Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00710

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

3.

Abteilung

VB.2011.00710

Beschluss

der 3. Kammer

vom 26. Januar 2012

Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Bea

Rotach Tomschin, Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Gerichtsschreiber Kaspar

Plüss.

In Sachen

A,

Beschwerdeführer,

gegen

Kantonspolizei Zürich, Kommando,

Beschwerdegegnerin,

betreffend polizeilichen

Gewahrsam,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Im Anschluss an die Stadtzürcher

Feierlichkeiten zum 1.Mai 2011 befand sich A auf dem Helvetiaplatz in einer

Menschenmenge, die von der Stadt- und Kantonspolizei Zürich eingekesselt wurde.

Um ungefähr 17.30 Uhr wurde er festgenommen und zur sicherheitspolizeilichen

Überprüfung dem 1. Mai-Haftregime im Kasernenareal zugeführt. Dort

verfügte die Polizei eine polizeigesetzliche Wegweisung und ordnete an, dass es

A vom 1. Mai 2011 (20.30 Uhr) bis am 2. Mai 2011 (20.30 Uhr)

untersagt sei, ein näher bezeichnetes Gebiet in der Zürcher Innenstadt zu

betreten oder sich darin aufzuhalten. Um ca. 20.50 Uhr wurde A aus der

Polizeihaft wieder entlassen.

Erwägungen

II.

A. Am

7.

Mai 2011 erhob A beim Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts

Zürich (im Folgenden: Zwangsmassnahmengericht) Beschwerde und beantragte, (1) der

Freiheitsentzug vom 1. Mai 2011 sei für Unrecht zu erkennen, (2) es

sei für Unrecht zu erkennen, dass ihm die Anrufung des Zwangsmassnahmengerichts

während seines Freiheitsentzugs verweigert worden sei; es sei festzustellen,

dass dies jederzeit möglich sein müsse und dass die dazu nötigen Mittel

(Schreibzeug) zur Verfügung zu stellen seien, (3) es sei ihm die

unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Das Zwangsmassnahmengericht trat mit

Entscheid vom 10. Mai 2011 auf die Beschwerde nicht ein mit der Begründung,

dass es sich bei der polizeilichen Festnahme um eine verwaltungsrechtliche und

nicht um eine strafprozessuale Massnahme handle, weshalb die Überprüfung nicht

in die Zuständigkeit des Zwangsmassnahmengerichts falle.

B. Gegen

diesen Entscheid erhob A am 23. Mai 2011 Beschwerde an das Obergericht des

Kantons Zürich und stellte den Antrag, dass seine Haftprüfungsgesuche vom

1.

und 7. Mai 2011 an das Zwangsmassnahmengericht weiterzuleiten

seien. Mit Schreiben vom 25. Mai 2011 überwies das Obergericht die Akten

zurück an das Zwangsmassnahmengericht zur Prüfung der Wiedererwägung der Nichteintretensverfügung

vom 10. Mai 2011.

C. Am

15.

Juli 2011 verfügte das Zwangsmassnahmengericht, die

Nichteintretensverfügung vom 10. Mai 2011 werde in Wiedererwägung gezogen

und das Verfahren anhand genommen, da die Zuständigkeit des Zwangsmassnahmengerichts

nicht ausgeschlossen werden könne. Der Stadt- und Kantonspolizei Zürich wurde

eine Frist von 10 Tagen angesetzt, um zur Beschwerde vom 7. Mai 2011

Stellung zu nehmen. Mit Stellungnahme vom 2. September 2011 beantragte die

Kantonspolizei Zürich, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.

D. Am

6.

