VB.2011.00714

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00714

9. Mai 2012Deutsch14 min

(URT.2012.14274)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Ausschreibung vom 4. Februar 2011 eröffnete der

Zweckverband Spital C ein offenes Submissionsverfahren betreffend die

Teilerneuerung (2. Etappe) des Behandlungstrakts. Bis zum 28. März

2011 gingen vier Offerten ein. Das tiefste Angebot machte die A AG

(rechnerisch unbereinigt netto Fr. 1'503'227.80 inkl. 8 % MwSt.), das

Drittbeste die E AG (Fr. 1'753'318.75). Nach der Offertöffnung wurde

den Anbieterinnen Einsicht ins Offertöffnungsprotokoll gewährt beziehungsweise

ihnen über den Inhalt Auskunft erteilt.

Im Mai 2011 wurde dem Spital C hinsichtlich des

Bauprojekts gemeinsam mit der (kommunalen) Baubewilligung vom 26. April

2011 die im Rahmen des Koordinationsverfahrens erlassene Verfügung des Amts für

Wirtschaft und Arbeit vom 1. Dezember 2010 formell eröffnet. Gemäss in

Letzterer enthaltener Auflage war neu im Geschoss C (Dachgeschoss) in

Bereichen mit ständigen Arbeitsplätzen (Wasch-, Pack- und Lagerraum) die Sicht

ins Freie durch klar verglaste Fassadenfenster sicherzustellen.

Mit E-Mail vom 5. August 2011 informierte ein

Bauleiter des beauftragten Architekturbüros die Anbieterinnen darüber, dass

sich Änderungen ergeben hätten. Er bitte darum, den Nachtrag umgehend

auszufüllen und ihm per E-Mail zuzustellen. Die Projektänderung sah für das

Geschoss C anstelle der zuvor geplanten perforierten Wellblechfassade mit

darauf abgestimmten Sandwichelementen neu eine vorgehängte Blechfassade mit

schrägen Dreiecksblechen vor.

Mit unterzeichnetem Schreiben vom 12. August 2011

machte die E AG ein Nachtragsangebot über Fr. 500'272.15, und mit

E-Mail vom 18. August 2011 veranschlagte die A AG die geänderten

Positionen auf Fr. 632'786.80.

Mit Verfügungen vom 3. November 2011 erteilte das Spital C

der E AG den Zuschlag und informierte die A AG hierüber.

Erwägungen

II.

Hiergegen erhob die A AG am 14. November 2011

Beschwerde ans Verwaltungsgericht Zürich und beantragte, es sei unter

Entschädigungsfolge der Vergabeentscheid aufzuheben und der Zweckverband

anzuweisen, ihr den Zuschlag zu erteilen, eventualiter die Sache zur Fällung

eines neuen Entscheids an ihn zurückzuweisen. Das Verfahren betreffend beantragte

sie im Wesentlichen, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und dem

Zweckverband zu verbieten, den Vertrag mit der E AG abzuschliessen.

Die E AG teilte am 6. Dezember 2011 mit, auf eine

Vernehmlassung zu verzichten. Der Zweckverband Spital C beantragte mit

Beschwerdeantwort vom 5. Dezember 2011, unter Entschädigungsfolge und ohne

Zuerkennung aufschiebender Wirkung auf die Beschwerde nicht einzutreten, sie

eventualiter abzuweisen.

Die A AG replizierte am 21. Dezember 2011, die E AG

verzichtete am 17. Januar 2012 trotz eines Hinweises zum Sachverhalt auf

Vernehmlassung und der Zweckverband Spital C duplizierte am 18. Januar

2012.

Es liessen sich am 24. Januar 2012 die A AG und schliesslich am

6.

Februar 2012 das Spital C erneut vernehmen.

Mit Präsidialverfügungen vom 15. November, vom

9.

/12. sowie vom 23./28. Dezember 2011 war dem Spital C

einstweilen untersagt worden, den Vertrag mit der E AG abzuschliessen. Mit

Verfügung vom 26. Januar 2012 wies der Abteilungspräsident das Gesuch um

Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab. Am 12. März 2012 teilte das Spital C

mit, den Vertrag mit der E AG (am 17. Februar 2012) abgeschlossen zu

haben.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (VGr, 9. Februar 2011, VB.2010.00389, E. 1 mit Hinweisen). Auf

das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 49

in Verbindung mit 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG]).

