlass, an dieser Sachdarstellung

und am rechtzeitigen Eingang des Angebots der E AG bei der

Liegenschaftenverwaltung der Stadt Bülach zu zweifeln.

Wie bereits festgehalten ist das Angebot der

Beschwerdeführerin der F AG ebenfalls rechtzeitig zugegangen. Zudem ist

aufgrund der von der Vergabebehörde zu vertretenden Unklarheit bezüglich des Eingabeorts

davon auszugehen, dass auch das Angebot der Beschwerdeführerin am richtigen Ort

eingetroffen ist.

Damit steht fest, dass das Angebot der Beschwerdeführerin

und dasjenige der E AG der Vergabebehörde rechtzeitig zugegangen sind, und

eine unzulässige, durch die unvollständige Offertöffnung möglich gewordene

Anpassung bzw. Abänderung der Angebote wird von den Parteien nicht geltend

gemacht und ist aufgrund der Akten nicht ersichtlich. Es rechtfertigt sich

somit nicht, das gesamte Vergabeverfahren zu wiederholen.

5.2 Schliesslich

ist darauf hinzuweisen, dass auf der Vorderseite des Couverts der Beschwerdeführerin

"A" und auf der Hinterseite ihre vollständige Firma und Adresse aufgedruckt

waren. Unter Berücksichtigung, dass lediglich drei Unternehmungen zur Teilnahme

eingeladen wurden, hätte sowohl die Liegenschaftenverwaltung der Stadt Bülach

als auch die von ihr beauftragte F AG erkennen müssen, dass es sich um das

Angebot der Beschwerdeführerin handelt. Eine weitergehende Pflicht zur

Kennzeichnung des Couverts kann weder aus den Ausschreibungsunterlagen noch aus

allgemeinen Grundsätzen abgeleitet werden.

Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, der angefochtene

Entscheid vom 11. Oktober 2011 aufzuheben und die Sache zur Bewertung der

Angebote und Erteilung des Zuschlags an die Vergabebehörde zurückzuweisen.

Bei diesem Ausgang des

Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Sie ist überdies

zur Bezahlung einer Parteientschädigung von Fr. 800.- an die Beschwerdeführerin

zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Da der geschätzte Wert des Auftrags den im

Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1 lit. b

der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung der

Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013),

ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f

BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid vom 11. Oktober

2011 aufgehoben und die Sache im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 2'100.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4. Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung

von Fr. 800.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft

dieses Urteils.

5. Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an…