VB.2011.00732

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00732

25. April 2012Deutsch14 min

(URT.2012.14223)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Der Stadtrat Dietikon verweigerte A mit Beschluss vom 11. April

2011 die nachträgliche baurechtliche Bewilligung für die Umnutzung eines

Kosmetikstudios in einen sexgewerblichen Massagesalon im Gebäude

Assek.-Nr. 01 an der C-Strasse 24, Grundstück Kat.-Nr. 03, in

Dietikon. Gleichzeitig verlangte der Stadtrat die Wiederherstellung des rechtmässigen

Zustands gemäss baurechtlichem Entscheid vom 17. Juni 1993 innert 60 Tagen

nach Rechtskraft des Entscheids.

Erwägungen

II.

Hiergegen erhob A am 26. Mai 2011 Rekurs an das

Baurekursgericht und beantragte, es sei der angefochtene Beschluss aufzuheben

und die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen, eventualiter sei auf die

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu verzichten.

Das Baurekursgericht wies den Rekurs mit Entscheid vom 14. Oktober

2011.

ab.

III.

Mit Beschwerde vom 16. November 2011 beantragte A dem

Verwaltungsgericht, den Entscheid des Baurekursgerichts vom 14. Oktober

2011.

aufzuheben und die nachgesuchte Umnutzung und Erweiterung des

Masssagesalons zu sexgewerblicher Nutzung im Unter- und Erdgeschoss zu

bewilligen, eventualiter auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands

zu verzichten, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners.

Das Baurekursgericht und der Stadtrat Dietikon beantragten

Abweisung der Beschwerde; Letzterer schloss zudem auf Zusprechung einer

Parteientschädigung. Der Beschwerdeführer reichte am 13. Februar 2012 eine

Stellungnahme zur Beschwerdeantwort des Beschwerdegegners ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit Beschluss vom 17. Juni

1993.

bewilligte die Baukommission Dietikon dem heutigen Beschwerdeführer den Umbau

des Wohnhauses C-Strasse 24 mit Einbau eines Kosmetikstudios mit Solarium

in einem Teilbereich des Erd- und Untergeschosses. Das heute im Erd- und

Untergeschoss betriebene sexgewerbliche Etablissement wurde nie bewilligt. Demgemäss

ist die Rechtmässigkeit dieser bewilligungspflichtigen Nutzung materiell zu

beurteilen. Dabei findet nach ständiger Rechtsprechung dasjenige Recht

Anwendung, das bei der baulichen oder nutzungsmässigen Änderung in Kraft stand.

Hat sich dieses Recht in der Zwischenzeit geändert, so ist nur dann darauf

abzustellen, wenn es für die Bauherrschaft günstiger ist (BGE 123 II 248 E. 3a/bb; BGr, 5. Mai 2003,

1P.771/2001, E. 7; Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf,

Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A., Zürich 2011, S. 482).

2.

2.1

Das Grundstück Kat.-Nr. 03 mit dem Gebäude C-Strasse 24

ist nach der geltenden Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Dietikon (BZO) der

dreigeschossigen Wohnzone W3/65 zugeteilt. Wohnzonen sind nach § 52

Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) in

erster Linie für Wohnbauten bestimmt. Die kommunale Bau- und Zonenordnung kann

in Wohnzonen mässig störende (oder auch nur nicht störende) Betriebe zulassen; stark

störende Betriebe und solche, die unverhältnismässigen Verkehr auslösen, sind

hingegen nicht zulässig (§ 52 Abs. 3 PBG).

Gemäss Art. 20a BZO

sind in der Stadtgemeinde Dietikon in den Wohnzonen ohne Gewerbeerleichterung,

mithin auch in der W3/65, lediglich nicht störende Betriebe und Nutzungen im

Sinn von Art. 20 BZO gestattet. Art. 20 BZO bestimmt, dass in allen

Wohnzonen neben Wohnungen nur Betriebe und andere Nutzungen zulässig sind, sofern

diese ihrem Wesen nach (lit. a), von der Funktion her (lit. b), in

der Massstäblichkeit der baulichen Erscheinung (lit. c) und bezüglich der

Auswirkungen auf die Nutzungsordnung und die Umwelt (lit. d) in die

entsprechenden Zone passen und nur beschränke Emissionen aufweisen.