2.2

Die

zweitplatzierte Beschwerdeführerin beantragt, es sei ihr der Zuschlag zu

erteilen, da die erstplatzierte Mitbeteiligte die Projektänderung, die der

Beschwerdegegner nach Einreichung der Angebote vorgenommen habe, dazu

missbraucht habe, ein (verdecktes) Abgebot zu machen, weshalb sie hätte

ausgeschlossen werden müssen. Falls die Beschwerdeführerin mit ihrer Rüge, die

Mitbeteiligte sei auszuschliessen, durchdringt, hat sie eine realistische Chance

auf den Zuschlag.

2.3

Der

Beschwerdegegner ist indessen der Auffassung, es könne auf die Beschwerde nicht

eingetreten werden. Die Beschwerdeführerin habe die Nachtragsofferte per E-Mail

eingereicht statt unterzeichnet und auf Papier.

2.3.1

Liegt ein Mangel vor, der nicht zwingend zu einem Ausschluss führen muss,

kann sich die Vergabestelle im Beschwerdeverfahren nicht auf diesen

Ausschlussgrund berufen, wenn sie sich nicht bereits im Rahmen des Submissionsverfahrens

zu einem Ausschluss entschieden hat (VGr, 8. März 2006, VB.2005.00286,

E. 2.5; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des

öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., Zürich etc. 2007, N. 270).

2.3.2

Der Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren wegen Mängel einer Offerte ist

nur dann adäquat, wenn es sich um wesentliche Mängel handelt (RB 1999

Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000, S. 265,

auch zum Folgenden). § 28 lit. h der Submissionsverordnung vom 23. Juli

2003.

(SubmV) sieht den Ausschluss vor, wenn Anbietende wesentliche

Formerfordernisse verletzt haben, insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist,

fehlende Unterschrift, Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung des Angebotstexts.

Auch nach Art. 19 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember

1994.

über das öffentliche Beschaffungswesen sind nur Angebote mit wesentlichen

Formfehlern vom Verfahren auszuschliessen. Diese Vorschriften sind Ausdruck des

aus Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999

abgeleiteten Verbots des überspitzten Formalismus.

2.3.3

Nach § 24 Abs. 1 SubmV müssen die Angebote innerhalb der Frist

schriftlich, durch direkte Übergabe oder per Post vollständig bei der in der

Ausschreibung genannten Stelle eintreffen. Nach Abs. 2 können die Angebote

elektronisch eingereicht werden, wenn die Vergabestelle die elektronische

Einreichung in der Ausschreibung zulässt (lit. a), Gewähr für die

Identität der Anbietenden sowie die Vertraulichkeit der Angebote besteht (lit. b)

und die Unabänderlichkeit der Angebote gewährleistet ist (lit. c). Der

Beschwerdegegner macht geltend, diese Voraussetzungen hätten auch vorliegend zu

gelten, wo der externe Bauleiter per E-Mail zur Einreichung der

Nachtragsofferte per E-Mail aufgefordert habe. Das Vergaberecht sei zwingend;

daher wäre Voraussetzung der Einreichung per E-Mail gewesen, dass sie mit einer

zertifizierten elektronischen Signatur versehen sei.

Die Beschwerdeführerin setzt dem entgegen, dass auch die

Aufforderung zur Einreichung der Nachtragsofferte per E-Mail erfolgt sei. Wolle

man strikt auf Formalien beharren, so könnten auch diese E-Mail und die

gestützt darauf eingereichten Nachtragsofferten keine Wirkung entfalten, zumal

es offensichtlich nicht in der Kompetenz des Architekten gelegen habe, die

Ausschreibungsunterlagen per E-Mail zu ändern. Der Zuschlag müsse dann aufgrund

der Basisofferten erteilt werden. Die Beschwerdeführerin und die Mitbewerber

aber hätten sich nicht auf Formalien versteift, sondern Nachtragsofferten eingereicht.