Oktober 2011 verfügte das Zwangsmassnahmengericht, (1) A werde die

unentgeltliche Rechtspflege bewilligt, (2) auf den Antrag, der

Freiheitsentzug vom 1. Mai 2011 sei für Unrecht zu erkennen, werde nicht

eingetreten, (3) auf den Antrag, es sei für Unrecht zu erkennen, dass ihm

die Anrufung des Zwangsmassnahmengerichts während seines Freiheitsentzugs

verweigert worden sei, werde nicht eingetreten, (4) auf den Antrag, es sei

festzustellen, dass die Anrufung des Zwangsmassnahmengerichts jederzeit möglich

sein müsse und dazu die nötigen Mittel zur Verfügung zu stellen seien, werde

nicht eingetreten, (5) die Gerichtsgebühr werde auf Fr. 500.-

festgesetzt, (6) die Kosten würden dem Gesuchsteller auferlegt, jedoch

infolge der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die

Gerichtskasse genommen. In der Rechtsmittelbelehrung wurde angegeben, dass gegen

diesen Entscheid innert 30 Tagen von der Mitteilung an Beschwerde beim

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich erhoben werden könne.

III.

Am 9. November 2011 gelangte A mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht und beantragte, (1) die vorliegende Beschwerde sei

mangels Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts an das Obergericht

weiterzuleiten, (2) ihm seien die bei der Vorinstanz eingereichten Vernehmlassungsantworten

mitzuteilen und es sei ihm Frist zur Stellungnahme anzusetzen; eventuell sei

das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen, (3) auf die vor der Vorinstanz

gestellten Anträge sei einzutreten und diesen sei zu entsprechen; eventuell sei

die Sache an die zuständige Behörde weiterzuleiten, (4a) es sei

festzustellen, dass bei einem konventionsrechtlich relevanten Freiheitsentzug

oder einer Festnahme die gerichtliche Überprüfung der Anordnung innert kurzer

Frist zu garantieren sei, (4b) allenfalls seien die betroffenen

Verwaltungsbehörden dahin gehend zu vernehmen, dass erstellt werden könne, ob

bei einer Festnahme oder einem Freiheitsentzug eine gerichtliche Beurteilung

innert kurzer Frist gewährt werden könne, (5) die Kosten- und Entschädigungsfolgen

in der Höhe von Fr. 67.10 (vorbehältlich einer Entschädigung des

immateriellen Schadens) seien dem Beschwerdegegner aufzuerlegen, eventualiter

unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, und (6) es sei innert kurzer

Frist zu entscheiden.

Mit Beschwerdeantwort vom 17. November 2011 verwies

die Kantonspolizei Zürich auf ihre Ausführungen vom 2. September 2011, mit

denen sie sich gegenüber dem Zwangsmassnahmengericht hatte vernehmen lassen.

Mit Replik vom 12. Dezember 2011 äusserte sich A zur

Stellungnahme der Kantonspolizei vom 2. September 2011, wobei er an seinen

Anträgen festhielt.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist von Amts wegen zu überprüfen (§ 70

in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.2

Der

Beschwerdeführer macht geltend, zur Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit

sei das Obergericht des Kantons Zürich zuständig, an das die Sache zu

überweisen sei.

1.3

Die

Vorinstanz hatte erwogen, die am 1. Mai 2011 erfolgte Zuführung des

Beschwerdeführers zum Kasernenareal zur Durchführung einer Personenkontrolle

stelle eine rein polizeiliche Massnahme dar und stehe nicht im Zusammenhang mit

der Strafverfolgung. Da das Polizeirecht öffentlich-rechtlicher Natur sei,

werde das Verfahren betreffend Streitigkeiten über die Aufrechterhaltung der

öffentlichen Sicherheit von verwaltungsrechtlichen Grund­sätzen beherrscht.

Demnach gelte der verwaltungsrechtliche Rechtsmittelzug.

2.

2.1

Das

zürcherische Polizeigesetz vom 23. April 2007 (PolG) enthält diverse

Rechts­schutzvorschriften: Wird eine Person für maximal 24 Stunden in

polizeilichen Gewahrsam genommen, so kann sie den Haftrichter oder die Haftrichterin

um Überprüfung der Rechtmässigkeit des Gewahrsams ersuchen (§ 27

Abs. 1 PolG in Verbindung mit § 33 Abs. 1 des Gesetzes vom

10.

Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und

Strafprozess [GOG]). Soll der Gewahrsam mehr als 24 Stunden dauern, so hat

die Polizei beim Haftrichter oder bei der Haftrichterin ein Verlängerungsgesuch

zu stellen, wobei für das Verfahren die Bestimmungen der Strafprozessordnung

sinngemäss anwendbar sind (§ 27 Abs. 2 PolG in Verbindung mit

§ 33 Abs. 1 GOG); die Überprüfung des polizeilichen Gewahrsams

erfolgt demnach erstinstanzlich durch das Zwangsmassnahmengericht und

zweitinstanzlich durch das Obergericht (vgl. Art. 18 Abs. 1 und 20

Abs. 1 lit. c der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober

2007.

[Strafprozessordnung, StPO] in Verbindung mit § 29 Abs. 1 und

§ 49 GOG). Wegweisungs- und Fernhalteanordnungen, die von der Polizei für

höchstens 14 Tage und unter Androhung von Straffolgen verfügt werden,

können bei der Haftrichterin bzw. beim Haftrichter angefochten werden, wobei

für das Verfahren sinngemäss die Bestimmungen des Gewaltschutzgesetzes vom

19.

Juni 2006 (GSG) gelten (§ 34 Abs. 4 PolG in Verbindung mit

§ 33 Abs. 1 GOG). Gestützt auf eine sinngemässe Anwendung von

§ 11a Abs. 1 GSG können haftrichterliche Entscheide über Wegweisungs-

bzw. Fernhaltemassnahmen beim Verwaltungsgericht angefochten werden (vgl. VGr,

3.

Dezember 2009, VB.2009.00523, E. 1.1).

2.2

Soweit das

Polizeigesetz keine spezifischen Verfahrensvorschriften enthält, gilt in Bezug

auf polizeiliche Verfügungen öffentlich-rechtlicher Natur der verwaltungsprozess-rechtliche

Instanzenzug: Verfügungen der Kantonspolizei sind bei der Sicherheitsdirektion

und jene der Stadtpolizei beim Statthalteramt mit Rekurs anzufechten, wobei der

Rekursentscheid in beiden Fällen an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden

kann (§ 41 Abs. 1 VRG in Verbindung mit § 19 Abs. 1 VRG;

§ 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1 VRG in Verbindung mit

Anhang 2 Ziff. 2.1 lit. a der Verordnung über die Organisation

des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung mit Anhang 2 [VOG RR; LS

172.

]; § 19b Abs. 2 lit. d VRG in Verbindung mit § 12

Abs. 1 des Bezirksverwaltungsgesetzes vom 10. März 1985 [BezVG; LS

173.

]; vgl. BGE 136 I 87 E. 6.5 und BGE 134 I 125 E. 4.1).

2.3

Beim

Verwaltungsgericht ist die Anfechtung erstinstanzlicher Zivil- und Strafgerichte

grundsätzlich unzulässig (§ 43 Abs. 1 VRG). Eine Ausnahme gilt unter

anderem in Bezug auf Beschwerden betreffend Massnahmen nach §§ 3–14 GSG:

Gegen Entscheide des zuständigen Gerichts – d. h. des Haftrichters – kann innert fünf Tagen

beim Verwaltungs-gericht Beschwerde erhoben werden (§ 43 Abs. 1

lit. a VRG in Verbindung mit § 11a Abs. 1 GSG und § 33 Abs.

1.

GOG). Im Übrigen sind materiell verwaltungsrechtliche Entscheide von

Bezirksgerichten beim Obergericht anzufechten, wenn keine abweichende

gesetzliche Zuständigkeitsregel besteht (§ 51 Abs. 1 GOG).