2.2

Beim Entscheid darüber, ob die Nutzung der

streitbetroffenen Liegenschaft für eine sexgewerbliche Nutzung zonenkonform im

Sinn von Art. 20 und 20a BZO ist, geht es vorab um die Auslegung

unbestimmter Rechtsbegriffe des kommunalen Rechts. Diese Auslegung steht in

erster Linie den kommunalen Behörden zu und ist von den Rechtsmittelinstanzen

nur mit Zurückhaltung zu überprüfen (VGr, 23. November 2011,

VB.2011.00432, E. 3.5; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 20

N. 19, mit zahlreichen Hinweisen). Auch bei der Auslegung des von § 52

Abs. 3 PBG übernommenen Begriffs des mässig störenden Betriebs bzw. dessen

Abgrenzung zum nicht störenden Betrieb steht der Gemeinde eine relativ

erhebliche Entscheidungsfreiheit zu (BGE 136 I 395 E. 3.2.3). Dem

Verwaltungsgericht kommt im Gegensatz zu den Vorinstanzen von vornherein nur

eine Rechtskontrolle zu (§ 50 Abs. 1 in

Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]).

3.

3.1

Zur Begründung der Bauverweigerung führte der Stadtrat

Dietikon in seinem Beschluss vom 11. April 2011 und in seiner

Rekursvernehmlassung vom 25. Juli 2011 an, der sexgewerbliche Betrieb im

dicht bewohnten Gebiet des C-Quartiers wirke sich negativ auf diese Wohnzone

aus und könne somit den Anforderungen von Art. 20 BZO nicht genügen. Mit

dem Betrieb des sexgewerblichen Etablissements seien Immissionen verbunden, die

nicht zonenkonform seien und zu Klagen Anlass gegeben hätten. Nebst der

störenden Lärmeinwirkung durch den zumeist motorisierten Freierverkehr,

entstünden durch die Nutzweise der Liegenschaft weitere Immissionen ideeller

Art, d. h. Einwirkungen, die das seelische Empfinden

verletzten bzw. unangenehme psychische Eindrücke erweckten. Die sexgewerbliche

Nutzung an der schmalen Quartierstrasse und im ruhigen Wohnquartier passe weder

von ihrem Wesen noch von der Funktion noch von den Auswirkungen auf die Umwelt

her in das dicht besiedelte Wohnquartier.

Das Baurekursgericht

schützte die Rechtsauffassung des Stadtrats Dietikon und bemerkte ergänzend, es

sei gerichtsnotorisch, dass mit dem Betrieb eines sexgewerblichen Etablissements

ideelle Immissionen verbunden seien. Hinsichtlich der Zonenkonformität und des

Störpotenzials von sexgewerblichen Betrieben könne auf die Handhabung dieses

Problems in der Stadt Zürich, bevor in deren Bau- und Zonenordnung eine

explizite Regelung getroffen worden sei, zurückgegriffen werden. Die ab 1994

geltende und vom Bundesgericht bestätigte Praxis der Stadt Zürich habe die

Einrichtung von sexgewerblichen Salons und vergleichbaren Einrichtungen in

Bauzonen mit einem Wohnanteil von mindestens 50 % als nicht zulässig erachtet.

3.2

Diesen Ausführungen hält der Beschwerdeführer in

seiner Beschwerdeschrift zusammengefasst entgegen, die Liegenschaft C-Strasse 02

bewirke keine ideellen Immissionen. Wegen dieser wirke die Umgebung weder

unsicher noch unästhetisch noch sonst wie unerfreulich. Der Beschwerdeführer

erfülle die feuer-, sicherheits- und fremdenpolizeilichen Vorgaben und gebe

keinen Anlass zu irgendwelchen Beanstandungen.

4.

4.1

Bezüglich

der im Hinblick auf die erlaubten Lärmeinwirkungen üblichen und seit je

getroffenen (typisierten) Differenzierung zwischen nicht, mässig und stark

störendem Gewerbe kommt seit dem Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober

1983.

und der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 dem kantonalen

und kommunalen Recht keine selbständige Bedeutung mehr zu. Die Zulässigkeit von

Betrieben richtet sich heute unter lärmschutzrechtlichen Aspekten

ausschliesslich nach dem Umweltschutzgesetz und seinen Ausführungsbestimmungen.

Soweit es um raum- und

ortsplanerische Anliegen geht, haben die erwähnten Kategorien von Betrieben

ihre Bedeutung indessen nicht verloren (BGE 123 II 560 E. 3c; 118 Ia 112

E. 1b; RB 1994 Nr. 73; Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-,

Bau- und Umweltrecht, 3. A., Bd. 1, Zürich 1999, Rz. 550 f.).

