Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00685

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2011.00685

Urteil

der 1. Abteilung

vom 23. November 2011

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl,

Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiber Robert Lauko.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Ausschaffungshaft,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A,

geboren 1968, Staatsangehöriger der Türkei kurdischer Ethnie, ist in der

Schweiz geboren und wuchs hier zusammen mit seinen zwei Schwestern bei seinen

Eltern auf.

B. A

erwirkte seit den 90er-Jahren verschiedene Verurteilungen unter anderem wegen

Sachbeschädigung, einfacher Körperverletzung, sexueller Handlungen mit Kindern,

mehrfachen Raubes sowie Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz vom

3. Oktober 1951. Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom

24. Februar 2009 wurde A wegen versuchter vorsätzlicher Tötung mit drei

Jahren Freiheitsstrafe bestraft und eine ambulante therapeutische Massnahme im

Sinn von Art. 63 des Strafgesetzbuches (Suchtbehandlung Alkohol) gegen ihn

angeordnet.

C. Mit

Verfügung vom 28. September 2009 widerrief die Sicherheitsdirektion As

Niederlassungsbewilligung und ordnete seine Wegweisung aus der Schweiz an;

einem allfälligen Rekurs und dem Lauf der Rekursfrist wurde die aufschiebende

Wirkung entzogen. Mit Beschluss vom 2. März 2011 wies der Regierungsrat

des Kantons Zürich einen von A hiergegen geführten Rekurs in der Hauptsache ab.

D. Am

9. März 2011 ordnete das Migrationsamt des Kantons Zürich gegen A die Ausschaffungshaft

gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 AuG an. Mit Berufung

auf eine gegen den Beschluss des Regierungsrats vom 2. März 2011 beim

Verwaltungsgericht erhobenen Beschwerden und deren aufschiebende Wirkung

ersuchte A am 21. April 2011 das Migrationsamt des Kantons Zürich, bis zum

Entscheid des Verwaltungsgerichts keine Ausschaffungshandlungen vorzunehmen.

Der noch am 19. April 2011 von den türkischen Behörden ausgestellte

Laisser-Passer verfiel in der Folge ungenutzt.

E. Nach

seiner Entlassung aus dem Strafvollzug wurde A am 29. April 2011 dem

Migrationsamt des Kantons Zürich zugeführt und in Ausschaffungshaft genommen.

Mit Verfügung vom 30. April 2011 bestätigte das Bezirksgericht Zürich,

Zwangsmassnahmengericht, die Haftanordnung bis 28. Juli 2011.

F. Mit

Urteil vom 1. Juni 2011 wies das Verwaltungsgericht die gegen den

Beschluss des Regierungsrats vom 2. März 2011 erhobenen Beschwerden in der

Hauptsache ab (VB.2011.00212, VB.2011.00232).

G. Mit

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 5. Juli 2011

beantragte A dem Bundesgericht, von einem Widerruf der

Niederlassungsbewilligung abzusehen; der Beschwerde sei die aufschiebende

Wirkung zu erteilen. Gleichentags ersuchte A das Migrationsamt des Kantons

Zürich, bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung von

Ausschaffungshandlungen gegen ihn abzusehen. Ein solcher Entscheid unterblieb

in der Folge, und das Migrationsamt des Kantons Zürich annullierte die für den

16. Juli 2011 vorgenommene Flugbuchung.

H. Mit

Verfügung vom 22. Juli 2011 bewilligte das Bezirksgericht Zürich,

Zwangsmassnahmengericht, auf Antrag des Migrationsamts des Kantons Zürich vom

selben Tag die Verlängerung der Ausschaffungshaft bis 27. Oktober 2011.

I. Am

18. Oktober 2011 beantragte das Migrationsamt des Kantons Zürich die

erneute Verlängerung der Ausschaffungshaft.

Erwägungen

II.

Mit Verfügung vom 26. Oktober 2011 bewilligte das

Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht, die Verlängerung der

Ausschaffungshaft bis 27. Januar 2012.

III.

Mit Beschwerde vom 27. Oktober 2011 liess A dem

Verwaltungsgericht beantragen, die Verfügung vom 26. Oktober 2011 sei

aufzuheben und er aus der Ausschaffungshaft zu entlassen. Eventuell sei ihm für

das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Prozessverbeiständung zu

gewähren. Zudem sei ihm die unentgeltliche Prozessführung und -entschädigung

unter Einsatz des unterzeichnenden Rechtsanwalts zu gewähren; unter Kosten- und

Entschädigungsfolge.

