Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00684

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2011.00684

Urteil

des Einzelrichters

vom 10. November 2011

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiber

Robert Lauko.

In Sachen

A, zzt. im Flughafengefängnis, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Ausschaffungshaft,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, geboren 1972, aus der Mongolei, wurde am 2. Juli

2011 in Dübendorf verhaftet und am 4. Juli 2011 mit Strafbefehl der

Staatsanwaltschaft See/Oberland wegen Widerhandlung gegen das AuG mit einer

bedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je Fr. 30.- sowie einer

Busse von Fr. 300.- bestraft. Nach seiner Zuführung an das Migrationsamt

des Kantons Zürich verfügte dieses am 6. Juli 2011 seine sofortige

Wegweisung im Sinn von Art. 64 AuG und ordnete die Ausschaffungshaft

gemäss Art. 76 Abs. 1 AuG an. Mit Verfügung vom 8. Juli 2011

bewilligte das Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht, die

Ausschaffungshaft bis 3. Oktober 2011. Mit Verfügung vom 18. August

2011 wies das Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht, ein

Haftentlassungs- und Zuführungsgesuch von A ab. Eine hiergegen gerichtete

Beschwerde wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 23. September 2011 ab

(VB.2011.00527).

Am 29. September 2011 beantragte das Migrationsamt des Kantons

Zürich die Verlängerung der Ausschaffungshaft.

Erwägungen

II.

Mit Verfügung vom 3. Oktober 2011 bestätigte das

Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht, die Verlängerung der

Ausschaffungshaft bis 3. Januar 2012.

Das Migrationsamt des Kantons Zürich erblickte in den

Aussagen von A anlässlich der Haftrichterverhandlung vom 3. Oktober 2011 ein

Asylgesuch und ersuchte das Bundesamt für Migration (BFM) am 7. Oktober 2011 um

dessen prioritäre Behandlung. Das BFM schrieb das Gesuch am 28. Oktober 2011

ab, nachdem sich A dahin geäussert hatte, dass er kein Asylgesuch habe in der

Schweiz stellen wollen.

III.

Gegen die Verfügung vom 3. Oktober 2011 erhob A am 27.

Oktober 2011 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, die

Verlängerung der Ausschaffungshaft nicht zu bewilligen. Er sei umgehend aus der

Haft zu entlassen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der

Beschwerdegegnerin. Zudem beantragte er die Gewährung der unentgeltlichen

Prozessführung und Rechtsverbeiständung.

Mit Präsidialverfügung vom 28. Oktober 2011 wurden die

Akten beigezogen. Die Vorinstanz verzichtete am 31. Oktober 2011 auf

Vernehmlassung. Das Migrationsamt des Kantons Zürich schloss am 4. November

2011.

auf Abweisung der Beschwerde.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

1.1

Der

Beschwerdeführer macht eine Verletzung des Beschleunigungsgebots im Zusammenhang

mit seiner Ausschaffungshaft geltend. Er befinde sich seit 2. Juli 2011 in

Haft, und die Beschwerdegegnerin habe seit dem 14. Juli 2011 nichts mehr für

seine Ausschaffung unternommen. Auch nach der Antwort des BFM betreffend

Eurodac-Anfrage bzw. Dublin-Verfahren habe die Beschwerdegegnerin nichts mehr

unternommen, um die Ausschaffung voranzutreiben. Eine Ausschaffung sei heute

nicht absehbar. Dem Beschwerdeführer sei eine Mitwirkung bei seiner Ausschaffung

überdies nicht zumutbar, da er zwischenzeitlich ein Asylgesuch gestellt habe.

Ausschaffungshaft sei unter diesen Umständen nicht zulässig. Ein entsprechend

begründeter Antrag auf Anordnung der Vorbereitungshaft liege nicht vor.

1.2

Die zuständige Behörde ist gehalten,

zielstrebig auf den Wegweisungsvollzug hinzuarbeiten und umgehend die

notwendigen Vorkehren zu treffen (Art. 76 Abs. 4 AuG; Beschleunigungsgebot;

BGE 124 II 49 E. 3a mit Hinweisen). Die Vollzugsbehörden müssen versuchen,

die Identität des Ausländers festzustellen und die für seine Ausschaffung erforderlichen

Papiere – auch ohne seine Mitwirkung – zu beschaffen (BGer, 10. April 2002,

2A.149/2002, E. 2, auch zum Folgenden). Sie müssen grundsätzlich alle ihnen zur

Verfügung stehenden Massnahmen ergreifen, doch sind sie gestützt auf das

Beschleunigungsgebot nicht gehalten, in jedem Fall schematisch bestimmte

Handlungen vorzunehmen. Geboten sind bloss Vorkehrungen, die unter den

konkreten Umständen die Ausschaffungsbemühungen zu beschleunigen vermögen

(Thomas Hugi Yar in: Peter Uebersax/Beat Rudin/Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser

[Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009, S. 471 f., auch zum

Folgenden). Das Bundesgericht bejaht eine Verletzung des Beschleunigungsgebots,

wenn während rund zwei Monaten keine konkreten (möglichen) Vorkehrungen mehr im

Hinblick auf die Ausschaffung getroffen werden, ohne dass die Verzögerung auf

das Verhalten der ausländischen Behörden oder des Betroffenen zurückzuführen

ist (BGE 124 II 49 E. 3a).

1.3

Am 14.