Berücksichtigt werden können namentlich ideelle Immissionen, das heisst

Einwirkungen, die das seelische Empfinden verletzen beziehungsweise unangenehme

psychische Eindrücke erwecken (VGr, 2. Dezember 2009, VB.2009.00417,

E. 3.1 = BEZ 2010 Nr. 2; BGE 108 Ia 140). Auch solche Einwirkungen

können die Wohnqualität, und sei es auch nur über den Ruf der Wohngegend, in

erheblichem Mass beeinträchtigen (BGr, 27. Januar 2005,1P.160/2004,

E. 4.1). Dabei wird nicht vorausgesetzt, dass die Störungen des

Wohlbefindens an nach aussen in Erscheinung tretende Vorgänge anknüpfen, wie

beispielsweise bei Betrieben des Sexgewerbes an aufreizende Werbung oder die

Begegnung mit Freiern und dergleichen. Ins Gewicht fallen überdies Einwirkungen

auf das psychische Wohlbefinden, die aus der blossen Vorstellung darüber

entstehen, was im Innern eines benachbarten Gebäudes vor sich geht (VGr, 2. Dezember

2009, VB.2009.00417, E. 3.1 = BEZ 2010 Nr. 2).

Hier enthält die Bau- und

Zonenordnung der Stadt Dietikon zudem eine nähere Umschreibung der zulässigen

Nutzungen und verlangt in Art. 20 BZO, dass eine Baute oder Anlage nicht

nur hinsichtlich der mit ihr verbundenen Immissionen, sondern auch ihrem Wesen

nach (lit. a), von ihrer Funktion her (lit. b) sowie bezüglich der

baulichen Erscheinung (lit. c) und Auswirkungen auf die Nutzungsordnung

und die Umwelt (lit. d) in die Wohnzone passen.

4.2

Die Vorinstanzen begründeten die Bauverweigerung

vorab mit den vom sexgewerblichen Betrieb ausgehenden ideellen Immissionen.

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bedingt die Qualifizierung

ideeller Immissionen als "stark störend" ein erhebliches

Konfliktpotenzial zwischen den sich entgegenstehenden Nutzungen, insbesondere

zu Wohnnutzungen (BGE 136 I 395, E. 4.3.3). Da Art. 20a BZO in allen

Wohnzonen ohne Gewerbeerleichterung, somit auch in der Zone W3/65, aber nur

"nicht störende" Betriebe gestattet, genügt bereits ein "mehr

als geringes" Konfliktpotenzial, um eine Nicht-Wohnnutzung zu verweigern (VGr, 2. Dezember 2009, VB.2009.00417, E. 2.2 =

BEZ 2010 Nr. 2, auch zum Folgenden; Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 774).

Insbesondere darf die betreffende Nutzung ein gesundes und ruhiges Wohnen im

Allgemeinen nicht beeinträchtigen und muss einwandfrei in eine Wohnzone passen.

Die Vorinstanzen haben die

von einem sexgewerblichen Betrieb ausgehenden ideellen Immissionen detailliert

aufgezeigt. Auf deren Ausführungen kann verwiesen werden (§ 28 Abs. 1

Satz 2 in Verbindung mit § 70 VRG). Nach dem oben erwähnten Massstab

hat es das Bundesgericht als vertretbar bezeichnet, in einer Zone mit einem

Wohnanteil von mindestens 60 %

sexgewerbliche Betriebe aufgrund ihrer ideellen Immissionen als "stark störend"

einzustufen (BGr, 5. Mai 2003,1P.771/2001, E. 9.2 = ZBl 2004 [105],

S. 111). Umso mehr ist hier in einem Mehrfamilienhaus eines Wohnquartiers

die Annahme von ideellen Immissionen, die das Mass eines nicht störenden

Betriebs überschreiten, vertretbar. Die Vorinstanzen haben richtig erwogen,

dass zwischen Sexgewerbe und Wohnnutzungen ein Konfliktpotenzial besteht, das

geeignet ist, die Wohnqualität zu vermindern. Dabei ist unmassgeblich, ob der

Betrieb die feuer-, sicherheits- und fremdenpolizeilichen Vorgaben

"vorbildlich" erfüllt, denn ideelle Immissionen sind Einwirkungen, die

das seelische Empfinden verletzen bzw. unangenehme psychische Eindrücke

erwecken (BGE 136 I 395 E. 4.3.2).