Mit Präsidialverfügung vom 28. Oktober 2011 wurden

die Akten beigezogen. Das Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht,

verzichtete am 31. Oktober 2011 auf Vernehmlassung. Mit Beschwerdeantwort

vom 7. November 2011 schloss das Migrationsamt des Kantons Zürich auf

Abweisung der Beschwerde. Dazu äusserte sich der Beschwerdeführer am

14.

November 2011.

Die Kammer erwägt:

1.

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AuG

fallen grundsätzlich in die Kompetenz des Einzelrichters (§ 38b

Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1

lit. b VRG). Da sich vorliegend Fragen von grundsätzlicher Bedeutung

stellen, ist der Entscheid jedoch von der Kammer zu fällen (§ 38b

Abs. 2 VRG).

2.

Gemäss Art. 76 Abs. 1 AuG kann eine Person in

Ausschaffungshaft genommen werden, wenn ein erstinstanzlicher Weg- oder

Ausweisungsentscheid vorliegt, dessen Vollzug noch nicht möglich, jedoch

absehbar ist, einer der in Art. 76 Abs. 1 AuG genannten Haftgründe

besteht, die Ausschaffungshaft verhältnismässig erscheint, die Ausschaffung rechtlich

und tatsächlich möglich ist (Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG) und die

für die Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend getroffen werden

(Art. 76 Abs. 4 AuG). Gemäss Art. 79 Abs. 1 AuG darf die

Haft höchstens sechs Monate dauern. Wenn die betroffene Person nicht mit der

zuständigen Behörde kooperiert oder sich die Übermittlung der für die Ausreise

erforderlichen Unterlagen durch einen Staat, der kein Schengen-Staat ist, verzögert,

kann die Haft um höchstens zwölf Monate verlängert werden (Art. 79

Abs. 2 AuG).

3.

3.1

Der

Beschwerdeführer hält die Überschreitung der Haftdauer von sechs Monaten für

unzulässig, da sie ohne gesetzliche Grundlage erfolge. Es sei willkürlich, wenn

die Vorinstanz das Ausschöpfen des Rechtsmittelwegs durch den Beschwerdeführer

als unkooperatives Verhalten im Sinn von Art. 79 AuG werte. Der

Beschwerdeführer habe bei der Papierbeschaffung mitgewirkt. Ausserdem sei die

vorinstanzliche Begründung, die Übermittlung der für die Ausreise

erforderlichen Unterlagen durch die Türkei würde sich verzögern, aktenwidrig,

zumal die Ausstellung des Laissez-Passer bislang zügig vonstattengegangen sei.

3.2

Die

Haftverlängerungsgründe von Art. 79 Abs. 2 AuG sollen gemäss der

bundesrätlichen Botschaft der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung über

die Verlängerung der Ausschaffungshaft und dem in Art. 78 Abs. 2 AuG

aufgeführten Grund für die Verlängerung der Durchsetzungshaft entsprechen (BBl

2009, 8900; kritisch dazu André Equey, AJP 2011, S. 932). Vor

Inkrafttreten des Bundesbeschlusses über die Genehmigung und die Umsetzung des

Notenaustauschs zwischen der Schweiz und der EG betreffend die Übernahme der

EG-Rückführungsrichtlinie (Richtlinie 2008/115/EG) konnte die auf eine

Maximaldauer von drei Monaten beschränkte Ausschaffungshaft um höchstens 15

Monate verlängert werden, wenn dem Vollzug der Weg- oder Ausweisung "besondere

Hindernisse" entgegenstanden (Art. 76 Abs. 3 aAuG). Die

bundesgerichtliche Rechtsprechung stellte an diese Voraussetzung keine (sehr)

hohen Anforderungen (Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in:

Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009,

N. 10.105; vgl. auch Tarkan Göksu in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela

Thurnherr, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010,

Art. 76 N. 16). In Lehre und Rechtsprechung wurde selbst der Fall,

dass die Reisepapiere noch nicht vorlagen und die Wegweisung deshalb rein

tatsächlich nicht vollzogen werden konnte oder mit den ausländischen Behörden

noch verhandelt werden musste, als besonderes Hindernis angesehen (Hugi Yar,

N. 10.105; BGE 130 II 56 E. 4.1.2).

3.3

Nach dem

geltenden Art. 79 Abs. 2 AuG ist die Verlängerung einer bereits seit

sechs Monaten andauernden Haft nur noch dann zulässig, wenn die betroffene

Person mit der zuständigen Behörde nicht kooperiert oder sich die Übermittlung

der für die Ausreise erforderlichen Unterlagen durch einen Staat, der kein

Schengen-Staat ist, verzögert. Diese Gründe sind aufgrund des bei Inhaftierung

einer Person besonders zu beachtenden Legalitätsprinzips als abschliessend zu

betrachten (Art. 31 BV; Art. 5 Abs. 1 EMRK). Entgegen der

bundesrätlichen Botschaft kann daher nicht unbesehen auf die Rechtsprechung zu

den altrechtlichen Verlängerungsgründen abgestellt werden.

3.4

In der

Erhebung von Rechtsmitteln gegen den Wegweisungsentscheid liegt keine mangelnde

Kooperation des inhaftierten Ausländers, die für sich genommen eine Haftverlängerung

im Sinn von Art. 79 Abs. 2 AuG rechtfertigen könnte. Dies gilt

jedenfalls dann, wenn das Rechtsmittel nicht von vornherein aussichtslos

erscheint und nicht in trölerischer oder sonst wie rechtsmissbräuchlicher Weise

ausgeübt wird. Die Aufschiebung des Vollzugs der Wegweisung als Folge eines

Rechtsmittels stellt auch gemäss einem Urteil des EuGH zu Art. 15

Abs. 6 der Richtlinie 2008/115/EG, welcher dem Art. 79 Abs. 2

AuG als Vorlage diente, keinen zulässigen Grund für eine Haftverlängerung dar

(EuGH, 30. November 2009, Kadzoev, Rs. C-357/09 PPU, Ziff. 52;

zur Bedeutung des Urteils für die Schweiz siehe Sarah Theuerkauf, Kommentar zu EuGH, Rs. C-357/09 PPU – Kadzoev, Asyl 3/10, S. 31). Allerdings

kann von einem Ausländer unabhängig von der fehlenden Vollstreckbarkeit des

Wegweisungsentscheids bzw. der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsmittels

grundsätzlich erwartet werden, an der Vorbereitung des zumindest absehbaren Wegweisungsvollzugs

mitzuwirken. Insbesondere muss der Ausländer auch bei laufendem Rechtsmittelverfahren

die nötigen Ausweispapiere beschaffen oder bei der Beschaffung durch die

Behörden mitwirken (Art. 90 lit. c AuG). Als Dauererfordernis gilt

die Mitwirkungspflicht zudem während des gesamten Wegweisungs- und

Ausschaffungsverfahrens.

3.5

Der

Beschwerdeführer befindet sich seit dem 29. April 2011 und damit seit mehr

als sechs Monaten in Ausschaffungshaft. Er fand sich trotz mehrmaliger

Aufforderung vor seinem Haftantritt nicht dazu bereit, seinen Pass und/oder

türkischen Identitätsausweis ("Nüfus") beizubringen und lieferte die

geforderten Reisepapiere auch während der Ausschaffungshaft nicht nach. Im

Anschluss an eine Vorführung des Beschwerdeführers beim Generalkonsulat der

Türkei am 19. April 2011 stellte die Vertretung für den Beschwerdeführer

noch gleichentags einen Laissez-Passer aus. Dieser verfiel jedoch in der Folge

ungenutzt, weil die Beschwerdegegnerin mit Blick auf die vom Beschwerdeführer

gegen den Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung am 31. März bzw.

8.

April 2011 erhobenen Beschwerden von einem sofortigen Vollzug der

Wegweisung absehen musste und erst für den 16. Juli 2011 einen Flug nach

Istanbul reservierte. Nachdem die Beschwerden vom Verwaltungsgericht abgewiesen

worden waren und der Beschwerdeführer mit einer dagegen gerichteten Beschwerde

in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht gelangt war,

annullierte die Beschwerdegegnerin den gebuchten Flug und verzichtete auf

entsprechendes Gesuch des Beschwerdeführers einstweilen auf weitere

Vorkehrungen im Hinblick auf den Wegweisungsvollzug.