Juli 2011 ersuchte die Beschwerdegegnerin das BFM, Dublin Office, im Fall einer

positiven Eurodac Kategorie 3-Abfrage ein Dublin-Verfahren einzuleiten. Mit

Schreiben vom 25. August 2011 lehnte das BFM, Dublin Office, nach

entsprechenden Anfragen an Frankreich und Polen die Durchführung eines

Dublin-Verfahrens Kat. III ab. Zur Begründung führte es aus, dass keine

konkreten Anhaltspunkte bestünden, wonach der Beschwerdeführer in einem

Dublin-Mitgliedstaat ein Asylgesuch gestellt hätte. Dieser Befund deckt sich

mit den Äusserungen des Beschwerdeführers bei seiner polizeilichen Einvernahme

vom 12/14. Juli 2011, die der Dublin-Anfrage voranging: Der Beschwerdeführer

verneinte auf explizite Anfrage des einvernehmenden Polizeibeamten, im

Schengenraum ein Asylgesuch gestellt zu haben. Ohne ein solches Gesuch war das

Ersuchen um Wiederaufnahme des Beschwerdeführers bzw. die entsprechende

Eurodac Kategorie 3-Abfrage aber von vornherein aussichtslos, da diese nur

ausländische Personen betrifft, welche sich unerlaubt in der Schweiz aufhalten

und in einem anderen Mitgliedstaat ein Asylverfahren eingeleitet oder

durchlaufen haben. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer in der polizeilichen

Einvernahme vom 12/14. Juli 2011 seine widersprechenden Aussagen vom

3.

Juli 2011 revidiert hat und zu Protokoll gab, bereits seit zwei Jahren

in Genf zu wohnen, was eine Pflicht von Frankreich zur Aufnahme oder

Wiederaufnahme des Beschwerdeführers gemäss Art. 16 Abs. 3 der Verordnung

(EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 (Dublin-II-Verordnung)

regelmässig ausschliesst. Ab dem 12./14. Juli 2011 erscheint das

Aussageverhalten des Beschwerdeführers hinsichtlich seines Aufenthaltsorts als

stimmig, weshalb die vorinstanzliche Annahme, der Beschwerdeführer habe bis zum

heutigen Zeitpunkt vorwiegend wegen seines unkooperativen Verhaltens nicht ausgeschafft

werden können, nicht nachvollziehbar ist.

1.4

Abgesehen

vom aussichtslosen Dublin-Gesuch und insbesondere seit der negativen Antwort

des BFM, Dublin Office, vom 25. August 2011 sind keine Vorkehrungen der Beschwerdegegnerin

im Hinblick auf den Wegweisungsvollzug dokumentiert. Insbesondere wurde kein

Kontakt zu den heimatstaatlichen Behörden des Beschwerdeführers zwecks

Beschaffung der erforderlichen Reisepapiere aufgenommen. Da die

Beschwerdegegnerin unabhängig von der Mitwirkungsbereitschaft des seit 4. Juli

2011.

inhaftierten Beschwerdeführers gehalten gewesen wäre, die für den

Wegweisungsvollzug benötigten Papiere rechtzeitig zu beschaffen (BGer, 10.

April 2002,2A.149/2002, E. 2), verletzte sie somit das Beschleunigungsgebot.

Die Verzögerungen lassen sich vorliegend auch nicht mit dem vermeintlich

während der Haftrichterverhandlung vom 3. Oktober 2011 gestellten und jedenfalls

am 27. Oktober 2011 zurückgezogenen Asylgesuch des Beschwerdeführers rechtfertigen.

2.

Die Verletzung des Beschleunigungsgebots führt in der Regel

zur Haftentlassung (vgl. BGE 119 Ib 202; BGr, 16. Dezember 2002,

2A.588/2002, E. 3; 27. September 2001,2A.396/2001, E. 3). Es

sind vorliegend keine Umstände ersichtlich, die eine Abweichung von diesem

Grundsatz rechtfertigen würden.

Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, der angefochtene

Entscheid aufzuheben und der Beschwerdeführer unverzüglich aus der Haft zu

entlassen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin

aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a

Abs. 2 VRG), womit das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche

Prozessführung gegenstandslos wird.

Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer eine

angemessene Entschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG). Da dem

Beschwerdeführer in Anwendung von § 16 Abs. 1 und 2 VRG die

unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren ist, ist die Parteientschädigung

seiner Rechtsvertreterin im Umfang ihrer Bemühungen zuzusprechen. Sie wird

angerechnet auf die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin.

Demgemäss verfügt der

Einzelrichter:

1.

Das Gesuch

des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos

geworden abgeschrieben.

2.

Dem

Beschwerdeführer wird in der Person von Rechtsanwältin B eine unentgeltliche

Rechtsbeiständin bestellt. Diese wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht

binnen einer nicht erstreckbaren Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieser

Verfügung eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die

Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt

würde (§ 9 Abs. 2 GebV VGr);

und erkennt:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen, und die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich,

Zwangsmassnahmengericht, vom 3. Oktober 2011 wird aufgehoben. Der

Beschwerdeführer ist aus der Ausschaffungshaft zu entlassen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 1'060.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten

werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Vertreterin des Beschwerdeführers für

das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 500.-

auszurichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids. Diese

Entschädigung wird angerechnet auf die Entschädigung der unentgeltlichen

Rechtsbeiständin.

5.

Gegen

diese Verfügung kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an…

Abkürzungsverzeichnis:

AuG Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005

über die Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20)

BGG Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)

BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom

18.

April 1999 (SR 101)

EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte

und Grundfreiheiten (SR 0.101)

VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz

vom 24. Mai 1959 (OS 175.2)