VB.2011.00676

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00676

9. Mai 2012Deutsch18 min

(URT.2012.14279)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Ausschreibung vom 19. August 2011 eröffnete die

Gemeinde Laufen-Uhwiesen ein offenes Submissionsverfahren betreffend

Bauarbeiten zur Offenlegung von Chatzen- und Anderbach. Innert Frist gingen

zehn Offerten mit Angebotspreisen zwischen Fr. 1'007'885.70 und Fr. 1'497'429.25

(netto inkl. MwSt.) ein. Sieben Angebote wurden mangels Erfüllung der

Eignungskriterien ausgeschlossen, und der Zuschlag ging am 4. Oktober 2011

an die D AG für deren Angebot im Betrag von Fr. 1'079'255.55.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 24. Oktober 2011 liess die A AG,

von der das tiefste Angebot stammte, dem Verwaltungsgericht beantragen, der

Zuschlag sei aufzuheben und an sie zu erteilen, eventualiter sei die Sache an

den Beschwerdegegner zum Neuentscheid oder zur korrekten Durchführung der Ausschreibung

zurückzuweisen, jeweils unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdegegnerin. Ferner liess die Beschwerdeführerin um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung, Gewährung der Akteneinsicht sowie um die Durchführung

eines zweiten Schriftenwechsels ersuchen. – Die Beschwerdegegnerin beantragte

am 16. November 2011, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten,

eventualiter sei sie, wie auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung,

vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdeführerin. Die mitbeteiligte D AG erstattete am 16. November

2011.

eine Stellungnahme, enthielt sich aber eines Antrags.

Mit Präsidialverfügung vom 17. November 2011 wurde

das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen und

die einstweilige Gewährung der aufschiebenden Wirkung bestätigt.

In den Stellungnahmen des zweiten und dritten

Schriftenwechsels vom 9. und 22. Dezember 2011 bzw. 16. und 26. Januar

2012.

hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest. Die Mitbeteiligte reichte

keine weiteren Stellungnahmen ein.

Mit Präsidialverfügung vom 1. Februar 2012 wurde der

Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt sowie der Beschwerdeführerin Frist für

eine allfällige weitere Stellungnahme angesetzt.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372;

vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41

N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen

das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ

1999.

Nr. 11; § 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG]).

Vorliegend hat die Beschwerdeführerin das betragsmässig

tiefste Angebot eingereicht. Ihre Beschwerde richtet sich gegen den Ausschluss

dieses Angebots vom Verfahren. Falls die betreffenden Rügen begründet sind, hat

sie demnach eine realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist

daher grundsätzlich zu bejahen.

3.

Die Beschwerdeführerin

rügt, die Eignungskriterien seien zu restriktiv festgelegt worden. Dem hält die

Beschwerdegegnerin zunächst entgegen, diese Rüge erweise sich als verspätet.

Die streitigen Eignungskriterien seien nicht erst in den Ausschreibungsunterlagen,

sondern bereits in der Ausschreibung bekannt gegeben worden und wären daher

einer selbständigen Anfechtung zugänglich gewesen. Es entspreche der ständigen

Praxis des Bundesgerichts sowie verschiedener kantonaler Gerichte, Rügen im

Beschwerdeverfahren gegen den Zuschlagsentscheid nicht mehr zuzulassen, wenn

sie bereits in einer Beschwerde gegen die Ausschreibung hätten vorgebracht

werden können. Die Praxis des zürcherischen Verwaltungsgerichts zur Anfechtung

der Ausschreibung sei zwar nicht ganz deckungsgleich mit der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung. In seinem Entscheid VB.2010.00170 habe das

Verwaltungsgericht jedoch ausdrücklich offengelassen, ob die Anpassungen der

einschlägigen Bestimmungen im Verwaltungsrechtspflegegesetz an die Art. 91–93

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zur Änderung dieser

Praxis führen müssten.

3.1

Nach der

bisherigen Praxis des Verwaltungsgerichts besteht eine Pflicht zur selbständigen

Anfechtung der Ausschreibung grundsätzlich nur, wenn darin ein materieller

Teil- bzw. Vorentscheid liegt (RB 1999 Nr. 24 E. 2 = BEZ 1999

Nr. 14 E. 3 = ZBl 101/2000 S. 455 E. 3 auch zum Folgenden).