2.4

Gemäss der

Rechtsprechung stellt die Anordnung eines polizeilichen Gewahrsams im Sinn von

§§ 25 ff. PolG nicht eine strafrechtliche, sondern eine

verwaltungsrechtliche Verfügung dar (BGE 136 I 87 E. 6.5; BGE 134 I 125

E. 4.1). Verfügungen gegen den polizeilichen Gewahrsam sind indessen nicht

auf dem "ordentlichen" verwaltungsgerichtlichen Prozessweg

anzufechten (vgl. E. 2.2), sondern gemäss der spezialgesetzlichen Regelung

von § 27 PolG (vgl. E. 2.1). Dies hat folgenden Hintergrund: Der

polizeiliche Gewahrsam stellt eine Freiheitsentziehung dar, weshalb jede davon

betroffene Person gestützt auf Art. 31 Abs. 4 der Bundesverfassung

der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV) das Recht

hat, jederzeit ein Gericht anzurufen, das so rasch wie möglich über die

Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs entscheidet. Diese Garantie kann nur

gewährleistet werden, wenn eine von Polizeigewahrsam betroffene Person sofort –

ohne zuvor einen administrativen Instanzenzug durchlaufen zu müssen – ein

Gericht anrufen kann (BGE 136 I 87 E. 6.5.2 und 6.5.3). Anspruch auf

direkten Zugang zu einem Gericht besteht allerdings nur dann, wenn ein

polizeilicher Gewahrsam bzw. eine Freiheitsentziehung im Sinn von Art. 31

Abs. 4 BV vorliegt, was anhand der gesamten Umstände wie Art, Wirkung,

Modalitäten und Dauer der Freiheitsbeschränkung zu eruieren ist; das blosse

Verbringen auf einen Polizeiposten zur Personenkontrolle oder

Identitätsfeststellung (§ 21 Abs. 3 PolG) stellt grundsätzlich keinen

polizeilichen Gewahrsam dar (BGE 136 I 87 E. 6.5.3).

3.

3.1

Im

vorliegenden Fall angefochten ist eine Nichteintretensverfügung, mit der sich

das Zwangsmassnahmengericht als unzuständig erachtete, die Rechtmässigkeit der

am 1. Mai 2011 erfolgten 3,5-stündigen polizeilichen Festhaltung des

Beschwerdeführers zu überprüfen. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur

Überprüfung dieser Verfügung ist bereits deshalb ausgeschlossen, weil es sich

um einen erstinstanzlichen Zivilgerichtsentscheid handelt, der unter keinen

Ausnahmetatbestand gemäss § 43 Abs. 1 VRG fällt. Der vor­instanzliche

Entscheid könnte beim Verwaltungsgericht nur dann angefochten werden, wenn er

die am 1. Mai 2011 erlassene polizeiliche Wegweisungsverfügung betreffen

würde (§ 43 Abs. 1 lit. a VRG in Verbindung mit § 34

Abs. 4 PolG und § 11a Abs. 1 GSG). Der Beschwerdeführer wehrte

sich indessen weder vor dem Zwangsmassnahmengericht noch vor Verwaltungsgericht

gegen diese Verfügung; er beanstandet vielmehr einzig die polizeiliche

Festhaltung auf dem Kasernenareal und die damit verbundenen Modalitäten. Auf

die Beschwerde ist somit wegen fehlender Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts

nicht einzutreten, ohne dass die weiteren formell- und materiellrechtlichen

Vorbringen des Beschwerdeführers zu beurteilen wären.

3.2

Zu prüfen

bleibt die Frage, welche Instanz zur Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit

zuständig ist. Das Zwangsmassnahmengericht hatte sich als Erstinstanz für

unzuständig erachtet mit der Begründung, dass es sich bei der 3,5-stündigen

Festhaltung des Beschwerdeführers auf dem Kasernenareal um eine blosse

Verbringung auf die Dienststelle zwecks Personenkontrolle im Sinn von § 21

Abs. 3 PolG handle, sodass kein polizeilicher Gewahrsam im Sinn von

§§ 25 ff. PolG bzw. keine Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 31

Abs 4 BV vorliege. Implizit scheint das Zwangsmassnahmengericht somit

davon auszugehen, dass die vorliegende Streitigkeit erstinstanzlich in die

Zuständigkeit der Sicherheitsdirektion bzw. des Statthalteramts und

zweitinstanzlich in jene des Verwaltungsgerichts fällt (vgl. E. 2.2).