Dass die stillschweigende Voraussetzung gegolten habe, dass die E-Mails mit

einer zertifizierten elektronischen Signatur versehen seien, sei an den Haaren

herbeigezogen, und entsprechend habe der Beschwerdegegner die

Beschwerdeführerin denn auch nicht vom Verfahren ausgeschlossen, sondern die

Nachtragsofferte in Verbindung mit der Basisofferte als gültig erachtet und

zugelassen. Auf diesen Entscheid zurückzukommen, sei gegen Treu und Glauben.

Wäre eine unterzeichnete schriftliche Offerte erforderlich gewesen, hätte der

Beschwerdegegner dies der Beschwerdeführerin mitteilen und ihr eine Nachfrist

ansetzen müssen.

2.3.4

§ 24 Abs. 2 SubmV umschreibt die Voraussetzungen der Möglichkeit

der elektronischen Einreichung der Angebote eng, wobei die Konkretisierung

dieser Voraussetzungen durch die Vergabestelle zu erfolgen hat (ABl 2003,

1445). Immerhin wird diesbezüglich teilweise ausdrücklich auf das Bundesgesetz

über die elektronische Signatur vom 19. Dezember 2003 (SR 943.03)

verwiesen (vgl. Hubert Stöckli, Das Vergaberecht der Schweiz, 7. A.,

Zürich 2008, S. 327 bezüglich des entsprechenden § 23 der

Vergaberichtlinien zur IVöB vom 25. November 1994/15. März 2001;

ferner Internetrichtlinien des Kantons St. Gallen zum Öffentlichen

Beschaffungswesen [www.beschaffungswesen.sg.ch/home/vollzug_internetrichtlinien/]).

Dem genügte die E-Mail der Beschwerdeführerin vom August 2011 nicht.

2.3.5

Indessen muss für die Verwendung der elektronischen Signatur auch der

Empfänger die entsprechenden Voraussetzungen geschaffen haben und etwa über

einen Signaturprüfschlüssel verfügen. Solches scheint vorliegend nicht der Fall

zu sein, sodass nicht davon ausgegangen werden kann, die Aufforderung des

Beschwerdegegners habe unter der stillschweigenden Voraussetzung gestanden,

dass die E-Mail mit einer zertifizierten Signatur versehen sei. Es erschiene

daher treuwidrig, die Beschwerdeführerin nach Aufforderung zur Eingabe per

E-Mail gerade deshalb vom Vergabeverfahren auszuschliessen. Die Legitimation der Beschwerdeführerin ist daher zu bejahen.

2.4

Daran

ändert auch nichts, dass der Beschwerdegegner vorbringt, dass die Beschwerdeführerin

den Zuschlag auch bei Abbruch und Neuausschreibung nicht erhalten hätte, weil

dann die Anbieter auch nicht mehr an die Preise gebunden gewesen wären, ist

dies doch eine reine Hypothese.

3.

3.1

Eine

Projektänderung ist zulässig, wenn ein hinreichender sachlicher Grund dafür vorliegt,

wobei der ausschreibenden Behörde bei der Beurteilung dieser Voraussetzung ein

nach pflichtgemässem Ermessen auszuübender Spielraum zusteht (VGr, 23. Januar

2003, VB.2002.00258, E. 3a).

Der Beschwerdegegner wollte mit der Änderung der Auflage

des Amts für Wirtschaft und Arbeit nachkommen, und es lässt sich nicht von

einer manipulatorischen Eventualabsicht des Beschwerdegegners ausgehen. Die Änderung

war daher zulässig, was auch von der Beschwerdeführerin nicht bestritten wird.

Auch hat der Beschwerdegegner den Gleichbehandlungsgrundsatz eingehalten,

mithin allen Anbietenden die Projektänderung mitgeteilt und diesen die

Möglichkeit eingeräumt, ein neues Angebot einzureichen (VGr, 23. Januar

2003, VB.2002.00258, E. 4; vgl. auch RB 1999 Nr. 70).