Ein solcher liegt vor, wenn damit Grundsatz- oder Teilaspekte des

Streitgegenstands verbindlich und abschliessend geordnet werden. Soweit die

betreffenden Anordnungen der Vergabebehörde indes einen gewissen

Beurteilungsspielraum belassen, fehlt ihnen die für einen materiellen Teil-

oder Vorentscheid qualifizierende Verbindlichkeit. Solche Anordnungen stellen

lediglich Zwischenentscheide dar, die für den weiteren Verlauf des Verfahrens

zwar bestimmend sind, ohne dass sie dieses aus der Sicht des betroffenen

Interessenten jedoch abschliessen.

Wie nachfolgend ausgeführt wird (E. 3.2.3), belässt die

streitige Umschreibung der Eignungskriterien der Vergabebehörde zumindest bei

der leistungsbezogenen Qualifikation der Referenznachweise einen gewissen

Beurteilungs- und Ermessensspielraum, was nach dem Gesagten gegen einen

materiellen Vorentscheid und für die Qualifikation als Zwischenentscheid

spricht. Die Frage kann aber letztlich auch offengelassen werden. Mit der von

der Beschwerdegegnerin angesprochenen Revision des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

wurde die Anfechtung von Teil-, Vor- und Zwischenentscheiden der Regelung von Art. 91–93

BGG angepasst (vgl. § 19a Abs. 2 und § 41 Abs. 3 VRG in der

Fassung vom 22. März 2010 in Verbindung mit § 2 Abs. 2

IVöB-BeitrittsG). Vor- und Zwischenentscheide, die nicht die Zuständigkeit oder

den Ausstand betreffen, sind gemäss diesen Bestimmungen nur dann selbständig

mit Beschwerde anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil

bewirken (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) oder wenn die Gutheissung

der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden

Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde

(Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG). Selbst wenn diese Voraussetzungen

erfüllt sind, begründet dies indes noch keine Pflicht zur selbständigen Anfechtung.

Gemäss Art. 93 Abs. 3 BGG können unangefochten gebliebene Vor- oder

Zwischenentscheide vielmehr noch mit Beschwerde gegen den darauf basierenden

Endentscheid angefochten werden, unabhängig davon, ob eine vorgängige

selbständige Beschwerde dagegen zulässig gewesen wäre oder nicht.

3.2

Anders

verhält es sich nur, wenn der Betroffene nach dem Grundsatz von Treu und

Glauben verpflichtet war, die ihm zustehenden Rügen in einem möglichst frühen

Verfahrensstadium geltend zu machen, um einen unnötigen Verfahrensaufwand zu

vermeiden (BGE 130 I 241 E. 4.3; VGr, 23. Mai 2007, VB.2006.00425,

E. 5.2; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine

Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003,

S. 10).

3.2.1

Die Beschwerdegegnerin macht geltend, vorliegend habe eine solche Obliegenheit

zur selbständigen Anfechtung oder zumindest zur informellen Rüge bei der Vergabestelle

bestanden. Bei den streitigen Eignungsvorgaben handle es sich um klar messbare

Anforderungen, deren Inhalt und Bedeutung von Anfang an offensichtlich gewesen

seien. Der Beschwerdeführerin müsse angesichts der unmissverständlich

formulierten und messbaren Kriterien von Beginn an klar gewesen sein, dass sie

diese Anforderungen nicht erfülle. Stufe eine Interessentin die in der Ausschreibung

und den Ausschreibungsunterlagen geforderten Kriterien als nicht haltbar,

sachfremd und willkürlich ein, wie dies die Beschwerdeführerin tue, dann sei

sie auch gehalten, dies der Vergabestelle rechtzeitig mitzuteilen. Andernfalls

verhalte sie sich treuwidrig.