Dieser Schluss wäre allerdings nur dann zulässig, wenn sich die

Verfahrensbeteiligten darin einig wären, dass die 3,5-stündige Festhaltung des

Beschwerdeführers eine Personenkontrolle bzw. Identitätsfeststellung im Sinn

von § 21 PolG darstellt: Diesfalls wäre ein Realakt öffentlich-rechtlicher

Natur angefochten, für den das Polizeigesetz keine spezifischen Rechtsschutzvorschriften

enthält, sodass der verwaltungsverfahrensrechtliche Instanzenzug zu beschreiten

wäre (vgl. oben, E. 2.2). Im vorliegenden Fall ist indessen gerade

umstritten, ob die polizeiliche Festhaltung des Beschwerdeführers auf dem

Kasernenareal eine Personenkontrolle im Sinn von § 21 PolG oder einen

polizeilichen Gewahrsam im Sinn von §§ 25 ff. PolG darstellt (vgl.

E. 2.4). Die Rüge des Beschwerdeführers, das Zwangsmassnahmengericht hätte

seine erstinstanzliche Zuständigkeit bejahen müssen, da von einem polizeilichen

Gewahrsam auszugehen sei, kann sinnvollerweise nur durch jene Zweitinstanz

überprüft werden, die zuständig wäre, wenn das Vorliegen eines polizeilichen

Gewahrsams bzw. einer Freiheitsentziehung effektiv zu bejahen wäre, d. h. durch das Obergericht

(vgl. E. 2.1). Auch die Beurteilung der weiteren Beanstandungen des Beschwerdeführers

(Fesselung, Abnahme von Effekten, Beschleunigungsgebot etc.), die in einem engen

Zusammenhang mit der strittigen Abgrenzungsfrage stehen, muss demnach in die Zuständigkeit

des Obergerichts fallen. Der Umstand, dass die Streitigkeit eine verwaltungsrechtliche

Angelegenheit im Sinn von § 1 VRG betrifft, steht der Zuständigkeit des

Obergerichts nicht entgegen (§ 3 VRG in Verbindung mit § 51

Abs. 1 GOG). Die Sache ist somit samt den Akten an das zuständige

Obergericht des Kantons Zürich zu überweisen (§ 5 Abs. 2 VRG).

4.

Die Gerichtskosten des vorliegenden Verfahrens sind aufgrund

der unrichtigen vorinstanzlichen Rechtsmittelbelehrung auf die Gerichtskasse zu

nehmen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG;

Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 13 N. 27; vgl. VGr,

17.

Juni 2010, VB.2010.00265, E. 7). Der Evantualantrag des Beschwerdeführers

auf unentgeltliche Prozessführung erweist sich folglich als gegenstandslos.

Angesichts des Verfahrensausgangs sowie des Umstands, dass dem nicht anwaltlich

vertretenen Beschwerdeführer kein das übliche Mass erheblich übersteigender

Rechtsverfolgungsaufwand entstand, ist ihm keine Parteientschädigung

zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 17

N. 17).

5.

Der vorliegende Überweisungsentscheid stellt einen

selbständig eröffneten Zwischenentscheid über die funktionelle Zuständigkeit

dar. Dagegen kann gemäss Art. 92 in Verbindung mit Art. 82 ff.

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden (vgl.

BGE 133 III 645 E. 2.2; BGE 132 III 178 E. 1.2).

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

1.

Der

Antrag auf unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2.

Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. Die Sache wird

im Sinn der Erwägungen an das Obergericht des Kantons Zürich überwiesen.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 150.-- Zustellkosten,

Fr. 650.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

5.

Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an…