3.2

Die

Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe den Architekten darauf angesprochen,

dass (nach erfolgter Offertöffnung) ein Missbrauchsrisiko bestehe, woraufhin

dieser mitgeteilt habe, man würde die Nachtragsofferten selbstverständlich

kritisch prüfen und einen Anbieter, der durch ein Unterangebot die

ursprüngliche Basisofferte nachzubessern versuche, ausschliessen. Die

Beschwerdeführerin verlangt den Ausschluss der Mitbeteiligten, weil sie die

Nachtragsofferte dazu missbraucht habe, ein verdecktes Abgebot zu machen. Sie

ist der Auffassung, dass die Nachtragsofferten nur auf der Basis der ursprünglichen

Kostengrundlage hätten beruhen dürfen, etwa analog Art. 89 Abs. 2 der

SIA-Norm 118 Ausgabe 1977/1991. Der Beschwerdegegner macht demgegenüber geltend,

es habe sich um neue Positionen gehandelt, und die Anbieterinnen seien daher im

Angebot völlig frei und nicht gehalten gewesen, sie auf der Grundlage der

ähnlichsten Position in der ursprünglichen Offerte zu kalkulieren und zu offerieren

beziehungsweise im gleichen Umfang einen Gewinn zu beabsichtigen. Wenn die

Anbieterinnen nicht anders als in der Basisofferte hätten kalkulieren dürfen,

hätte man gar keine Nachtragsofferten einholen müssen. Sämtliche Einheitspreise

der Basisofferte seien unverändert geblieben.

3.3

Art. 11

lit. c IVöB und § 31 SubmV verbieten Abgebotsrunden beziehungsweise

Verhandlungen zwischen der Vergabestelle und den Anbietenden über Preise,

Preisnachlässe und Änderungen des Leistungsinhalts in diesem Zusammenhang. Nach

Ablauf des Eingabetermins darf die Offerte aufgrund des Gleichbehandlungsgebots

auch mit Zustimmung der Vergabebehörde nicht abgeändert werden (Galli et al.,

N. 445 mit Hinweis). Wird etwa im Rahmen der Offertbereinigung ein

Preisnachlass gewährt, liegt eine verbotene Abgebotsrunde vor (Galli et al.,

N. 454). Im Gegensatz hierzu ist eine bloss technische Bereinigung der

Angebote zulässig (ABl 1997, 33 + 898).

Zu Recht weist der Beschwerdegegner darauf hin, dass bei

einer zulässigen Änderung des Leistungsverzeichnisses auch die Angebote

angepasst werden dürfen. Wenn die Offertöffnung allerdings bereits

stattgefunden hat und den Anbietenden Einsicht ins Offertöffnungsprotokoll

gewährt wurde beziehungsweise ihnen wie vorliegend bereits Auskunft hierüber

erteilt wurde, kann es für die Konkurrenten naheliegen, im Rahmen dieser Anpassung

einen Preisnachlass zu gewähren (vgl. Galli et al., N. 454), was einem

Abgebot gleichkommt.

In der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass im

Konkordatsbereich nur eine begründete Anpassung möglich sein dürfe und ein über

den schlichten Nachvollzug hinausgehender Rabatt nicht mehr zulässig sei

(Alexis Leuthold, Verhandlungen und der neue "Dialog", Spielräume bei

Bund und den Kantonen, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli [Hrsg.], Aktuelles

Vergaberecht 2010, N. 46). Zufolge Änderung des Leistungsbeschriebs

einzureichende neue Angebote dürften sich nicht wesentlich auf das

Preis-Leistungs-Verhältnis auswirken und eine aufwendigere Leistung dürfe nicht

bei gleich bleibendem Preis angeboten werden; vielmehr müsse der angebotene

Preis zwingend an die neu angebotene Mehrleistung angepasst werden (Alexis

Leuthold, Offertverhandlungen im öffentlichen Vergabeverfahren, Zürich etc.

2009, N. 404; Alexis Leuthold, Angebotsänderungen im laufenden

Vergabeverfahren, BR 2009, S. 108 ff., 110; ähnlich

VPB 67.108 E. 4b; Martin Beyeler, Anmerkungen zum Entscheid B 2005/176

des Verwaltungsgerichts St. Gallen vom 16. Dezember 2012, BR 2007,

S. 85 f., 86). Andererseits wird darauf hingewiesen, dass den

Anbietenden bei ihrer ersten Offerte die interne Kalkulationsfreiheit zustand,

weshalb sie im Zug der teilweisen Änderung des Leistungsbeschriebs die Möglichkeit

erhalten müssten, auch alle anderen Anbieterparameter und damit auch die Preise

der nicht geänderten Positionen anzupassen (Hubert Stöckli, Bundesgericht und

Vergaberecht, Zur vergaberechtlichen Praxis des Bundesgerichts seit 1998,

BR 2002, S. 3 ff., 10; Leuthold, Verhandlungen, N. 46).