3.2.2

Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, es könne ihr kein treuwidriges

Verhalten vorgeworfen werden, zumal sie keinen Anlass gehabt habe anzunehmen,

die Vergabebehörde würde von dem ihr zustehenden Beurteilungsermessen keinen

Gebrauch machen und selbst schweizweit bekannten Tiefbauunternehmen die Eignung

für die Ausführung der ausgeschriebenen, nicht besonders komplexen Arbeiten

absprechen. Hinzu komme, dass einem Anbieter angesichts der kurzen

Eingabefristen kaum zugemutet werden könne, währen des laufenden Verfahrens die

Ausschreibung einer rechtlichen Prüfung zu unterziehen und Rechtsmittel zu

erheben. Es wäre auch weltfremd anzunehmen, die Vergabebehörden würden sich

beim Zuschlagsentscheid von der Erhebung eines Rechtsmittels nicht beeinflussen

lassen.

3.2.3

Wie die Beschwerdeführerin zutreffend bemerkt, verfügt die Vergabebehörde

nicht nur bei der Festlegung der einzureichenden Eignungsnachweise, sondern

auch bei deren Bewertung über ein grosses Ermessen. Soweit die Eignungsvorgaben

Raum für solche Ermessensentscheide lassen, weil sie von ihrer Umschreibung her

der Auslegung zugänglich sind, fehlt es aber in aller Regel an einem

offensichtlichen "Mangel", dessen unverzügliche Beanstandung nach

Treu und Glauben geboten wäre. Vorliegend wurde in der Ausschreibung unter dem

Titel "Eignungskriterien" verlangt, dass die Anbieter Referenzen zu "mindestens

5.

Bachbauten (Gerinnegestaltung/Revitalisierung mit Durchlässen) mit einer Bausumme

grösser als Fr. 200'000.- in den letzten 5 Jahren" vorzuweisen

hätten. Der Beschwerdegegnerin ist zwar beizupflichten, dass die zahlen- bzw.

betragsmässigen Vorgaben messbar und dementsprechend eindeutig sind. Nicht so

eindeutig ist dagegen die leistungsbezogene Qualifikation der Referenzen, was

insbesondere die kontroversen Parteistandpunkte zur Abgrenzung zwischen den

Bereichen "Bachbau" und "Wasserbau" verdeutlichen. Insofern

erscheint es denn auch nachvollziehbar, wenn die Beschwerdeführerin einen

gewissen Ermessensspielraum der Vergabestelle sah und folglich darauf vertraute,

die Beschwerdegegnerin werde diesen im Sinn einer grosszügigen Anerkennung

allenfalls nur bedingt einschlägiger Leistungsnachweise ausschöpfen. Demzufolge

ist es nicht als treuwidrig zu werten, wenn die Beschwerdeführerin sowohl von

einer separaten Anfechtung der Ausschreibung als auch von einer umgehenden

informellen Beanstandung der Eignungskriterien absah. Die betreffenden Rügen können

somit mit der Beschwerde gegen den Zuschlag noch vorgebracht werden und sind

nachfolgend zu prüfen.

4.

In der Ausschreibung wurden

folgende Eignungs- und Zuschlagskriterien genannt:

"Eignungskriterien:

Mindestens 5

Bachbauten (Gerinnegestaltung/Revitalisierung mit Durchlässen) mit einer Bausumme

grösser als Fr. 200'000.- in den letzten 5 Jahren

Zuschlagskriterien:

Preis 100 %"

Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche

ein Anbieter erfüllen muss, um zu gewährleisten, dass er zur Ausführung des

geplanten Auftrags in der Lage ist (RB 2000 Nr. 70 E. 6a = BEZ 2000

Nr. 25). Sie betreffen gemäss § 22 der Submissionsverordnung vom 23. Juli

2003.