4.3

Der Betrieb passt nicht nur hinsichtlich der

damit verbundenen ideellen Immissionen, sondern auch seinem Wesen und seiner

Funktion nach nicht in die Wohnzone (vgl. Art. 20 lit. a und b BZO;

funktionale Betrachtungsweise; vgl. hierzu VGr, 2. Dezember

2009, VB.2009.00417, E. 3.2 = BEZ 2010 Nr. 2). Unter diesem

Gesichtspunkt können Betriebe dann zonenwidrig sein, wenn sie ihrem Charakter

nach nicht in eine Zone passen, das heisst in Bezug auf reine Wohnzonen nicht

der Befriedigung der täglichen Bedürfnisse von Quartierbewohnern dienen (VGr,

18.

November 2009, VB.2009.00324, E. 4.3).

Wie der Beschwerdeführer selber ausführt, stellt der streitbetroffene Betrieb

eines "der renommiertesten Etablissements der Stadt" dar und ist

nicht nur in Dietikon, sondern "weit darüber hinaus bekannt". Sein

"Einzugsbereich" ist somit nicht nur quartierbezogen, sondern geradezu

überkommunal, was nicht mit Art. 20 lit. a und b BZO vereinbar ist.

4.4

Zusammengefasst ist festzuhalten, dass der

streitbetroffene Betrieb gegen Art. 20 und 20a BZO verstösst. Diese

Bestimmungen wurden am 28. März 1996 erlassen und am 21. August 1996

vom Regierungsrat genehmigt. Unklar ist, ob diese Bestimmungen im Zeitpunkt der

Nutzungsänderung bereits in Kraft waren, behauptete doch der Beschwerdeführer

im Rekursverfahren, das Kosmetikstudio sei "Mitte 1996" aufgegeben

und danach die Räume vermietet und als sexgewerblicher Massagesalon genutzt

worden. Diese Sachdarstellung wird jedoch nicht belegt, denn die eingereichten

Mietverträge sind allesamt viel späteren Datums. Zudem stellen Art. 20 und

20a BZO planungsrechtliche Massnahmen dar, die nach ihrem Erlass im März 1996

auf jeden Fall gestützt auf § 234 PBG bei einer Nutzungsänderung im Sommer

1996.

hätten berücksichtigt werden müssen. Letztlich ist diese Frage indessen

nicht entscheidrelevant, denn das streitbetroffene Grundstück war bereits

damals der Wohnzone W3 zugeteilt, in der wie heute nur nicht störende Betriebe

zulässig waren (Art. 20 altBZO e contrario). Zu Recht haben die

Vorinstanzen das Baugesuch als zonenwidrig eingestuft und hierfür die

(nachträgliche) Baubewilligung verweigert.

5.

5.1

Wie schon im Rekursverfahren stellt der

Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht den Eventualantrag, es sei auf die

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu verzichten. Zur Begründung

führt er an, seine damalige Freundin habe Mitte 1996 den Betrieb des am 17. Juni

1993.

bewilligten Kosmetikstudios aufgegeben. Die Räume seien vom Nachmieter

erstmals und in Eigenregie sexgewerblich genutzt worden. Dieser Mieter habe ihm

als Vermieter vorgegeben, über eine entsprechende Bewilligung zu verfügen. Das

Erd- und Untergeschoss sei dann trotz Mieterwechsel als sexgewerblicher Betrieb

weitergeführt worden. Am 29. November 2010 habe der Beschwerdegegner ihn

aufgefordert, für die vor 15 Jahren erfolgte Umnutzung ein Baugesuch

einzureichen. Der Beschwerdegegner habe damit 15 Jahre dem Treiben in der

Liegenschaft C-Strasse 02 zugesehen und während dieser Zeit weder die

Nutzung beanstandet noch zur Einreichung eines Baugesuchs aufgefordert. Als

juristischer Laie habe er sich angesichts der 15 Jahre dauernden Untätigkeit der

Behörde darauf verlassen dürfen, dass die sexgewerbliche Nutzung der

Liegenschaft rechtens war, zumal gerade im Rotlichtbereich in aller Regel

rigorose und gründliche Kontrollen durchgeführt würden. In Dietikon und weit

darüber hinaus sei bekannt, dass die Liegenschaft C-Strasse 02 eines der

ältesten Etablissements beherberge. Hätte der Beschwerdegegner die gebotene

Sorgfalt an den Tag gelegt bzw. hätte die Kommunikation zwischen den Behörden

funktioniert, hätte sie die nun beanstandete Nutzung längst rügen und entsprechende

Schritte einleiten müssen. Der Beschwerdegegner müsse sich das Wissen der

Polizei anrechnen lassen. Er habe den baurechtswidrigen Zustand jahrelang nicht

nur geduldet, sondern angesichts der hinlänglich bekannten Existenz des

sexgewerblich genutzten Etablissements geradezu die Augen verschlossen und

damit einen Vertrauenstatbestand geschaffen.