Wird wie hier ein neuer (zweiter) Eingabetermin festgelegt

beziehungsweise den Anbieterinnen eine Anpassung der Offerte ermöglicht, könnte

dies im Ergebnis allenfalls zu einer verpönten Abgebotsrunde führen (vgl. BGr,

11.

Juni 2003,2P.282/2002, E. 4.2, sinngemäss auch zum Folgenden).

Aufgrund der Grösse der Positionen und der besonderen Umstände der

Projektänderung wäre jedoch vorliegend eine (teilweise) Streichung (und Neuausschreibung)

kaum vertretbar erschienen. In einer solchen Situation erscheint eine Anpassung

unter Wahrung des Preis-Leistungs-Verhältnisses als zulässig.

3.4

Zu prüfen ist somit, ob

das Preis-Leistungs-Verhältnis durch die Nachtragsofferte der Mitbeteiligten verändert

wurde. Hatten die Anbieterinnen für die ursprüngliche Fassade zunächst

Fr. 379'498.35 (Beschwerdeführerin), Fr. 337'297.65 (Dritte) und

Fr. 538'599.20 (Mitbeteiligte) verlangt, lauteten die neuen Offerten auf

Fr. 632'786.80 (Beschwerdeführerin), Fr. 614'848.90 (Dritte) und

Fr. 500'272.15 (Mitbeteiligte).

Die Beschwerdeführerin

macht geltend, dass die neu vorgesehenen Bleche in der Herstellung und der

Montage wesentlich teurer als die ursprünglich vorgesehenen seien und auch die

Mehrzahl an Türen und Fenstern zu einer Preiserhöhung führten. Sie gehe davon

aus, die Mitbeteiligte habe die Arbeiten um rund 20 % unter den

Selbstkosten offeriert; sie schliesse aus, dass die Selbstkosten unter Fr. 600'000.-

lägen. Hätte die Mitbeteiligte die geänderte Fassade bei der Technikzentrale

auf der Grundlage ihres ursprünglichen Angebots offeriert, so hätte die

Nachtragsofferte auf rund Fr. 800'000.- lauten müssen, nämlich

ursprüngliche Fr. 538'599.20 plus ein Mehrpreis von rund Fr. 260'000.-.

Die Mitbeteiligte bringt demgegenüber vor, Grund der Preisdifferenz sei wohl,

dass die Zusatzleistungen sehr viele und komplizierte Abkantarbeiten umfassten

und sie über eine eigene Abkanterei verfüge, wohingegen die Beschwerdeführerin

geltend macht, dass die Abkanterei jedenfalls nicht in diesem Ausmass einen

Wettbewerbsvorteil verschaffen kann.

Es erscheint in der Tat

zweifelhaft, ob das Nachtragsangebot der Mitbeteiligten das bisherige

Preis-Leistungs-Verhältnis wahrte. Dass ihr Nachtragsangebot im Gegensatz zu

den beiden anderen Nachtragsangeboten günstiger war als das ursprüngliche

Gebot, stellt einen diesbezüglichen Anhaltspunkt dar. Die geänderten Positionen

erweisen sich jedoch gesamthaft als nicht vergleichbar mit der ursprünglichen

Offerte, sodass eine Änderung des Preis-Leistungs-Verhältnisses nicht

rechtsgenügend nachgewiesen ist.

4.

Die Beschwerde ist demzufolge

abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens

wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1

in Verbindung mit § 65a Abs. 2) und

steht ihr eine Parteientschädigung von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Dagegen ist sie zur Bezahlung einer solchen an den Beschwerdegegner zu verpflichten.

Bei der Bemessung der Entschädigung ist zu berücksichtigen, dass der

Beschwerdegegner mit der Beschwerdeantwort lediglich die von ihm ohnehin

geschuldete Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat. Als angemessen

erweist sich eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zuzüglich 8 %

MwSt.

5.

Da der geschätzte Wert des Auftrags den im

Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1 lit. c

der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung der

Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013),

ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG zulässig (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 7'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 450.-- Zustellkosten,

Fr. 7'450.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem

Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zuzüglich

8.

% MwSt. zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des

vorliegenden Entscheids.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an…