(SubmV) insbesondere die finanzielle, wirtschaftliche, fachliche und organisatorische

Leistungsfähigkeit der Anbietenden. Die Vergabebehörde legt die für den jeweiligen

Auftrag erforderlichen Eignungskriterien anhand objektiver Merkmale fest und

bestimmt die zu erbringenden Nachweise. Sie müssen sich grundsätzlich auf die

ausgeschriebene Leistung beziehen, weshalb nur solche Eignungsnachweise

verlangt werden dürfen, die im Hinblick auf die geforderte Leistung

erforderlich sind. Innerhalb dieser Grenzen steht der Vergabebehörde bei der

Festlegung, Gewichtung und Bewertung der einzelnen Eignungskriterien ein weiter

Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 16

Abs. 1 lit. a IVöB, § 50 Abs. 2 VRG). Eignungskriterien

sind im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt oder nicht erfüllt

sind; das Vorliegen der geforderten Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen

zum Ausschluss vom Verfahren (§ 28 lit. a SubmV). Eine über das

notwendige Mindestmass hinausgehende Eignung ist grundsätzlich nicht von Bedeutung

(vgl. jedoch VGr, 16. April 1999, BEZ 1999 Nr. 14 E. 4c).

Demgegenüber dienen Zuschlagskriterien zur Bewertung des

Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich

günstigsten Angebots (§ 33 SubmV). Auch sie werden von der Vergabebehörde

entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt. Bei den

Zuschlagskriterien handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder

minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen.

Eine schlechte Bewertung bei einem Kriterium führt – anders als bei den Eignungskriterien –

nicht automatisch zum Ausschluss des Angebots, sondern kann durch gute Bewertungen

bei den andern Kriterien ausgeglichen werden (vgl. zum Ganzen RB 2000 Nr. 70

E. 6 = BEZ 2000 Nr. 25 = BR 2001, S. 98).

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die

Eignungskriterien seien vorliegend derart restriktiv definiert, dass eine

grosse Zahl von für die ausgeschriebenen Arbeiten geeigneten Unternehmen von

der Vergabe ausgeschlossen werde. Dies lasse sich weder mit Sinn und Zweck der

Eignungskriterien noch mit den Zielen des Submissionsrechts vereinbaren. Dadurch

werde in unzulässiger Weise die Wirtschaftlichkeitsprüfung in die Eignungsprüfung

verlagert. Der wirksame Wettbewerb unter den Anbietern und die wirtschaftliche

Verwendung öffentlicher Mittel würden unterlaufen. Als unzulässig rügt sie im

Einzelnen die Beschränkung der "einschlägigen" Referenzen auf den

Bereich "Bachbau" bzw. die strikte Nichtanerkennung auch anders

gelagerter Wasserbauprojekte. Ferner hält sie dafür, die Forderung nach fünf "einschlägigen"

Referenzen gehe zu weit; eine einzige solche Referenz sei objektiv ausreichend,

ansonsten der Zeithorizont für deren Berücksichtigung von fünf auf acht Jahre

ausgeweitet werden müsste.

4.1

Die einschlägige Erfahrung der Anbieterinnen

ist ein sachliches Kriterium zur Beurteilung der Qualität ihrer Leistungen. Sie

kann namentlich dazu geeignet sein, die in der Submissionsverordnung unter anderem

genannte fachliche und organisatorische Leistungsfähigkeit (§ 22 SubmV) zu

belegen. Soweit der Eignungsnachweis über Referenzprojekte durch die

Bedürfnisse der vorgesehenen Beschaffung begründet ist, ist dessen Verwendung

zulässig und sachgerecht, auch wenn damit eine gewisse Bevorzugung etablierter

Unternehmungen einhergeht (VGr, 1. September 2003, VB.2003.00181, E. 2c).

Der nötige Auftrags- und Leistungsbezug ist

regelmässig gegeben, wenn die geforderten Referenzprojekte vom Umfang und den

Anforderungen her mit dem ausgeschriebenen Auftrag vergleichbar sind.

Gegenstand der streitigen

Vergabe sind Offenlegung, Ausbau und Renaturierung zweier bislang eingedolter

Bäche. Im Auftrag enthalten sind zudem Strassenquerungen mit Durchlässen. Wie

die Beschwerdegegnerin ausführt, entfallen rund 90 % der Arbeiten auf den

Bereich "Bachbau" und 7 % auf die Arbeitsgattung "Wellstahlrohr-Durchlässe".