5.2

Gemäss § 341 PBG hat die zuständige Behörde ohne

Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung den rechtmässigen Zustand

herbeizuführen. Nach der bundesgerichtlichen Praxis verwirkt im Bereich des

Baurechts der Anspruch der Behörden, die Wiederherstellung des rechtmässigen

Zustands zu verlangen, aus Gründen der Rechtssicherheit grundsätzlich nach 30

Jahren (BGE 107 Ia 121; BGr, 19. September 2001;1P.768/2000 E. 3a).

Vorliegend beträgt die Zeitdauer zwischen der behaupteten Umnutzung des

bewilligten Kosmetiksalons in einen sexgewerblichen Betrieb (Mitte 1996) und

der Aufforderung zur Einreichung eines (nachträglichen) Baugesuchs am 29. November

2010.

rund 14 Jahre. Die dreissigjährige Frist ist damit noch längst nicht

verstrichen. Es kann sich daher vorliegend höchstens fragen, ob aus Gründen des

Vertrauensschutzes eine kürzere Verwirkungsfrist eingreift. Dies ist namentlich

dann der Fall, wenn die Baupolizeibehörden zwar vor Ablauf der dreissigjährigen

Frist einschreiten, den baurechtswidrigen Zustand aber über Jahre hinaus

duldeten, obschon ihnen die Gesetzwidrigkeit bekannt war oder sie diese bei

Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätten kennen müssen (BGE 107 Ia 124 E. 1c).

Der Beschwerdeführer leitet

den Vertrauenstatbestand daraus ab, dass die zuständige Baubehörde den

rechtswidrigen Zustand während Jahren duldete bzw. untätig war. Solange die

zuständige Behörde angesichts eines baurechtswidrigen Zustands bloss untätig

geblieben ist, ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung indessen grosse

Zurückhaltung bei der Deutung der Untätigkeit als behördliche Duldung geboten

(Haller/Karlen, N. 879; VGr, 12. Juni 1987, ZBl 1988 (89), S. 261 ff.,

E. 3b; BGr, 19. September 2001;1P.768/2000 E. 4c). Hier ist

zudem nicht erstellt, wann genau die rechtswidrige sexgewerbliche Nutzung der

Liegenschaft C-Strasse 02 erstmals ausgeübt wurde und wann die Behörde von

dieser Nutzung Kenntnis erhielt. Der Stadtrat Dietikon bestreitet, dass das

Etablissement "langjährig" geduldet worden sei, und führt hierzu aus,

die Baubehörde habe erst durch Klagen aus dem Wohnquartier vom Betrieb Kenntnis

erhalten. Zu Recht hat die Vorinstanz das Vorliegen eines Vertrauenstatbestands

abgelehnt, weil sich keine Hinweise fänden, die es rechtfertigen würden,

angesichts des Grundsatzes von Treu und Glauben die dreissigjährige Frist zu

verkürzen. Es kommt hinzu, dass der heutige Beschwerdeführer bereits 1993 beim

Gesuch einer Nutzungsänderung in einen Kosmetiksalon, das am 17. Juni 1993

bewilligt wurde, als Baugesuchsteller auftrat. Er kann sich daher nicht darauf

berufen, geglaubt zu haben, die Mieter hätten über eine Bewilligung für den

Betrieb des Sexetablissements verfügt, umso mehr, als er nach § 310 Abs. 3

PBG in Verbindung mit § 5 lit. m der Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember

1997.

einem solchen Gesuch hätte zustimmen müssen. Es besteht kein Grund, auf

die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu verzichten.

6.

Zusammengefasst ergibt sich,

dass die Beschwerde abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die

Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht

ihm von vornherein nicht zu. Eine solche ist aber auch dem Beschwerdegegner

nicht zuzusprechen, da die Beantwortung der Beschwerde zur üblichen

Amtstätigkeit einer Behörde gehört, die ihren Beschluss verteidigt, und keinen

besonderen Aufwand erforderte (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 7'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 7'100.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an…