3.6

Entgegen

der Ansicht des Beschwerdeführers lässt sich die Verlängerung der Ausschaffungshaft

unter diesen Umständen mit dessen mangelnder Kooperation begründen, wenn auch

nicht mit der Ausschöpfung des Instanzenzugs gegen die Wegweisung (siehe oben

E. 3.4). Da die vom Beschwerdeführer beim Bundesgericht eingereichte

Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung hat (Art. 103

Abs. 1 BGG) und eine solche offenbar auch nicht erteilt wurde (vgl.

Art. 103 Abs. 3 BGG), steht der Durchführung des Wegweisungsvollzugs

einzig die momentan fehlende Einreiserlaubnis in die Türkei infolge Ablaufs des

ausgestellten Laissez-Passer entgegen. Diese Tatsache ist letztlich der

Weigerung des Beschwerdeführers zuzuschreiben, die erforderlichen Reisepapiere

selber beizubringen. Zum bisherigen unkooperativen Verhalten des

Beschwerdeführers kommt seine fehlende Bereitschaft hinzu, bei einer

Freilassung die derzeit vollstreckbare Wegweisung zu befolgen: Mit der

Beschwerde wird ausgeführt, der Beschwerdeführer könnte nach einer Entlassung

aus der Haft zu seiner Schwester (in der Schweiz) wohnen gehen. Die Verlängerung

der Haft beruht folglich auf der mangelnden Kooperation des Beschwerdeführers

im Sinn von Art. 79 Abs. 2 AuG und erweist sich daher als rechtmässig.

4.

4.1

Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde in der Sache abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang

wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig und es ist ihm keine

Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 1 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 VRG, § 17 Abs. 2 VRG).

4.2

4.2.1

Gemäss § 16 VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und

deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf entsprechendes

Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten zu erlassen (Abs. 1). Sie

haben überdies Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren

selbst zu wahren (Abs. 2).

4.2.2

Von der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers ist aufgrund seines

mehrjährigen Strafvollzugs und seiner anhaltenden Sozialhilfebedürftigkeit

auszugehen. Die Beschwerde kann angesichts der sich stellenden grundsätzlichen

Frage nach der Bedeutung der Haftverlängerungsgründe gemäss dem revidierten

Art. 79 Abs. 2 AuG nicht als aussichtslos gewertet werden. Demnach

ist dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren.

Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist die Notwendigkeit des Beizugs eines

Rechtsvertreters wegen der Komplexität der rechtlichen Fragen ebenfalls zu

bejahen. Folglich ist dem Beschwerdeführer in der Person von Rechtsanwalt B

für das verwaltungsgerichtliche und – in Abänderung von Disp.-Ziff. 1 der

Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom

26.

Oktober 2011 – auch für das Rekursverfahren ein unentgeltlicher

Rechtsbeistand zu bestellen.

4.2.3

Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren wird die Entschädigung des unentgeltlichen

Rechtsbeistands mittels separater Verfügung durch den Kammervorsitzenden festgesetzt

(§ 9 Abs. 3 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom

23.

August 2010). Bezüglich des Rekursverfahrens ist das

Zwangsmassnahmengericht zur Festsetzung der Entschädigung einzuladen.

4.2.4

Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG hingewiesen, wonach

eine Partei, der die unentgeltliche Prozessführung und/oder Rechtsvertretung

gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage

ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des

Verfahrens.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.

Dem

Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Prozessführung bewilligt.

2.

Dem

Beschwerdeführer wird in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher

Rechtsvertreter bestellt;

und erkennt:

1.

In

Abänderung von Disp.-Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich,

Zwangsmassnahmengericht, vom 26. Oktober 2011 wird dem Beschwerdeführer

für das Rekursverfahren Rechtsanwalt B als unentgeltlicher Rechtsvertreter

bestellt. Das Zwangsmassnahmengericht wird zur Festsetzung der Entschädigung

eingeladen. Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt

vorbehalten.

Im

Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 1'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt und einstweilen auf die

Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers gemäss

§ 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an…

Abkürzungsverzeichnis:

AsylG Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (SR 142.31)

AuG Bundesgesetz vom 16. Dezember

2005.

über die Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20)

BGG Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)

BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom

18.

April 1999 (SR 101)

EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der

Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101)

VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 (OS

175.

)