Der Fokus sei dementsprechend zu Recht auf den bachbauspezifischen Aspekt

Gerinnegestaltung/Revitalisierung gelegt worden. Die Beschwerdeführerin wendet

hiergegen ein, gemäss ihrer Offerte mache der Bachbau, also die

Gerinnegestaltung und Revitalisierung, bloss 19 % der Offertsumme aus.

Allein 37 % würden dagegen auf Abfuhren, Transporte und

Materiallieferungen entfallen. Weitere 16 % der Kosten beträfen die

Baustellenerrichtung, Bauhilfsmassnahmen, Prüfungen und Abbrucharbeiten. Dieser

Einwand vermag nicht zu überzeugen. Vielmehr erscheint es sachgerecht,

Installations-, Regie-, Materiallieferungs- und Abfuhrarbeiten, die

unbestrittenermassen in direktem Zusammenhang mit dem "eigentlichen"

Bachbau anfallen, auch dem Projektbereich "Bachbau" anzurechnen. Wie

wenig aussagekräftig die von der Beschwerdeführerin verfochtene Aufstückelung

der Kostenpositionen ist, zeigt im Übrigen ein Vergleich mit dem Angebot der

Mitbeteiligten; bei ihr beläuft sich der Anteil Wasserbau (ohne Aushub und

Transporte, aber inklusive Kulturerdarbeiten) auf immerhin rund 42 % der

gesamten Bausumme. Im Ergebnis erscheint es denn auch ohne Weiteres als

vertretbar, wenn die Vergabebehörde den Projektbereich "Bachbau" und

die diesen qualifizierenden Aspekte Gerinnegestaltung und Revitalisierung als

auftragsspezifisch und dementsprechend als für den Eignungsnachweis massgebend

erachtet.

Nicht gefolgt werden kann

der Beschwerdeführerin auch insoweit, als sie geltend macht, der

ausgeschriebene Bachbau stelle keine spezifischen Anforderungen, weshalb der Eignungsnachweis

auch mit Referenzen aus anderen Teilbereichen des Wasserbaus erbracht sei.

Entscheidend erscheint in diesem Zusammenhang nicht so sehr eine theoretische Abgrenzung

zum "sonstigen" Wasserbau, sondern vielmehr das Element der

naturnahen Bauweise. Es leuchtet ohne Weiteres ein, dass dieses Element beim

Bachbau eine wesentlich andere Ausprägung erfährt als bei grösseren

Fliessgewässern oder anderen wasserbaulichen Grossprojekten. Entsprechend

nachvollziehbar ist es, wenn die Vergabebehörde weder auf die Grösse eines

Tiefbauunternehmens noch auf die Komplexität der ausgeführten Wasserbauten

abstellt, sondern auf das über die Erfahrung gereifte "Verständnis"

für das Ökosystem Bachlauf und dessen naturnahe Gestaltung. Die Beschränkung

auf einschlägige Bachbaureferenzen erweist sich damit jedenfalls als

gerechtfertigt. Dies gilt auch für das geforderte Auftragsvolumen der

Referenzprojekte. Die statuierte Mindestbausumme von Fr. 200'000.-

entspricht lediglich rund einem Fünftel der Bausumme des ausgeschriebenen

Projekts und liegt damit allemal im Rahmen des der Vergabebehörde zustehenden

Festsetzungsspielraums.

4.2

Der

Beschwerdeführerin ist indes darin beizupflichten, dass nicht nur weit über die

ausgeschriebene Leistung hinausgehende Vorgaben zum Auftragsvolumen

wettbewerbsbeschränkend wirken können, sondern auch die geforderte Zahl der

einschlägigen Referenzen. Diesbezüglich bildet die Komplexität des Auftrags

einen wesentlichen Anhaltspunkt bei der Beurteilung der an den Referenznachweis

gestellten Anforderungen. Generell gilt, je anspruchsvoller bzw. komplexer eine

Leistung ist, desto höher dürfen sowohl die qualitativen als auch die quantitativen

Anforderungen an die Referenzprojekte sein.

Vorliegend wurden fünf

einschlägige Referenzen aus den letzten fünf Jahren verlangt. Die

Beschwerdeführerin rügt diese Forderung als viel zu hoch und mit den Zielen des

Vergaberechts, d. h.

der Förderung des wirksamen Wettbewerbs und der wirtschaftlichen Verwendung der

öffentlichen Mittel, nicht vereinbar. Sie sieht darin insbesondere auch eine

unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien, da die verlangten

Referenzen nicht nur der Eignungsprüfung, sondern darüber hinaus auch der

leistungsbezogenen Qualitätsprüfung dienten.

Die Beschwerdegegnerin hält dem

entgegen, werde ein unerfahrener Unternehmer eingesetzt, bestehe das Risiko,

dass die Bauleitung vor Ort wie auch die Fachpersonen der kantonalen

Amtsstellen laufend korrigierend eingreifen müssten und dadurch ein erheblicher

Mehraufwand zulasten der Bauherrschaft entstehe. Für den entsprechenden

Erfahrungsnachweis sei eine einzige Referenz nicht ausreichend, vielmehr seien

mehrere Referenzprojekte erforderlich.

Tatsächlich erscheint die Forderung nach fünf

einschlägigen Referenzen hoch gegriffen. Dies zeigt sich auch daran, dass nur gerade drei von zehn Anbieterinnen die Eignungsprüfung

bestanden. Es stellt sich die Frage, ob die streitige Vorgabe durch die

Komplexität der Aufgabe gerechtfertigt ist. Dies ist zu verneinen. Zum einen

vermag auch die Beschwerdegegnerin nicht schlüssig darzulegen, inwiefern die

ausgeschriebene Gerinnegestaltung/Revitalisierung ungewöhnlich komplex wäre.

Anderseits wäre es aber auch inkonsequent bzw. widersprüchlich, unter dem

Gesichtspunkt der Eignung von einem komplexen Vergabegegenstand auszugehen und

gleichzeitig beim Zuschlag nur noch auf den Preis abzustellen. Gemäss § 33

Abs. 2 SubmV kommt der Preis als einziges Zuschlagskriterium nur ausnahmsweise

zum Zug, nämlich beim Zuschlag für weitgehend standardisierte Güter. Für

anspruchsvollere Leistungen ist dagegen über die Statuierung geeigneter

qualitativer Zuschlagskriterien sicher zu stellen, dass der wirtschaftliche

Wert des Angebots zum Tragen kommt. Die Argumentation der Beschwerdegegnerin,

wonach bessere Eignung aufseiten der Anbieterinnen das Kostenrisiko für die

Vergabestelle reduziere, beschlägt denn auch weit mehr die Wirtschaftlichkeit

der Angebote als die grundsätzliche Eignung der Anbietenden. Wenn die Eignungsprüfung darauf abzielt, nur

diejenigen Anbieter auszuwählen, die die Anforderungen bestmöglich erfüllen,

mit der Konsequenz, dass Angebote mit an sich anspruchsvollem

Leistungsgegenstand keiner inhaltlichen Beurteilung mehr unterzogen werden,

gehen die Eignungsanforderungen tatsächlich über das Mass hinaus, das zur

effizienten Abwicklung der Beschaffung notwendig ist.

Dementsprechend ist der Beschwerdeführerin beizupflichten,

dass hier Eignungs- und Zuschlagskriterien in unzulässiger Weise vermengt und

der wirksame Wettbewerb durch ungerechtfertigt strenge Eignungsanforderungen

über Gebühr eingeschränkt wurde.

5.

Es bleibt zu prüfen, ob

eine Korrektur der Eignungsanforderungen auf ein vertretbares Mass an der

Eignungsbeurteilung der Beschwerdeführerin im Ergebnis etwas ändern würde.

5.1

Die

Beschwerdeführerin hält dafür, es sei nicht einzusehen, weshalb für den

Nachweis der Eignung nicht eine einzige Referenz ausreiche. Wer einmal eine

Bachbaute zur Zufriedenheit des Bauherrn ausgeführt habe, habe den Tatbeweis

erbracht, dass er eine Bachbaute erstellen könne. Die zweite und dritte

Referenz brauche es für den Nachweis der Eignung nicht mehr. Andernfalls müsste

der Zeithorizont für die Berücksichtigung von Referenzprojekten ausgedehnt

werden, zumal auch das AWEL in seiner Stellungnahme vom 28. Oktober 2011

festhalte, dass vor sieben und mehr Jahren ausgeführte Objekte nicht unbedingt

ungeeignete Referenzen seien, wenn seither weitere Referenzobjekte ausgeführt worden

seien. Im Übrigen habe die Baudirektion bei ihren eigenen Ausschreibungen betreffend

die Revitalisierung von Hofibach und Moosbach jeweils nur zwei "vergleichbare

Bachausbau- und Bachrevitalisierungs- sowie Rekultivierungs-"Referenzen

aus den letzten 8 Jahren verlangt.

Demgegenüber beharrt die Beschwerdegegnerin auf einem

absoluten Minimum von zwei gleichwertigen Objekten aus den letzten fünf Jahren.

Erfahrung hole man sich per Definition nur bei wiederholter Tätigkeit. Entscheidend

sei zudem, dass die geforderte Erfahrung zum Ausführungszeitpunkt noch gewährleistet

sei. Bei älteren Referenzobjekten sei fraglich, ob das entsprechende Know-how

und insbesondere die erfahrenen Personen nach wie vor in der Firma vorhanden

seien. Ältere Referenzobjekte vermöchten zudem als Nachweis zur Erfüllung der

Anforderungen, die sich im Rahmen der heutigen gesetzlichen Vorgaben stellten,

nicht mehr zu genügen, da die Ansprüche an Renaturierungsbaustellen in den letzten

Jahren gestiegen seien.

Die beschwerdegegnerische

Forderung nach mehr als einer einschlägigen Referenz ist nachvollziehbar und

kann ohne Weiteres als vertretbar gewertet werden. Dabei kann offenbleiben, wo

vorliegend die Grenze des Vertretbaren verläuft. Entsprechendes gilt auch für

den Referenzzeitraum von fünf Jahren. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass

es im massgeblichen Zeitraum zu wenige solche Referenzprojekte gegeben hätten.

So haben doch immerhin fünf der Anbieterinnen drei und mehr Referenzprojekte

genannt. An der Vertretbarkeit dieser reduzierten Eignungsvorgaben vermag im

Übrigen auch der Umstand nichts zu ändern, dass andere Vergabestellen in

vergleichbaren Fällen abweichende Vorgaben setzen würden oder bereits gesetzt

haben.

5.2

Die

Beschwerdeführerin verfügt nur über eine anrechenbare Referenz. Ein weiteres

Referenzprojekt liegt mit sieben Jahren klar ausserhalb der gesetzten Frist,

und bei den verbleibenden vier Referenzen räumt die Beschwerdeführerin selbst

ein, dass diese nicht die Renaturierung von Bachläufen betreffen. Mithin

vermöchte sie auch die auf ein vertretbares Mass reduzierten Anforderungen an

den Eignungsnachweis nicht zu erfüllen. Ihr Ausschluss erweist sich demzufolge

im Ergebnis als rechtmässig, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

Ob der Verzicht auf die Statuierung qualitativer

Zuschlagskriterien vorliegend zulässig war, kann unter diesen Umständen offenbleiben,

zumal auch die Beschwerdeführerin nicht geltend macht, bei einer Neuauflage der

Vergabe würden sich ihre Chancen durch die Berücksichtigung qualitativer

Zuschlagskriterien erhöhen.

6.

Bei diesem Ausgang des

Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und

steht ihr eine Parteientschädigung von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Dagegen ist sie zu einer solchen an die

Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG),

wobei zu berücksichtigen ist, dass diese mit der Beschwerdeantwort weitgehend

nur die ihr obliegende Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat.

Angemessen sind Fr. 1'000.-.

7.

Da der geschätzte Wert der

zu vergebenden Tiefbauarbeiten den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert

nicht erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 23. November

2011.

über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen

für die Jahre 2012 und 2013), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG zulässig (Art. 83 lit. f

BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 7'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 270.-- Zustellkosten,

Fr. 7'270.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung

von Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses

Entscheids.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von

der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an…